Hof 's-Hertogenbosch, 17-10-2019, nr. 18/00716 en 19/00047

In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad de feiten en omstandigheden als volgt weergegeven:

“2.1.1. [gemachtigde 1] (hierna: [gemachtigde 1] ) hield in 2008 99,9 percent van de aandelen in belanghebbende, die op haar beurt onder meer een deelneming van 46 percent hield in [Holding] B.V. (hierna: Holding) en een deelneming van 93,75 percent in [A] B.V. Deze laatste vennootschap hield een deelneming van 5 percent in Holding. De andere aandeelhouders van Holding waren [B] B.V. (voor 24,5 percent), en [C] B.V. en [D] B.V. (tezamen 24,5 percent).

Holding hield in 2008 een aantal dochtervennootschappen. Een deel daarvan was opgenomen in een fiscale eenheid met Holding als moedermaatschappij.

Op 20 december 2006 werden tijdens een informeel overleg van de aandeelhouders van Holding de opties besproken in verband met het verwachte terugtreden van [gemachtigde 1] als bestuurder van Holding, en diens opvolging. Belanghebbende en [A] B.V. hebben vervolgens besloten de in hun bezit zijnde aandelen in Holding te verkopen.

Na het beproeven van andere transacties is op [datum] 2009 een koopovereenkomst getekend waarin is vastgelegd dat [E] B.V. de aandelen in Holding zou overnemen van belanghebbende en haar medeaandeelhouders. De levering van de aandelen vond plaats op 29 mei 2009.

Holding heeft in 2006, 2007 en 2008 kosten gemaakt in verband met de mogelijke verkoop van haar aandelen. Zij heeft die kosten doorberekend aan haar aandeelhouders, onder wie belanghebbende. In het jaar 2008 gaat het om een totaalbedrag van € 1.022.350 aan kosten voor de volgende diensten:

( i) strategisch advies, het identificeren van

potentiële kopers en het begeleiden van de voorgenomen

verkoop in algemene zin;

(ii) consultancy ten behoeve van de verkoop;

(iii) vendor due diligence onderzoek en rapport;

(iv) juridisch advies en het opstellen van een koopovereenkomst; en

( v) het inrichten van een digitale dataroom.

Belanghebbende heeft - naar rato van haar belang van 46 percent in Holding - van het totaal van deze kosten € 470.281 voor haar rekening genomen. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2008 heeft zij € 428.536 daarvan ten laste van de winst gebracht. Het restant heeft zij aangemerkt als niet-aftrekbare kosten ter zake van de vervreemding van een deelneming.”

In een stuk van [gemachtigde 1] van 30 oktober 2015, ingediend bij de Rechtbank, geeft hij aan:

“het opstarten van de uitwerking van de Koopovereenkomst beschouw ik nog steeds als het eerste “Voorgenomen Besluit” in bestuurlijke zin. Mijn definitieve besluit op basis van de harde gegevens en de emotie vond pas plaats in maart 2009”.

Tussen partijen is in geschil of de in onderdeel 3.1 vermelde kosten al dan niet (geheel of gedeeltelijk) op grond van artikel 13, lid 1, van de Wet Vpb 1969 in aftrek zijn beperkt. Op grond van deze bepaling blijven bij het bepalen van de winst “buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming”.

De Hoge Raad heeft in zijn verwijzingsarrest aangegeven wanneer er sprake is van kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van een deelneming. In dat verband heeft de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“2.5.1. (…) De bewoordingen van deze bepaling en in het bijzonder de daarin voorkomende zinsnede "ter zake van" maken duidelijk dat een bepaalde kostenpost alleen onder de deelnemingsvrijstelling valt indien een verband bestaat tussen die kostenpost en de verwerving of de vervreemding van een deelneming. Bij gebrek aan nadere tekstuele of wetshistorische aanwijzingen voor de beantwoording van de vraag welk verband vereist is, hanteert de Hoge Raad hiervoor de maatstaf van een rechtstreeks oorzakelijk verband. Kosten moeten worden aangemerkt als kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van een deelneming, indien zij worden opgeroepen door de verwerving of de vervreemding van de desbetreffende deelneming, in die zin dat de kosten zonder die verwerving of die vervreemding niet zouden zijn gemaakt.(…)

Uit het gebruik van het bepaald lidwoord "de" en het aanwijzend voornaamwoord "die" in de tekst van artikel 13, lid 1, van de Wet moet worden afgeleid dat uitsluitend kosten die verband houden met de daadwerkelijke verwerving of vervreemding van een specifieke deelneming worden geraakt door het aftrekverbod. Een verband als hiervoor in 2.5.1 bedoeld kan dus slechts bestaan indien die verwerving of die vervreemding doorgang vindt.

