Hof Amsterdam, 25-02-2014, nr. 200.128.835/01

Partijen worden hierna aangeduid als [appellant] en de Staat.

[appellant] is bij dagvaarding van 29 mei 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 6 mei 2013, gewezen tussen de Staat als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie, en [appellant] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Ter voorbereiding op het pleidooi hebben beide partijen bij akte nog nadere stukken in het geding gebracht.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 januari 2013 doen bepleiten, [appellant] door mr. Bharatsingh voornoemd en de Staat door mr. Wisman voornoemd. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft in het principaal appel geconcludeerd - kort samengevat - dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de Staat niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen dan wel die vorderingen zal afwijzen, in beide gevallen met veroordeling van de Staat in de kosten van de procedure, uitvoerbaar bij voorraad.

De Staat heeft in het principaal appel geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

In het incidenteel appel heeft de Staat geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van de vermeerderde vordering van de Staat, uitvoerbaar bij voorraad, en afwijzing van de gehele vordering van [appellant], beide met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure, eveneens uitvoerbaar bij voorraad.

In het incidenteel appel heeft [appellant] geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De voorzieningenrechter heeft in het deze zaak gewezen vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

Waar nodig aangevuld met andere, tussen partijen vaststaande feiten, komen de feiten neer op het volgende.

Het gaat in deze zaak om de vraag of, kort samengevat, de Staat gerechtigd is te vorderen dat [appellant] onder oplegging van een dwangsom zal worden bevolen gegevens te verstrekken en een mondelinge toelichting te geven op deze gegevens, met betrekking tot de rekening die [appellant] bij de KB-Luxbank wordt vermoed aan te houden, en zo ja, onder welke voorwaarden dit het geval is.

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Hij heeft de door de Staat gevorderde bevelen aan [appellant] toegewezen, onder oplegging van een dwangsom van € 2.500,-- per dag, gemaximeerd tot een bedrag van € 100.000,--. Voorts heeft de voorzieningenrechter in het dictum opgenomen dat verstaan moet worden dat de Belastingdienst de bedoelde gegevens en inlichtingen alleen gebruikt voor de belastingheffing en deze niet aan de oplegging van fiscale of strafrechtelijke sancties ten grondslag zal leggen, tenzij de Hoge Raad in het op 7 juni 2013 te verwachten arrest oordeelt dat art. 6 EVRM hieraan niet in de weg staat.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen zijn de grieven van [appellant] in het principaal appel gericht.Het incidenteel appel van de Staat is gericht tegen de hoogte en maximering van de dwangsom.

In het principaal appel

Het - eerst bij pleidooi gevoerde - meest verstrekkende verweer van [appellant] is dat de Staat niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen, omdat de procedure aanhangig had moeten worden gemaakt door de inspecteur. [appellant] wijst hiertoe op art. 52a lid 4 van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen (AWR), waarin is bepaald dat het artikel onverlet laat 'de mogelijkheid voor de inspecteur om een procedure aanhangig te maken bij de burgerlijke rechter strekkende tot een veroordeling tot nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze wet op straffe van een dwangsom.'

De Staat heeft aangevoerd dat hier sprake is van een nieuwe grief, die niet in de memorie van grieven is vermeld, zodat het hof deze op grond van de twee-conclusie-regel buiten beschouwing dient te laten.

Nu het hier gaat om de bevoegdheid van de Staat om in deze zaak in rechte op te treden, waarover het hof ook ambtshalve dient te oordelen, zal het hof aan dit bezwaar van de Staat voorbijgaan en het verweer van [appellant] wel bespreken.

Het hof overweegt het volgende.

De inspecteur is aan te merken als een bestuursorgaan. In het burgerlijke proces kunnen echter in beginsel alleen natuurlijke personen of rechtspersonen optreden. Dit betekent dat de inspecteur in beginsel geen procesbevoegdheid heeft in een proces als het onderhavige en dat het de Staat is, van wie de inspecteur een orgaan is, die in deze procedure als procespartij moet optreden. Beoordeeld moet worden of er in dit specifieke geval aanleiding is om een uitzondering aan te nemen op dit uitgangspunt.

