HR, 11-10-2011, nr. 10/02268

Verdachte is bij arrest van 16 oktober 2009 door het gerechtshof te Amsterdam wegens ‘opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod’, veroordeeld tot een werkstraf van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis.

Namens verdachte heeft mr. P.A. van der Waal, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt dat het hof het verzoek tot het horen van drie getuigen met toepassing van de onjuiste maatstaf heeft afgewezen, althans dat die afwijzing onbegrijpelijk is.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 maart 2008 heeft de raadsman van verdachte bij brief van 26 februari 2008 aan de advocaat-generaal verzocht om verbalisanten [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en medeverdachte [betrokkene 1] als getuigen voor de zitting van 3 maart 2008 op te roepen, en heeft de advocaat-generaal dat verzoek bij brief van 27 februari 2008 afgewezen.1. Ter terechtzitting van 3 maart 2008 heeft de raadsman gepersisteerd bij zijn verzoek en dat verzoek als volgt toegelicht:

Het hof heeft op die terechtzitting het verzoek als volgt afgewezen:

Het bestreden arrest houdt voorts in, voor zover van belang:

Voor zover wordt geklaagd dat het hof ten onrechte niet heeft getoetst aan het verdedigingsbelang, faalt het. Nu de verzoeken niet bij appelschriftuur zijn gedaan en ter terechtzitting in hoger beroep niet is aangevoerd dat desalniettemin het verdedigingsbelang zou moeten worden toegepast omdat de verdediging niet tijdig heeft kunnen kennisnemen van de aantekening van het mondelinge vonnis, heeft het hof de juiste maatstaf toegepast.2.

Het oordeel van het hof dat de noodzaak tot het horen van genoemde getuigen niet is gebleken is voorts niet onbegrijpelijk. In dit verband laat ik de betekenis van art. 6, derde lid, EVRM voor de beoordeling van de noodzaak in dit geval, gezien het tweede middel waarop hierna afzonderlijk wordt ingegaan, bewust nog even buiten beschouwing. Ten aanzien van het ter terechtzitting van 2 oktober 2009 gedane verzoek heeft het hof kunnen oordelen dat dat verzoek onvoldoende was gemotiveerd. Aldaar is door de raadsman van verdachte niet meer aangevoerd dan dat gelet op het noodzaakcriterium de verdediging de gelegenheid moest krijgen om de getuigen te ondervragen en dat het horen van die getuigen noodzakelijk was voor de bewijsbeslissingen, terwijl aldaar in het geheel niet is aangegeven waarom dat noodzakelijk was. De afwijzing van het hof van het eerder ter terechtzitting van 3 maart 2008 gedane, wel nader gemotiveerde verzoek, is voorts niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Het oordeel dat de door de verdediging gestelde verschillen tussen de verklaringen van [betrokkene 2] en van [betrokkene 1], en het tijdsverloop tussen de aanhoudingen niet dusdanig zijn dat zij de betrouwbaarheid van de tot bewijs gebezigde onderdelen van de verklaringen van [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 1] aantasten en dat dus op grond daarvan de noodzaak tot horen van die personen niet is gebleken, is niet onbegrijpelijk. Dat de steller van het middel meent dat die omstandigheden wel leiden tot ‘voldoende twijfel’ omtrent de bewijsmiddelen doet daaraan niet af. De selectie en waardering van het bewijsmateriaal is immers voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt dat er sprake is van schending van art. 6, derde lid, EVRM en derhalve niet kan worden gesproken van een ‘fair trial’ nu de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld om de hiervoor genoemde getuigen te horen.

Voor zover het middel berust op de opvatting dat het enkele niet (doen) horen van een getuige reeds een schending van art. 6 EVRM oplevert, faalt het. Die opvatting vindt geen steun in het recht. Van een schending van art. 6 EVRM is eerst sprake indien de verklaring van een getuige, ten aanzien van welke de verdediging niet in enig stadium in de gelegenheid is gesteld om hem te (doen) ondervragen, tot het het bewijs wordt gebezigd.3. Het middel zou, restrictief opgevat, op die grond kunnen falen, maar door beide middelen beperkt op te vatten wordt een onderliggend reëel probleem ten onrechte aan het zicht onttrokken.

Het hof heeft (een deel van) een relaas van [betrokkene 2] en van [betrokkene 3] en een verklaring van [betrokkene 1] tot het bewijs gebezigd. Voor zover het middel, mede gelet daarop, zo moet worden verstaan dat wordt geklaagd dat het hof dat niet had mogen doen nu de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld de genoemde personen te (doen) horen, geldt het volgende.

Art. 6 EVRM staat aan het gebruik tot het bewijs van een dergelijke, in een proces-verbaal van politie neergelegde, verklaring niet in de weg als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, en dat steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de verdachte belastende verklaring die verdachte betwist.4.

