Hof Arnhem, 17-02-2009, nr. 104.003.286

Voor het verloop van de procedure tot 20 oktober 2006 verwijst het hof naar het arrest van die datum dat de Hoge Raad der Nederlanden onder nummer C05/069HR (NJ 2007, 2) heeft gewezen tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) als eiser tot cassatie, incidenteel verweerder, en geïntimeerde (hierna te noemen: de curator) als verweerder in cassatie, incidenteel eiser; van het arrest van de Hoge Raad is een kopie aan dit arrest gehecht.

[appellant] heeft bij exploot van 24 januari 2007 de curator aangezegd dat de Hoge Raad bij voornoemd arrest het tussen partijen op 16 november 2004 door het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch gewezen arrest heeft vernietigd. Hierbij heeft [appellant] de curator opgeroepen om ter terechtzitting van dit hof van 20 februari 2007 te verschijnen, om verder te procederen over zijn vorderingen, die strekken tot vernietiging van de vonnissen van de rechtbank Breda van respectievelijk 5 september 2000 en 16 juli 2003, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en de curator als eiser.

[appellant] heeft een memorie na verwijzing genomen. Hij heeft daarbij zijn bij memorie van grieven gedane bewijsaanbod herhaald, geconcludeerd dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Breda van respectievelijk 5 september 2000 en 16 juli 2003 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de curator niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans deze als ongegrond zal afwijzen en de vorderingen van [appellant] in reconventie zal toewijzen, met verwijzing van de curator in de kosten van de procedure in beide instanties.

De curator heeft een memorie van antwoord na verwijzing genomen.

Hij heeft geconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, met inachtneming van de verwerping van het incidenteel cassatieberoep van de curator tegen het arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 16 november 2004, [appellant] zal veroordelen om aan de curator één vijfde van het bedrag van de schulden van de gefailleerde besloten vennootschap [B.V. A] te betalen voor zover die schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, met verwijzing van partij op de voet van het bepaalde in artikel 2:248 lid 5 BW en ook de schadestaat-procedure, zulks ter bepaling van de hoogte van het tekort in de voormelde gefailleerde vennootschap waarvoor [appellant] aansprakelijk is, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties.

Vervolgens hebben partijen de zaak doen bepleiten ter terechtzitting van het hof van 8 december 2008, [appellant] bij monde van mr. E.B. Kiela, advocaat te Breda, en de curator bij monde van mr. J. Haest, advocaat te 's‑Gravenhage. Beiden hebben zich daarbij bediend van een pleitnotitie. Deze pleitnotities zijn aan het hof overgelegd.

Vervolgens heeft, met instemming van de zijde van de curator, uitsluitend [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest op één dossier bepaald.

Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de in rechtsoverweging 3.1(i) tot en met 3.1(viii) van het arrest van de Hoge Raad vermelde uitgangspunten in cassatie.

De curator heeft [appellant] als (feitelijk) bestuurder van bovengenoemde vennootschap (hierna: [B.V. A]) op grond van, voor zover thans nog van belang, artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in verbinding met de artikelen 2:394 en 2:392 BW, in deze procedure aansprakelijk gesteld voor, kort weergegeven, het faillissementstekort.

In dit verband staat tussen partijen vast dat [B.V. A] vanaf 1995 was aan te merken als ‘middelgrote’ vennootschap als bedoeld in artikel 2:397 BW, alsmede dat bij de (tijdig) gepubliceerde jaarrekeningen over de jaren 1995 en 1996 de verplichte accountants-verklaring ontbrak en daarbij evenmin de ingevolge artikel 2:393 lid 7 BW vereiste mededeling was gedaan om welke reden die verklaring ontbrak. Dit betekent dat [appellant] als bestuurder niet heeft voldaan aan de publicatieplicht uit artikel 2:394 BW, zodat op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW vaststaat dat hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en vermoed wordt dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het (op 21 november 1997 uitgesproken) faillissement van [B.V. A]

Bij vonnis van de rechtbank Breda van 5 september 2000 heeft de rechtbank het verweer van [appellant] verworpen dat het ontbreken van de accountantsverklaring als een onbelangrijk verzuim moet worden aangemerkt. De rechtbank heeft [appellant] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat het niet voldoen aan de publicatieplicht niet is aan te merken als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Bij vonnis van 16 juli 2003 heeft de rechtbank [appellant] niet geslaagd geacht in de hem opgedragen bewijslevering en hem veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort.

[appellant] heeft tegen voornoemde vonnissen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch. Daarbij heeft hij drie grieven aangevoerd en toegelicht, alsmede bewijs aangeboden. Daarop heeft genoemd hof bij arrest van 16 november 2004 geoordeeld dat het geheel ontbreken van een accountantsverklaring (of de mededeling waarom deze ontbreekt) niet kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim, ook niet als vast zou staan dat de gepubliceerde gegevens correct zijn. Voorts heeft het hof geoordeeld dat [appellant] wel aannemelijk heeft gemaakt dat ook andere omstandigheden (dan de vaststaande onbehoorlijke taakvervulling) in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement, maar niet dat het onbehoorlijk bestuur niet mede een belangrijke oorzaak daarvan was, en heeft het zijn bewijsaanbod ter zake als niet van belang gepasseerd. Het hof heeft het vonnis van 16 juli 2003 vernietigd voor zover [appellant] was veroordeeld tot betaling van het gehele faillissementstekort en hem veroordeeld tot betaling van één vijfde deel daarvan.

Nu laatstgenoemd arrest is vernietigd door de Hoge Raad en de zaak is verwezen naar dit hof, dienen de volgende door [appellant] in zijn eerste twee grieven aan de orde gestelde punten wederom aan de orde te komen, met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.

De eerste vraag is of geoordeeld moet worden dat het ontbreken van een accountantsverklaring (of een mededeling waarom deze ontbrak) gezien de omstandigheden van het onderhavige geval als een onbelangrijk verzuim heeft te gelden. In de toelichting op de eerste grief heeft [appellant] in dit verband als bijzondere omstandigheden aangevoerd dat de gepubliceerde gegevens correct waren, dat de jaarrekeningen zijn opgesteld door een registeraccountant, drs. J.F.M. [accountant], die steeds als financieel deskundige is geraadpleegd door het bestuur, dat [appellant] niet wist dat [B.V. A] sinds 1995 controleplichtig was en dat hij daarvan nimmer door [accountant] op de hoogte is gesteld, en dat deze hem evenmin mondeling of schriftelijk heeft gewaarschuwd in verband met schending van de bewuste verplichting.

Het hof verwerpt dit betoog van [appellant]. Ook als er van wordt uitgegaan dat de gepubliceerde gegevens correct waren, bij gebreke van een voldoende gemotiveerde bestrijding van deze stelling door de curator, neemt dit niet weg dat vaststaat dat een groot aantal gegevens, door de curator genoemd onder II.1 van de memorie van antwoord, ontbrak in de gepubliceerde jaarrekeningen en dat de jaarrekeningen ten onrechte zijn uitgebracht als ware hier sprake van een ‘kleine’ vennootschap in de zin van artikel 2:396 BW. Bovendien heeft de curator in dit verband aangevoerd dat [accountant] [appellant] wel degelijk op de controleplicht heeft gewezen en dat [appellant] om hem moverende redenen daarop niet is ingegaan.

[accountant], bij de rechtbank als getuige gehoord, heeft in een gedetailleerde verklaring uiteengezet dat hij [appellant] herhaalde malen zowel schriftelijk als mondeling op de verplichting van accountantscontrole heeft gewezen en op de foutieve publicatie, alsmede op het feit dat het niet naleven van die verplichting ook een economisch delict betekent, waarop een gevangenisstraf stond. Hij heeft tevens verklaard dat die laatste mededeling meer indruk maakte op [appellant] dan de andere mededelingen, omdat hierna [boekhouder ] als boekhouder is aangesteld. [boekhouder] heeft als getuige verklaard dat hij vanaf januari 1996 als chef de bureau in dienst is was bij de later gefailleerde vennootschap.

[appellant] heeft de juistheid van de verklaring van [accountant] in twijfel getrokken, onder meer omdat de controleplicht voor [B.V. A], achteraf bezien, pas vanaf 1995 bestond.

[appellant] is echter zelf niet als getuige hierover gehoord en heeft dit evenmin alsnog aangeboden.

Het hof gaat derhalve uit van de juistheid van de verklaring van [accountant], ook als zijn verklaring een onjuistheid zou bevatten op het (ondergeschikte) punt dat hij reeds vanaf het jaar 1989 op de controleplicht heeft gewezen.

Gezien het feit dat de gepubliceerde gegevens verre van compleet waren en er van moet worden uitgegaan dat [appellant] wel is gewaarschuwd door [accountant] en desondanks de controleplicht en publicatieplicht op dit punt niet is nagekomen, is het hof van oordeel dat hier geen sprake is geweest van een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW. Dit betekent dat de eerste grief faalt.

Vervolgens is aan de orde de vraag of [appellant] er in is geslaagd aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan onbehoorlijke taak vervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het hof is van oordeel dat dit het geval is geweest. In dit verband is een aantal feiten en omstandigheden van belang, die door [appellant] zijn aangevoerd en die door de curator niet (voldoende gemotiveerd) zijn weersproken. Deze zijn bovendien bevestigd door de van de zijde van [appellant] gehoorde getuigen [boekhouder], [accountant] en [familie appellant]. Het gaat hierbij om het volgende:

Ten slotte is hierbij van belang geweest dat de Generale Bank in de loop van 1997 niet heeft bewilligd in een verhoging van de financiering van [B.V. A] van f 4.000.000,- tot f 6.500.000,- en deze bank bij brief van 21 juli 1997 het gehele bestaande krediet, waarvoor zekerheden waren verstrekt, met ingang van 15 september 1997 heeft opgezegd.

De curator heeft (subsidiair) aangevoerd dat in elk geval vanaf februari 1997 sprake is geweest van financieel mismanagement door [appellant] en dat hij aannemelijk heeft gemaakt dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.

In dit verband heeft hij (als productie 4 bij conclusie van repliek in eerste aanleg) de op verzoek van de bank vervaardigde notities van 21/22 oktober 1997 in het geding gebracht van [persoon B]. Deze was in september 1997 aangetrokken als interim-manager bij [B.V. A] Voorts voert de curator in dit verband aan dat [appellant] niet tijdig de door de bank gestelde eisen in verband met voornoemde financieringsaanvraag heeft ingewilligd, met name met betrekking tot het aanleveren van door de bank gevraagde financiële gegevens.

Het hof verwerpt deze stellingen van de curator.

Met betrekking tot de notities van [persoon B] geldt het volgende.

[appellant] heeft de inhoud van deze notities op een aantal punten gemotiveerd bestreden.

In dit verband wordt geoordeeld dat uit de verklaringen van de bovengenoemde getuigen, alsmede uit de verklaringen van de getuige [persoon C], die vanaf maart 1997 behulpzaam is geweest bij een reorganisatie bij [B.V. A], in samenhang met elkaar, valt af te leiden dat de onderneming van [B.V. A], hoewel die gekampt had met grote tegenslag, in 1997 nog levensvatbaar was en dat het faillissement onnodig was. Zo heeft [persoon C] verklaard dat naar zijn idee het bestaande management op het juiste moment de juiste beslissingen heeft genomen, door het besluit tot sanering en het besluit tot het aantrekken van de interimmanager [persoon B]. De getuige [accountant], als registeraccountant financieel deskundig te achten, heeft verklaard dat zijns inziens de bank te snel en verwijtbaar het krediet heeft opgezegd, omdat het garantievermogen (eigen vermogen en stille reserves e.d.) volgens hem naar gangbare bancaire richtlijnen voldoende was voor continuering van het krediet, terwijl de dekking eveneens voldoende was.

Voorts is van belang dat de conclusie van de notities van [persoon B] is, dat op basis van de nieuwe exploitatieprognose 1998 en de daaraan verbonden structurele wijzigingen de vennootschappen (hof: waaronder [B.V. A]) in een aangepaste opzet zonder meer een uitstekende kans hadden om te overleven.

In een brief van 18 oktober 2001 heeft [persoon B] aan de curator geschreven dat hij zijn inspanningen heeft afgebroken, omdat de aandeelhouders niet bereid waren privé-vermogen beschikbaar te stellen voor de mogelijke redding van de onderneming. Dit kan echter niet afdoen aan de eerdere conclusie.

Voorts is het hof van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat [appellant] vanaf februari 1997 geen gevolg heeft gegeven aan de eisen die de bank stelde en dat een niet tijdig voldoen aan die eisen kennelijk onbestuurlijk bestuur van [appellant] betekent.

Vaststaat dat de bank in een brief van 26 februari 1997 een door haar omschreven financiële rapportage verlangde van [appellant] en dat zij deze vraagstelling heeft uitgebreid in haar brief van 7 april 1997. Bij brief van 29 april 1997 heeft de bank aangegeven dat het ging om een van de accountant van [B.V. A] (drs. [accountant]) te ontvangen rapportage. Bij brief van 3 juni 1997 heeft de bank erop gewezen dat zij nog steeds niet in het bezit was gesteld van alle gegevens en dat de nog ontbrekende gegevens, gecontroleerd door de accountant, uiterlijk voor 10 juni 1997 moesten worden verstrekt.

Vaststaat voorts dat de bank bij brief van 20 juni 1997 alsnog bereid was, in verband met de moeizame werksituatie bij [B.V. A], de termijn voor het verstrekken van de laatste informatie te stellen op 15 juli 1997. Op 4 juli 1997 heeft de bank echter reeds het bestaande krediet van f 4.000.000,-, in afwachting van de nog te ontvangen stukken, tot nader order gemaximeerd op f 2.600.000,-.

De laatste gegevens waren vervolgens op 12 juli 1997 gereed, hetgeen op 11 juli 1997 door [boekhouder] van [B.V. A] aan de bank is gemeld, waarbij tevens een afspraak is gemaakt met de bank om het geproduceerde materiaal op 23 juli 1997 te bespreken. Van de zijde van de bank was een eerdere datum niet mogelijk. Voorafgaande aan deze bespreking heeft de bank echter op 21 juli 1997 het gehele krediet opgezegd.

In de opzeggingsbrief is onder meer vermeld dat [B.V. A] niet aan haar verplichting had voldaan om de gegevens aan te leveren en opnieuw om uitstel had gevraagd.

Hiervan is echter geen sprake geweest, gezien de afspraak die [boekhouder] op 11 juli 1997 had gemaakt voor de bespreking die op 23 juli 1997 met de bank zou plaatsvinden.

Mogelijk is dat de bank zich in dit verband heeft gebaseerd op een brief van drs. [accountant] van 16 juli 1997, waarin hij heeft gevraagd om, als de bank met hem mondeling zou willen overleggen over de financiële cijfers, een ultieme beslissing over de kredietaanvraag op te schorten tot na zijn vakantie tot 14 augustus 1997 en de vakantie van zijn medewerker tot 21 augustus 1997. Wat daar van zij, niet kan worden aangenomen dat hiervan een ernstig verwijt is te maken aan [appellant].

De conclusie uit het bovenstaande is dat [appellant] niet aansprakelijk is voor het faillissementstekort en dat de tweede grief in dit opzicht slaagt, zodat de bestreden vonnissen in conventie op grond hiervan moeten worden vernietigd en de vorderingen van de curator alsnog zullen worden afgewezen.

De tweede grief heeft verder nog betrekking op de afwijzing van de vordering in reconventie van [appellant], die is ingesteld voor het geval dat de vordering van de curator niet toewijsbaar is. [appellant] vordert betaling van de advocaatkosten die hij — vergeefs — heeft gemaakt om de procedure in conventie te voorkomen. Hij stelt dat hij met zijn advocaat uitvoerig overleg heeft gehad met de curator en heeft getracht door middel van de administratie van [B.V. A] aan te tonen dat er geen sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur.

Het hof acht deze vordering niet toewijsbaar, als niet op de wet gebaseerd. Wel geldt dat de curator alsnog als de in conventie in het ongelijk gestelde partij, zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie die aan de zijde van [appellant] zijn gevallen. [appellant] blijft de in reconventie in het ongelijk gestelde partij en de proceskostenveroordeling blijft in zoverre in stand. Wel zal deze worden gespecificeerd.

De derde grief blijft, als niet van belang, buiten beschouwing.

Het hof, recht doende in hoger beroep na verwijzing:

vernietigt de in conventie tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Breda van 5 september 2000 en 16 juli 2003, en doet opnieuw recht:

wijst de vorderingen van de curator in conventie af;

bekrachtigt de in reconventie tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Breda, met dien verstande dat het hof de daarin opgenomen proceskostenveroordeling alsnog nader zal specificeren, en, in zoverre opnieuw rechtdoende in reconventie:

verstaat dat de aan [appellant] opgelegde kostenveroordeling in reconventie bestaat uit een bedrag van € 662,- aan salaris voor de advocaat overeenkomstig het vóór 1 november 2004 gehanteerde liquidatietarief;

veroordeelt de curator in de kosten van de procedure in conventie in eerste aanleg en in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] voor de eerste aanleg vastgesteld op in totaal € 1.009,67 aan verschotten (€ 814,54 aan griffierecht en € 195,13 (f 430,-) aan getuigentaxen) en op € 10.008,- aan salaris voor de advocaat overeenkomstig het vóór 1 november 2004 gehanteerde liquidatietarief, en voor het hoger beroep vastgesteld op in totaal € 4.971,86 aan verschotten (€ 147,86 voor kosten exploten en € 4.824,- aan griffierecht) en op € 20.148,- aan salaris voor de advocaat overeenkomstig het voor 1 november 2004 gehanteerde liquidatietarief;

verklaart bovenstaande kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.C. Groen, A. Smeeïng-van Hees en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 februari 2009.