Naar 's hofs oordeel is dat niet het geval. Het hof overweegt daartoe dat in art. 52a lid 4 AWR weliswaar gesproken wordt over de mogelijkheid voor de inspecteur om een procedure aanhangig te maken bij de burgerlijke rechter, maar uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat hiermee beoogd is een specifieke (bevoegdheids)regeling te scheppen. Met het artikellid is slechts bedoeld de bestaande mogelijkheden van de Belastingdienst te bevestigen en niet om een wijziging in die mogelijkheden aan te brengen (HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1042).

Het verweer faalt derhalve.

Bij grief 1 betoogt [appellant] dat de Staat niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen. Hij voert daartoe aan met de invoering van art. 52a van de AWR per 1 juli 2011 de inspecteur de bevoegdheid heeft gekregen om in de gevallen waarin dat zijns inziens nodig is, een informatiebeschikking te nemen. In het onderhavige geval heeft de inspecteur ook gebruik gemaakt van die bevoegdheid, althans voor de jaren 2009 en 2010. De bezwaar- en beroepsprocedures tegen deze beschikkingen lopen nog. Door nu de onderhavige vordering in te stellen, worden deze bestuursrechtelijke procedures doorkruist. De mogelijkheid bestaat dat de belastingrechter de bestreden informatiebeschikkingen vernietigt, terwijl de civiele rechter de vordering tot het verstrekken van informatie toewijst. Dit is een onwenselijke situatie, met name omdat de aan een informatiebeschikking verbonden rechtsbescherming, illusoir wordt. In dit verband wijst [appellant] ook op de omstandigheid dat een belanghebbende de inspecteur niet kan dwingen om een informatiebeschikking te nemen en dat de inspecteur ook niet verplicht is zo'n beschikking te nemen.

Voorts stelt [appellant] dat zich blijkens de parlementaire geschiedenis een 'bijzonder geval' moet voordoen, alvorens de inspecteur gebruik kan maken van de in art. 52a lid 4 AWR neergelegde mogelijkheid. In zaken waarin een informatiebeschikking is uitgevaardigd is – aldus [appellant] – pas sprake van een bijzonder geval wanneer een belastingplichtige zijn medewerking blijft weigeren, ook al is de informatiebeschikking onherroepelijk. Onder het weigeren van iedere medewerking valt niet het instellen van bezwaar en beroep tegen uitgevaardigde informatiebeschikkingen.

Het hof overweegt dat art. 52a lid 4 AWR de mogelijkheid openlaat van een civiele procedure als de onderhavige, indien een (vermoedelijk) belastingplichtige niet voldoet aan verplichtingen die voor hem voortvloeien uit (onder meer) art. 47 van die wet. Niet beoogd is om wijzigingen aan te brengen in de reeds bestaande mogelijkheden die de civiele procedure de belastingdienst op dit punt biedt. Die voorheen reeds bestaande mogelijkheden zijn ook niet beperkt tot bijzondere gevallen, zoals is aangevoerd door [appellant] (HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1042).

Reeds hieruit volgt dat de omstandigheid dat voor de jaren 2009 en 2010 een informatiebeschikking is genomen jegens belanghebbenden, niet afdoet aan de bevoegdheid van de Belastingdienst om de onderhavige vordering in te stellen.Van doorkruising van de regeling inzake de informatiebeschikking is bovendien geen sprake, omdat een informatiebeschikking - aangenomen dat deze in rechte in stand blijft - niet leidt tot een resultaat dat vergelijkbaar is met het resultaat van de onderhavige procedure. De informatiebeschikking resulteert alsdan immers slechts tot de zogenoemde 'omkering en verzwaring' van de bewijslast, terwijl de onderhavige procedure moet leiden tot reële informatieverschaffing (afgifte van documenten en een mondelinge toelichting) door [appellant].

Grief 1 faalt.

Grief 2 houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte is voorbij gegaan aan het verweer dat reeds was voldaan aan hetgeen door de Belastingdienst was gevorderd. Ter toelichting stelt [appellant] dat hij op het door de Belastingdienst toegezonden formulier 'Verklaring' reeds volledig, duidelijk, stellig en zonder voorbehoud heeft aangegeven dat hij na 31 januari 1994 geen buitenlandse rekening heeft aangehouden. Het formulier is niet zodanig geredigeerd dat de belastingplichtige wordt uitgenodigd om in het geval van een ontkenning, op die ontkenning een nadere toelichting te geven. Hij heeft dan ook reeds voldaan aan hetgeen de Belastingdienst wenst, zodat er geen reden is om hem een dwangsom op te leggen.

Het hof neemt tot uitgangspunt dat door de belastingrechter onherroepelijk is geoordeeld dat de Belastingdienst voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in dit geval sprake is van een juiste identificatie, en dat het vermoeden dat rekening(en) werden aangehouden bij de KB-Luxbank niet is weerlegd. Het hof verwijst naar de hierboven bij r.o. 2.10 aangehaalde rechtsoverwegingen 5.1 tot en met 5.2.4 van het arrest van de belastingkamer van het gerechtshof Amsterdam van 18 november 2010; het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is op dit punt door de Hoge Raad verworpen.Voorts stelt het hof vast dat [appellant] in de onderhavige procedure geen inhoudelijke argumenten heeft aangevoerd ten betoge dat de identificatie onjuist is. Hij heeft ook geen bewijsstukken in het geding gebracht die dit zouden kunnen onderbouwen. Hij heeft volstaan met de enkele stelling dat de identificatie onjuist is.Onder deze omstandigheden gaat het hof er voorshands vanuit dat sprake is van een juiste identificatie en dat de op de microfiche vermelde "James Alan [appellant]", [appellant] is.

Dit betekent dat het hof er voorshands ook vanuit gaat dat [appellant] op 31 januari 1994 over tegoeden beschikte bij de KB-Luxbank .

Hiervan uitgaande, moet worden geoordeeld dat [appellant] willens en wetens geen juiste informatie heeft verstrekt aan de Belastingdienst. Hij heeft immers desgevraagd steeds verklaard niet te beschikken over buitenlandse banktegoeden. Door aldus opzettelijk onjuiste informatie te verstrekken, heeft [appellant] niet voldaan aan de op hem ingevolge art. 47 AWR rustende informatieplicht. Het opzettelijk verstrekken van onjuiste inlichtingen moet op één lijn worden gesteld met een weigering om de gevraagde inlichtingen te verstrekken (HR 25 januari 2002, nr. 36063, ECLI:NL:HR:2002:AD8475, BNB 2002/136). Het is onjuist - zoals [appellant] betoogt - dat in het systeem van de AWR besloten ligt dat de inspecteur pas zijn toevlucht neemt tot artikel 47 AWR indien ingediende aangiften bij hem nadere vragen oproepen.Daarmee faalt de grief.

Grief 3 is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter, dat de Staat een spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen. Volgens [appellant] is dit spoedeisend belang niet aanwezig. De Belastingdienst heeft de mogelijkheid om [appellant] uit te nodigen om een mondelinge toelichting te geven op de informatie die hij op de formulieren 'Opgaaf' en 'Verklaring' heeft verstrekt. Hiervan is geen gebruik gemaakt. Dit had echter wel in de rede gelegen, temeer nu de formulieren zelf niet de mogelijkheid geven tot het geven van een toelichting. De Staat had dan sneller de door hem gewenste informatie kunnen verkrijgen.

Naar 's hofs oordeel zijn er geen concrete aanwijzingen dat [appellant] bereid zou zijn geweest een mondelinge toelichting te geven op de door hen aangehouden rekening(en) bij de KB-Luxbank. Hij heeft tot nu toe immers steeds ontkend zo'n rekening te hebben aangehouden; zoals hiervoor is overwogen, moet er in dit geding voorshands vanuit worden gegaan dat hij die rekening(en) wel heeft gehad of nog steeds heeft. Onder deze omstandigheden had het geen zin hem uit te nodigen om een mondelinge toelichting te geven, zodat het niet uitnodigen niet afdoet aan het spoedeisend belang van de Staat.

Ook overigens heeft de Staat het spoedeisend belang bij de onderhavige vorderingen voldoende toegelicht, waar hij heeft gesteld dat vanaf 2002 pogingen zijn ondernomen om de benodigde gegevens te verkrijgen van de enkele duizenden geïdentificeerde rekeninghouders; dat in de jaren daarna het overgrote deel daaraan heeft meegewerkt; dat uiteindelijk ongeveer vijftig 'weigeraars' zijn overgebleven, waaronder [appellant]; dat deze thans in kort gedagvaard zijn; dat met het verloop van de tijd steeds weer aanslagtermijnen verstrijken en de bewijskracht van de 'startinformatie' uit 1994 afneemt, zodat er een belang is thans op korte termijn ook van hen de gevraagde informatie te verkrijgen.

De grief faalt.

Bij grief 4 betoogt [appellant] dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat met het verstrijken der jaren steeds geringere bewijskracht moet worden toegekend aan de 'startinformatie' uit 1994. Volgens hem had de Belastingdienst ook voor de jaren vanaf 2001 aannemelijk moeten maken dat [appellant] in die jaren als rekeninghouder bij de KB-Luxbank moeten worden aangemerkt.

Het hof overweegt als volgt.

Hiervoor is reeds overwogen dat er in dit geding voorshands vanuit moet worden gegaan dat [appellant] op 31 januari 1994 (een) bankrekening(en) aanhield bij de KB- Luxbank. Voorts gaat het hof er voorshands vanuit dat op deze bankrekening(en) aanzienlijke tegoeden stonden. [appellant] heeft tot op heden geen informatie willen verstrekken over de bankrekening(en) en heeft geen opgave gedaan van de tegoeden bij de KB-Luxbank. Nu niet bekend is waar de tegoeden zijn gebleven en of deze thans nog bestaan, terwijl wel aannemelijk is dat banken rente plegen te vergoeden over banktegoeden als de onderhavige en een banktegoed niet zomaar verdwijnt, levert dit een bewijsvermoeden op dat ook in de jaren vanaf 2001 sprake was van buitenlandse tegoeden. Door [appellant] is hier niets tegenover gesteld. Aldus is voorshands voldoende aannemelijk dat [appellant] ook in de jaren vanaf 2001 over buitenlandse banktegoeden heeft beschikt.

De grief faalt.

Grief 5 houdt in dat de voorzieningenrechter heeft nagelaten te onderzoeken of en in hoeverre de door de belastingdienst gevorderde bevelen zich verdragen met de (wettelijke) bewaartermijnen. [appellant] voert aan dat de bewaartermijn in de Nederlandse wetgeving nooit langer is dan tien jaar. Voor fiscale documenten is de langste bewaartermijn zeven jaar. Die termijn staat ook op de door de Belastingdienst op internet vermelde informatie; de Belastingdienst kan daaraan worden gehouden.

Het hof overweegt dat de in art. 47 AWR neergelegde informatieplicht niet gebonden is aan termijnen. Dit betekent dat deze informatieplicht in beginsel ook geldt voor de ver in het verleden liggende jaren vanaf 1994. Dat daarmee termijnen worden overschreden die gelden voor de bewaarplicht van administratieplichtigen, maakt dit niet anders, ook omdat een administratieve bewaarplicht niet op één lijn te stellen is met de informatieplicht die in deze procedure aan de orde is.Denkbaar is dat het opvragen van informatie over jaren die zo ver in het verleden liggen onder omstandigheden in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In het onderhavige geval is dat echter niet het geval, nu er in dit geding vanuit moet worden gegaan dat [appellant] opzettelijk informatie over zijn tegoeden bij de KB-Luxbank heeft achtergehouden en hij bovendien reeds vanaf 2002 geconfronteerd is met expliciete vragen naar de tegoeden bij de KB-Luxbank.

Voor zover [appellant] zou willen betogen dat het voor hem niet meer mogelijk is om over zo ver in het verleden gelegen jaren informatie te verschaffen, overweegt het hof dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat dit het geval is, mede gelet op de door de Staat in het geding gebrachte gegevens waaruit blijkt dat het onjuist is dat de KB-Luxbank nimmer informatie verstrekt over rekeningen met betrekking tot ver in het verleden gelegen jaren. Uit de door [appellant] in het geding gebrachte correspondentie tussen de KB-Luxbank en derden komt in onvoldoende mate naar voren dat [appellant] desgevraagd niet in staat zou zijn de gevorderde informatie te verstrekken, zeker nu niet gebleken is dát hij om informatie heeft gevraagd bij de KB-Luxbank. Uit hetgeen [appellant] ten pleidooie heeft betoogd, volgt overigens dat ook hij er niet vanuit gaat dat de KB-Luxbank geen enkel relevant gegeven kan verstrekken. Zo voert hij onder meer aan dat de bank 'hooguit bewijzen inzake de opening en sluiting van de rekening kan verstrekken' en 'alleen het rekeningnummer als zodanig, de datum waarop de rekening is gesloten en de datum waarop documenten zijn vernietigd blijven bewaard'.

De grief faalt.

Bij grief 6 betoogt [appellant] dat de voorzieningenrechter ten onrechte het verweer heeft verworpen dat het de Belastingdienst niet is toegestaan om gedurende de loop van een rechtsgeding buiten de rechter om met toepassing van art. 47 AWR, hem ertoe te dwingen mee te werken aan de op de Belastingdienst zelf rustende bewijslast. [appellant] beroept zich in dit verband op HR 10 februari 1988, nr. 23925,

BNB 1988/160, waarbij hij erop wijst dat tussen hen en de Belastingdienst nog procedures aanhangig zijn, zowel met betrekking tot de informatiebeschikkingen als met betrekking tot de boetebesluiten.

Het hof overweegt het volgende.

Ook los van de lopende fiscale procedures heeft de Staat belang bij het verkrijgen van informatie over het verloop van de buitenlandse rekening(en) van [appellant]. Deze informatie zal immers kunnen worden gebruikt voor het opleggen van juiste belastingaanslagen in de jaren waarin nog geen aanslagen zijn opgelegd of nog kan worden nagevorderd, alsmede voor alle toekomstige jaren. Dit is een gerechtvaardigd belang van de Staat, nu de Belastingdienst tot nu toe belastingaanslagen heeft moeten opleggen op basis van geschatte gegevens, gelet op de weigerachtige opstelling van [appellant].Voor zover de Belastingdienst de te verkrijgen informatie zou willen gebruiken in lopende procedures, is het aan de belastingrechter bij wie die procedures aanhangig zijn om te beoordelen of het verkregen materiaal, mede in het licht van BNB 1988/160, kan worden meegenomen. De civiele rechter hoeft daarop thans niet vooruit te lopen, anders dan door het verbinden van een restrictie aan het gebruik van de informatie die voortvloeit uit art. 6 EVRM, zoals hierna zal worden besproken.

In verband met art. 6 EVRM overweegt het hof als volgt.

Door de voorzieningenrechter is in het dictum van het bestreden vonnis bepaald dat verstaan moet worden dat de Belastingdienst de verkregen gegevens en inlichtingen alleen gebruikt voor de belastingheffing en deze niet aan de oplegging van fiscale of strafrechtelijke sancties ten grondslag zal leggen, tenzij de Hoge Raad in het op 7 juni 2013 te verwachten arrest oordeelt dat art. 6 EVRM hieraan niet in de weg staat.

Inmiddels is het bedoelde arrest gewezen (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:BZ3640), waarmee de onduidelijkheid die hierover eerder bestond, thans grotendeels is weggenomen. In dit arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

'In zijn uitspraak van 17 december 1996, no. 43/1994/490/572, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, NJ 1997/699 (Saunders tegen Verenigd Koninkrijk), heeft het EHRM overwogen dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen meebrengt dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte (hierna: wilsonafhankelijk materiaal). Uit latere rechtspraak van het EHRM blijkt niet dat het van dit uitgangspunt is teruggekomen. Dit brengt mee dat de verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal langs de weg van een in kort geding gegeven bevel geen schending van art. 6 EVRM oplevert, ook niet als aan dat bevel een dwangsom wordt verbonden',

en:

“Voor zover sprake is van bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige (hierna: wilsafhankelijk materiaal), geldt het volgende. Voorop staat dat de verkrijging van zodanig materiaal mag worden afgedwongen voor heffingsdoeleinden. Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een “criminal charge” tegen de belastingplichtige zal worden gebruikt (vgl. EHRM 3 mei 2001, no. 31827/96, ECLI:NL:XX:2001:AN6999, NJ 2003/354 (J.B. tegen Zwitserland)), zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de belastingplichtige zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, dient de rechter in de vereiste waarborgen te voorzien'.

In het onder 3.19 aangehaalde arrest is ‘wilsafhankelijk materiaal’ omschreven als bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige. In concrete situaties zal moeten worden bepaald of sprake is van dergelijk materiaal.

In het licht van het arrest van de derde kamer van de Hoge Raad van 27 juni 2001, nr. 35889, ECLI:NL:HR:2001:AB2314 (BNB 2002/27) - waarin onder meer werd overwogen 'dat een verklaring die de betrokkene heeft afgelegd ter voldoening aan die verplichting [hof: de verplichting ingevolge artikel 47 AWR], niet mag worden gebruikt ten behoeve van de boeteoplegging' - moet echter worden aangenomen dat hieronder in ieder geval dienen te worden begrepen de van [appellant] gevorderde verklaringen en mondelinge toelichting.

Naar 's hofs oordeel moet voorts worden aangenomen dat de door de Staat gevorderde bescheiden, waaronder kopieën van alle afschriften van de door [appellant] aangehouden buitenlandse bankrekeningen over de periode vanaf 1994 tot heden alsmede, indien van toepassing, bewijs van de opheffing van de bankrekening(en) alsmede schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo dan wel de saldi na opheffing, in de gegeven omstandigheden zijn aan te merken als wilsafhankelijk materiaal. Het hof neemt hiertoe het volgende in aanmerking.

Het gaat hier om bescheiden die de Staat zonder medewerking van betrokkenen niet kan verkrijgen en die de Staat onder druk van een op te leggen dwangsom van hen beoogt te verkrijgen. De omstandigheid dat ter verkrijging van het materiaal enige actieve participatie van de betrokkenen is vereist brengt op zichzelf niet mee dat het gebruik van dat materiaal in een ‘criminal charge’ strijd oplevert met artikel 6 EVRM (vergelijk Hoge Raad, 21 maart 2008, nr. 43050, ECLI:NL:HR:2008:BA8179, BNB 2008/159, overweging 3.3.2). Voorts is niet elke dwangmaatregel verboden. Dit volgt onder meer uit EHRM 4 oktober 2005, nr. 6563/03 (Shannon), waarin werd overwogen: 'the Court recalls that not all coercive measures give rise to the conclusion of an unjustified interference with the right not to incriminate oneself'.

Het gebruik van onder dwang verkregen bescheiden levert echter wel strijd op met artikel 6 EVRM indien de mate van druk, de uitgeoefende dwang, dermate groot is dat het wezen van het in artikel 6 EVRM begrepen ‘privilege against self-incrimination’ op onaanvaardbare wijze geweld wordt aangedaan. Mede in het licht van de arresten van het EHRM van 25 februari 1993, nr. 10828/84 (Funke), 3 mei 2001, nr. 31827/96 (J.B.) en 5 april 2012, nr. 11663/04 (Chambaz), is het hof van oordeel dat gelet op de mate van druk die uitgaat van de op te leggen dwangsom, die in het onderhavige geval als substantieel is te kwalificeren, zich in dezen een situatie voordoet waarbij het gebruik van de bescheiden als bewijs tegen [appellant] ten behoeve van bestuurlijke boeteoplegging of strafvervolging in strijd zou komen met artikel 6 EVRM.

Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat alle informatie die in dit geding door [appellant] moet worden verstrekt, als wilsafhankelijk materiaal moet worden beschouwd, in de zin van HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640.

Dit betekent dat het hof aan het gebruik van deze gegevens een restrictie zal verbinden als nader in het dictum te bepalen.

De grief faalt.

3.24 Ten slotte voert [appellant] bij grief 7 aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de bevoegdheid van art. 47 AWR ook mag worden gebruikt voor de jaren waarvoor reeds navorderingsaanslagen zijn opgelegd. [appellant] stelt dat de inspecteur slechts bevoegd is om over jaren waarvoor reeds een (navorderings)aanslag is opgelegd alleen als zich een nieuw feit voordoet, nog een bijkomende navorderingsaanslag op te leggen. Volgens hem is niet gebleken dat zich zo'n nieuw feit voordoet.

Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen, heeft de Staat ook belang bij het verkrijgen van informatie over het verloop van de buitenlandse rekening(en) van [appellant] voor jaren waarin nog geen belastingaanslagen zijn opgelegd alsmede voor alle toekomstige jaren. Reeds hiermee heeft de Staat voldoende belang bij zijn vorderingen.Of de Belastingdienst de te verkrijgen informatie ook kan gebruiken voor het opleggen van (nadere) navorderingsaanslagen over jaren waarvoor reeds een (navorderings)aanslag is opgelegd, dient op dat moment beoordeeld te worden door de belastingrechter bij wie een procedure aanhangig is over een dergelijke (nadere) navorderingsaanslag. De civiele rechter hoeft daarop thans niet vooruit te lopen.

De grief faalt.

In het incidenteel appel

Bij grief 1 in het incidenteel appel voert de Staat aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte de gevorderde dwangsom heeft gesteld op € 2.500,-- per dag of gedeelte van een dag dat [appellant] in gebreke blijft om aan de hoofdveroordeling te voldoen, met een maximering van de dwangsom op € 100.000,--. De Staat wenst toewijzing van een dwangsom ter hoogte van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag en geen maximering, althans maximering op een hoger bedrag dan € 100.000,--.

Nu er in dit geding voorshands vanuit moet worden gegaan dat [appellant] opzettelijk onjuiste informatie heeft verschaft over aan hem toebehorende banksaldi bij de KB-Luxbank, is toewijzing van een dwangsom op zijn plaats. Deze dwangsom moet een voldoende prikkel zijn om hem te bewegen alsnog de gevorderde informatie te verstrekken. Het hof ziet hierin aanleiding de dwangsom te maximeren op een hoger bedrag, namelijk op € 500.000,--. Hierbij is op te merken dat, bij gebreke aan gegevens over de financiële situatie van [appellant] en de huidige hoogte van zijn toekomende buitenlandse banktegoeden, voor het hof niet te beoordelen is of dit bedrag onredelijk hoog is. Dit dient echter voor risico van [appellant] te komen.Het per dag of gedeelte van een dag te verbeuren bedrag zal worden gehandhaafd op

€ 2.500,--.

In het principaal en in het incidenteel appel

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat de grieven in het principaal falen, met dien verstande dat een restrictie aan het gebruik van de te verstrekken informatie zal worden verbonden als hierna in het dictum te bepalen. De grief in het incidenteel appel slaagt.Gelet op de omstandigheid dat de op te leggen restrictie in enige mate is aangescherpt, althans verduidelijkt - mede in samenhang met r.o. 3.20 van dit arrest - ten opzichte van de door de voorzieningenrechter opgenomen restrictie, zal het hof het dictum van het bestreden vonnis voor zover gewezen in conventie vernietigen en voor dat deel een nieuw dictum formuleren. Er kan dan geen onduidelijkheid bestaan over de vraag welk gebruik van de te verstrekken informatie is toegestaan, zulks mede met het oog op de hoogte van de op te leggen dwangsom. Om die reden zal de ingangsdatum van de dwangsom worden gesteld op een tijdstip dat gelegen is na het wijzen van dit arrest.

Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel.

Beslist wordt als volgt.

Het hof:

rechtdoende in het principaal en het incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft de conventie en bekrachtigt het vonnis voor zover het betreft de reconventie;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

1. veroordeelt [appellant] om op het formulier “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” te verklaren welke buitenlandse bankrekening(en) hij na 31 januari 1994 bij de KB-Luxbank – en bij eventuele andere buitenlandse banken – heeft aangehouden dan wel nog aanhoudt;

2. veroordeelt [appellant] opgaaf te doen van zijn buitenlandse bankrekeningen door middel van het beantwoorden van de vragen op het formulier “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en het verstrekken van de op laatstgenoemd formulier vermelde bescheiden, waaronder kopieën van alle afschriften van de betreffende buitenlandse bankrekeningen over de periode 1994 tot heden, daaronder begrepen, indien van toepassing, bewijs van de opheffing van de bankrekening(en), alsmede schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo dan wel de saldi na opheffing;

3. veroordeelt [appellant] om een mondelinge toelichting te geven op de onder 1 en 2 omschreven gegevens, inlichtingen en/of verklaringen binnen een door de inspecteur nader te bepalen termijn;

4. bepaalt dat [appellant] aan de hiervoor onder 1 en 2 vermelde veroordelingen dient te voldoen binnen 30 dagen na betekening van dit arrest, en aan de hiervoor onder 3 vermelde veroordeling binnen de door de inspecteur te bepalen termijn, op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per dag of gedeelte van een dag dat [appellant] na ommekomst van genoemde termijn in gebreke blijft hieraan te voldoen, tot een maximum van € 500.000,-- is bereikt;

5. bepaalt dat de Staat, in het bijzonder doch niet uitsluitend de Belastingdienst, de onder 1 tot en met 3 bedoelde gegevens en inlichtingen alleen mag gebruiken voor de belastingheffing;

6. veroordeelt [appellant] in de proceskosten, welke aan de zijde van de Staat tot op heden worden begroot op:

in het principaal appel: € 683,-- voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris te vermeerderen met nasalaris ter hoogte van € 131,--, indien betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [appellant] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit arrest heeft voldaan;

in het incidenteel appel: nihil voor verschotten en € 1.341,-- voor salaris;

7. verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

8. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, F.J.P.M. Haas en J.C. Toorman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2014.