Voorstelbaar is dat de verkoop van een deelneming aan een beoogde koper afketst, maar die deelneming in een volgende fase aan een andere partij wordt vervreemd. In zo'n geval moet worden beoordeeld in hoeverre de verkoopkosten die zijn gemaakt in die eerste fase ook zouden zijn gemaakt indien die fase niet had plaatsgevonden. Slechts in zoverre worden die kosten getroffen door het aftrekverbod.

In verband met de in 2.5.3 en 2.5.4 geformuleerde regels brengt goed koopmansgebruik mee dat de belastingplichtige voor kosten ter zake van de voorgenomen aankoop of vervreemding van een deelneming in de zin van artikel 13, lid 1, van de Wet een transitorische actiefpost op de balans opneemt en handhaaft totdat vaststaat of de aankoop of vervreemding inderdaad doorgang vindt. Op dat moment dient deze actiefpost te worden afgeboekt en moet worden bepaald in hoeverre het bedrag van die afboeking onder de deelnemingsvrijstelling valt.”

Belanghebbende stelt dat uit het verwijzingsarrest volgt dat de kosten van een oriënterende fase (bijvoorbeeld strategisch advies) waarin meerdere alternatieven op tafel liggen, buiten de hiervoor bedoelde aftrekuitsluiting dienen te worden gehouden. Hetzelfde heeft te gelden, aldus belanghebbende, voor kosten die zijn gemaakt met het oog op het (verkoop)proces ten aanzien van andere partijen dan de uiteindelijke koper in het geval deze geen nut hebben afgeworpen voor de uiteindelijke transactie. Belanghebbende meent dat de bedragen op de facturen die zien op werkzaamheden over de periode januari 2008 t/m maart 2008 in ieder geval aftrekbaar zijn omdat in die periode Holding (dan wel haar deelnemingen) nog niet “in de etalage was gezet”. Dit betreffen de facturen van [F] BV (hierna: [F] ) en [G] BV (hierna: [G] ) naar een totaal bedrag van € 59.369 (exclusief BTW). Het aandeel in deze kosten dat aan belanghebbende is toe te rekenen bedraagt € 27.310. Belanghebbende concludeert tot een belastbaar bedrag van € 10.994 (vastgesteld belastbaar bedrag € 38.304 minus € 27.310).

Het door belanghebbende genoemde bedrag van € 59.369 is als volgt te specificeren:

De Inspecteur stelt primair dat de in onderdeel 4.3 vermelde kosten dienen te worden geactiveerd als een transitorische post omdat de aandelen in Holding pas op [datum] 2009 zijn verkocht. De aanslag is in dat verband tot het juiste bedrag opgelegd.

Belanghebbende acht deze stelling van de Inspecteur onjuist en zij is van mening dat niet van alle in 2008 gemaakte kosten kan worden gezegd dat een rechtstreeks oorzakelijk verband bestaat met de uiteindelijke verkoop van de aandelen in Holding. Kosten die gemaakt zijn in een oriënterende fase waarbij nog meerdere alternatieven op tafel liggen, voldoen naar haar mening niet aan voormeld criterium en hoeven dan ook niet in een transitorische post te worden opgenomen. Belanghebbende interpreteert rechtsoverweging 2.5.4 van het verwijzingsarrest zo, dat op het moment dat kosten worden gemaakt die in enige mate verband houden met een aan- of verkoop van een deelneming, de vraag moet worden gesteld of deze kosten een rechtstreeks oorzakelijk verband hebben met een verkoop. Is het antwoord op die vraag ontkennend, dan worden de kosten in aftrek gebracht. Is het antwoord bevestigend, dan worden de kosten opgenomen in een transitorische actiefpost. Die transitorische actiefpost wordt vervolgens, afhankelijk van de omstandigheid of al dan niet een transactie tot stand komt, ten laste van het resultaat gebracht, of valt onder de aftrekbeperking van artikel 13, lid 1, van de Wet Vpb 1969.

Subsidiair is de Inspecteur van mening dat een bedrag van € 11.458 (zie onderdeel 4.5.6) niet onder de aftrekbeperking van artikel 13, lid 1, van de Wet Vpb 1969 dient te vallen omdat deze kosten, na het afketsen van de eerdere verkooppogingen (de Management Buy Out (MBO) en het bod van de [H] BV) definitief verloren zijn gegaan, in die zin dat deze kosten niet zouden zijn gemaakt indien de eerdere (afgeketste) verkooppogingen niet zouden hebben plaatsgevonden. In het geval rechtens zou zijn dat de transitorische post, deels, al vrij kan vallen vóór 2009, bijvoorbeeld omdat al per ultimo 2008 vast zou komen te staan dat een deel van de gemaakte kosten betrekking heeft op een afgeketste verkoop en de ontvangen diensten waarvoor die kosten zijn gemaakt, geen nut meer afwerpen bij een latere wel tot stand gekomen verkoop, dan is de Inspecteur met betrekking tot de door belanghebbende gestelde aftrekbare verkoopkosten van € 59.369, waarvan aan belanghebbende € 27.310 toe te rekenen, het volgende van mening.

De factuur met volgnummer 1 (zie onderdeel 4.3) heeft volgens de Inspecteur betrekking op de 1e fase van het plan van aanpak, de waarderingsfase, en hij acht dit bedrag aftrekbaar omdat na de mislukte MBO en de mislukte overname door [H] BV deze kosten geen nut meer hebben afgeworpen voor de uiteindelijke transactie met de koper van de aandelen in Holding. De Inspecteur acht dan 46% van € 1.987,50 = € 914,25 aftrekbaar.

De factuur met volgnummer 2 (zie onderdeel 4.3) dient volgens de Inspecteur te leiden tot het activeren van het factuurbedrag (exclusief BTW) als transitorische post omdat de werkzaamheden van [F] vanaf 25 januari 2008 niet waren gericht op de verkoop van de aandelen in de Holding aan [H] BV maar aan een derde (markt)partij, zodat niet kan worden vastgesteld dat deze kosten niet zouden zijn gemaakt als de MBO-poging of de onderhandeling met [H] BV niet zouden hebben plaatsgehad.

De factuur met volgnummer 3 (zie onderdeel 4.3) dient volgens de Inspecteur te leiden tot het volgende. Tot een bedrag van € 2.835, waarvan aan belanghebbende toe te rekenen € 1.304,10, is te aanvaarden dat deze kosten niet zouden zijn gemaakt indien de onderhandelingen met [H] BV niet zouden hebben plaatsgevonden. Het overige deel van de kosten van deze factuur dient volgens de Inspecteur overeenkomstig zijn motivering met betrekking tot de factuur met volgnummer 2 (zie onderdeel 4.5.2) te worden geactiveerd als transitorische post.

De factuur met volgnummer 4 (zie onderdeel 4.3) heeft volgens de Inspecteur betrekking op de mislukte overname door [H] BV met als gevolg dat deze kosten geen nut meer hebben afgeworpen voor de uiteindelijke transactie met de koper van de aandelen in Holding. De Inspecteur acht dan 46% van € 15.755,18 = € 7.247,38 aftrekbaar.

De factuur met volgnummer 5 (zie onderdeel 4.3) is volgens de Inspecteur deels aftrekbaar. Hij acht het aanvaardbaar dat voor de uitgaven voor zover zij betrekking hebben op de onderhandelingen met [H] BV aannemelijk is dat zij niet zouden zijn gemaakt indien die onderhandelingen niet zouden hebben plaatsgehad. Bij gebreke van een specificatie van de werkzaamheden op de factuur, vindt hij voorts aanvaardbaar om op basis van een evenredige verdeling van de werkzaamheden over de maanden januari, februari en maart een bedrag van € 4.329,67, waarvan € 1.991,65 aan belanghebbende is toe te rekenen, in aftrek toe te laten.

Samenvattend is derhalve volgens de Inspecteur aftrekbaar:

Aan belanghebbende toe te rekenen 46% van € 24.907,35 = € 11.458, hetgeen tot een belastbaar bedrag leidt van € 26.846 (vastgesteld belastbaar bedrag € 38.304 minus € 11.458).

Uit hetgeen belanghebbende ter zitting van de Rechtbank en het Hof heeft gesteld (zie ook onderdeel 2.2) volgt dat op 31 december 2008 nog niet vast stond dat de vervreemding van de aandelen Holding op die dag doorgang zou vinden. In dat geval dienen de kosten van de voorgenomen verkoop als een transitorische post te worden geactiveerd.

Het Hof is van oordeel dat het primaire standpunt van de Inspecteur (zie onderdeel 4.4), inhoudende dat € 59.369 dient te worden geactiveerd als een transitorische post omdat de aandelen in Holding na 31 december 2008 zijn verkocht, dient te worden verworpen. Uit het verwijzingsarrest volgt niet eenduidig of de visie van de Inspecteur dan wel die van belanghebbende (zie onderdeel 4.3) de juiste is. Gelet op het uit het goedkoopmansgebruik voortvloeiende voorzichtigheids- en realiteitsbeginsel is het Hof van oordeel dat belanghebbendes visie dient te worden gevolgd. Eerst dient derhalve beoordeeld te worden of de in geschil zijnde kosten in rechtstreeks oorzakelijk verband met de verkochte aandelen in Holding hebben gestaan (r.o 2.5.1 van het verwijzingsarrest). Indien een dergelijk verband op balansdatum 31 december 2008 niet kan worden vastgesteld zijn deze kosten aftrekbaar en hoeven ze niet als een transitorische post te worden geactiveerd.

Blijkens zijn subsidiaire stelling vindt de Inspecteur dat voor een bedrag van € 11.458 vaststaat dat deze kosten niet zouden zijn gemaakt indien de MBO en het bod van [H] BV zich niet zouden hebben voorgedaan. In dat geval vallen deze kosten niet onder de aftrekbeperking van artikel 13, lid 1, van de Wet Vpb 1969. Met hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd (onderdelen 4.5.1 tot en met 4.5.6) ten aanzien van de overig in geschil zijnde kosten (€ 59.369 minus € 11.458 = € 47.911) heeft hij naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt dat deze door voornoemde aftrekbeperking worden geraakt.

Belanghebbende stelt dat de kosten die zijn gemaakt in de oriënterende fase (bijvoorbeeld strategisch advies) en kosten die zijn gemaakt met het oog op het (verkoop)proces ten aanzien van andere partijen dan de uiteindelijke koper geen nut hebben afgeworpen voor de uiteindelijke transactie, zodat deze buiten de aftrekuitsluiting dienen te worden gehouden (zie onderdeel 4.3). Het Hof volgt belanghebbende hierin niet. De algemene stelling dat kosten in de oriënterende fase en kosten die gemaakt zijn met het oog op het (verkoop)proces definitief verloren zijn gegaan - in de zin zoals de Hoge Raad dat in rechtsoverweging 2.5.1 van het verwijzingsarrest heeft omschreven – acht het Hof in onderhavig geval onjuist. Deze kosten, behoudens het in onderdeel 4.8 eerst genoemde bedrag, zijn namelijk gemaakt om de uiteindelijke verkoop aan derden, waaronder de uiteindelijke koper van de aandelen in Holding, mogelijk te maken. Onder deze omstandigheid is het Hof van oordeel dat dergelijke kosten onder de aftrekbeperking van artikel 13, lid 1, van de Wet Vpb 1969 dienen te vallen.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond en dat van de Inspecteur gegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd.

Ten aanzien van het griffierecht

Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

Aangezien het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep gegrond is en dat van belanghebbende ongegrond, zijn er geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.