De aanvulling op het verkorte arrest houdt de volgende bewijsmiddelen in en een aanvullende overweging:

Tenlastegelegd en bewezenverklaard is dat verdachte aan [betrokkene 1] cocaïne heeft verkocht. De verdediging heeft om oproeping van de genoemde getuigen verzocht omdat werd betwijfeld of verdachte terecht als de verkoper is aangemerkt. Het hof heeft dat kennelijk afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen, waaronder de verklaringen van genoemde getuigen, maar dat is mijns inziens niet begrijpelijk. Uit het tot bewijs gebezigde relaas van [betrokkene 2] en dat van [betrokkene 3] en de verklaring van [betrokkene 1] en het daarnaast tot bewijs gebezigde verslag van een gerechtelijk deskundige, kan enkel worden afgeleid dat [betrokkene 2] heeft gezien dat een man iets kleins toestopte aan een andere man, dat die twee mannen later zijn aangehouden, dat [betrokkene 1] is aangehouden voor het overtreden van de Opiumwet en dat een jongen hem desgevraagd cocaïne heeft gegeven, dat [betrokkene 3] bij [betrokkene 1] na zijn aanhouding twee witte bolletjes heeft aangetroffen en dat die witte bolletjes cocaïne bevatten. Geen van die verklaringen houdt iets in waaruit kan volgen dat verdachte één van genoemde mannen was en/of dat hij de jongen was die cocaïne aan [betrokkene 1] heeft gegeven. Nu in geen van de bewijsmiddelen enige steun voor de betrokkenheid van verdachte bij het hem tenlastegelegde feit kan worden gevonden, laat staan ‘voldoende steun’, is niet voldaan aan de eerste hiervoor in punt 12 genoemde voorwaarde voor het bezigen tot bewijs van verklaringen van getuigen ten aanzien van wie de verdediging niet de gelegenheid heeft gehad om ze te (doen) ondervragen. Het hof had de verklaringen van [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 1] in deze opstelling niet tot het bewijs mogen bezigen zonder ze te (doen) horen. De gebrekkige bewijsvoering is niet de kern van het hier besproken middel, maar langs de achterdeur van de te toetsen criteria bij de beoordeling van de noodzaak getuigen te horen kan daaraan niet worden voorbijgegaan.

Overigens bevat het dossier wel mogelijke aanwijzingen dat verdachte de verkoper is geweest. Zo bevat het een proces-verbaal van politie met betrekking tot een spiegelconfrontatie waarbij [betrokkene 1] verdachte herkende als de persoon van wie hij twee bolletjes wit cocaïne van had gekocht. Het resultaat van die spiegelconfrontatie is door de rechtbank tot bewijs gebezigd, maar is door het hof uitdrukkelijk niet tot het bewijs gebezigd (kennelijk vanwege het verweer dat geen sprake kon zijn van een betrouwbare herkenning van de verdachte). Dat hoeft niet te betekenen dat het hof de herkenning niet betrouwbaar heeft geacht. Er kunnen redenen van proceseconomie ten grondslag hebben gelegen aan de beslissing om van dit bewijs geen gebruik te maken, zodat het betrouwbaarheidsverweer niet behoefde te worden beantwoord. Maar dat proceseconomisch motief, zo daarvan al sprake is, pakt hier slecht uit. Nu het hof niet is ingegaan op het betrouwbaarheidsverweer en bewust geen gebruik heeft gemaakt van dit (mogelijke) bewijsmiddel, is daarvan geen feitelijke waardering voorhanden waarop in cassatie kan worden teruggegrepen. Datzelfde geldt ten aanzien van het feit dat zich in het dossier een proces-verbaal bevindt waaruit kan volgen dat de twee aangehouden verdachten over wie [betrokkene 2] relateert, verdachte en [betrokkene 1] zijn (proces-verbaal van relaas, opgemaakt op 4 juli 2007 door verbalisant [verbalisant 2], doorlopende dossierpaginanrs. 1–6). Het is goed mogelijk dat dit proces-verbaal een rol heeft gespeeld bij de bewijsbeslissing, zodat er in dat geval wel sprake is van een fout in afwerking maar niet in de beoordeling. Maar op een dergelijke gissing omtrent de gang van zaken kan in cassatie niet worden afgegaan.

Uit het voorgaande volgt tevens, ambtshalve geconstateerd, dat de bewezenverklaring onvoldoende naar de eis der wet met redenen is omkleed.

Het middel slaagt

Ik wijs er ambtshalve voorts op dat in een voetnoot opgenomen in de aanvulling op het arrest geduid wordt op een tegenstrijdigheid tussen bewijsmiddel 1 en bewijsmiddel 3. Indien het hof de verklaring van de getuige [betrokkene 1] voor een deel niet geloofwaardig acht, mag diens verklaring in zoverre niet voor het bewijs worden gebruikt. Heeft het hof een deel van de waarnemingen van de verbalisant, zoals weergegeven in bewijsmiddel 1, niet geloofwaardig geacht, dan kan de weergave van die waarneming in zoverre niet tot het bewijs dienen. Déze ruis in de bewijsvoering is echter van ondergeschikte aard, zodat ik in dat opzicht volsta met die constatering.

Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.

De Hoge Raad kan, voor zover nog nodig of gewenst, ambtshalve gebruik maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak te vernietigen aangezien de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met voldoende redenen is omkleed.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en tot terugwijzing naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw recht te doen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG