Hof Arnhem-Leeuwarden, 30-11-2021, nr. 200.265.999

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 19 augustus 2019

- de memorie van grieven tevens houdende akte tot wijziging van eis, met producties

- de memorie van antwoord

- de schriftelijke pleidooien van 19 januari 2021.

Hierna heeft het hof arrest bepaald.

I. Inleiding

de betrokken partijen

Lema is een in Slowakije gevestigde onderneming die werknemers tewerkstelt in de versvlees- en vleesbewerkende industrie in (onder meer) Nederland. VLEP is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000). Werkgevers die onder de werking van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds vallen, zijn verplicht om daarin deel te nemen. Deelneming in VLEP is verplicht gesteld bij besluiten van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid2.(hierna gezamenlijk het Verplichtstellingsbesluit te noemen). Onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit vallen onder meer werknemers die in dienst zijn van inleenbedrijven, die in de regel voor meer dan 50% van de totale loonsom op basis van een overeenkomst van opdracht of van aanneming van werk arbeid laten verrichten binnen ondernemingen in de versvlees- en vleesbewerkende industrie.

het geschil

Het gaat in deze zaak om de vraag of Lema in de periode 2012 tot 2017 valt onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit. VLEP vindt dat dat het geval is en heeft ambtshalve premienota’s aan Lema gestuurd. Lema is het daar niet mee eens en heeft de premienota’s onbetaald gelaten. VLEP heeft daarop een dwangbevel tegen Lema uitgevaardigd. Lema is tegen de tenuitvoerlegging daarvan in verzet gekomen en vordert (onder meer) dat dit verzet gegrond wordt verklaard. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. De vorderingen in reconventie van VLEP, onder meer tot betaling van hetgeen bij dwangbevel werd ingevorderd en tot aanmelding van haar werknemers, zijn gedeeltelijk toegewezen.

de beslissing van het hof

Ook het hof wijst de vorderingen van Lema af. Het hof legt deze beslissing hierna uit. Daarbij zal het hof ingaan op de volgende onderwerpen die Lema in deze procedure ter discussie stelt:

- ( onder II) de bewijslast- (onder III) welk recht is van toepassing en wat is de werking van het Verdrag Rome I3.?

- onder IV) komt Lema een beroep toe op artikel 97 lid 2 Pensioenwet (Pw)?

- ( onder V) vermindering/matiging.

II. Bewijslast

VLEP stelt dat Lema valt onder de reikwijdte van het Verplichtstellingsbesluit. De bewijslast van die stelling berust op VLEP. Dat neemt niet weg dat van Lema, die betwist dat het Verplichtstellingsbesluit op haar van toepassing is, verlangd wordt dat zij haar verweer substantieert. De feitelijke gegevens, die van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of Lema onder het Verplichtstellingsbesluit valt, hebben betrekking op haar bedrijfsvoering en personeelsbestand. Die gegevens bevinden zich dus in het domein van Lema. Dat betekent dat Lema feitelijke gegevens moet verstrekken ter motivering van haar betwisting. Zij heeft in die zin een verzwaarde motiveringsplicht van haar verweer.

III. Toepasselijk recht

het juridisch kader: artikel 8 Rome I

Lema stelt terecht dat eerst onderzocht dient te worden welk recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomsten met de werknemers waar het hier om gaat. Daarvoor geldt het volgende kader. In artikel 8 lid 1, eerste zin, Rome I is bepaald dat een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen overeenkomstig artikel 3 Rome I hebben gekozen. De tweede zin van artikel 8 lid 1 Rome I bepaalt echter dat een rechtskeuze er niet toe mag leiden dat de werknemer de bescherming verliest die hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel van toepassing zou zijn geweest zonder rechtskeuze (het objectief toepasselijk recht). Op grond van artikel 8 lid 2 Rome I wordt de arbeidsovereenkomst zonder rechtskeuze beheerst door het recht van het land waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht (gewoonlijk werkland). Het land waar of van waaruit de arbeid gewoonlijk wordt verricht, wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht, zo bepaalt dit artikellid verder. Als er geen gewoonlijk werkland kan worden aangewezen is op grond van lid 3 het (recht van het) land waar de werkgever gevestigd is van toepassing. Lid 4 tot slot bepaalt als de arbeidsovereenkomst kennelijk nauwer verbonden is met het recht van een ander land, het recht van dat land van toepassing is in plaats van het recht dat zou volgen uit de leden 2 en 3.

Het doel van de regeling van artikel 8 is de werknemer als de in sociaaleconomisch opzicht zwakkere partij te beschermen. Er wordt daarbij zoveel mogelijk aangeknoopt bij de plek waar de werknemer werkt. Lid 2 van artikel 8 moet daarom ruim worden uitgelegd. De systematiek van artikel 8 brengt mee dat voor de vaststelling van het objectief toepasselijk recht volgens lid 2 als uitgangspunt geldt dat dat het recht van het gewoonlijke werkland is en dat daarbij wordt onderzocht of sprake is van tijdelijke arbeid. Als dat onderzoek leidt tot het recht van een bepaald land, moet worden beoordeeld of de uitzonderingsbepaling van lid 4 voor toepassing in aanmerking komt. De rechter moet bij de beoordeling naar het toepasselijk recht motiveren waarom uit alle omstandigheden van het geval blijkt van een kennelijk nauwere band met dat andere land, die rechtvaardigt dat een uitzondering wordt gemaakt op het uitgangspunt van het recht van het gewoonlijke werkland.

toepassing artikel 8 Rome I voor de werknemers van Lema

De premienota’s en ambtshalve aanslagen zijn door VLEP opgelegd voor werknemers die in dienst van Lema waren over de periode 2012-2017 en die door haar in slachthuizen van Nederlandse opdrachtgevers in Nederland tewerk zijn gesteld. Het hof moet dus een oordeel geven over de vraag of die werknemers onder het Verplichtstellingsbesluit vallen. Lema betwist niet dat er in deze periode werknemers die bij haar in dienst waren in Nederland hebben gewerkt, maar stelt dat dat werk van tijdelijke aard was. Lema heeft in de procedure bij de kantonrechter een arbeidsovereenkomst, een wijzigingsovereenkomst, een A1-verklaring en loonstroken overgelegd van een voorbeeldwerknemer. Zij stelt dat de situatie van die werknemer representatief is voor alle werknemers om wie het in de procedure gaat. Het hof gaat daarvan dan ook uit.

a. lid 1 - rechtskeuze

Partijen gaan ervan uit dat de arbeidsovereenkomsten van de werknemers een rechtskeuze voor Slowaaks recht bevatten. Het hof neemt dat tot uitgangspunt.

b. lid 2 - gewoonlijk werkland

Voor de toetsing aan artikel 8 lid 2 Rome I moet eerst onderzocht worden of er een land is “waar” de werknemer ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk werkt. Pas als er geen land is “waar” de werknemer gewoonlijk werkt, komt een onderzoek naar het land “van waaruit” hij werkt, zo blijkt uit de tekst van het artikellid. Ook bij het onderzoek naar het land “waar” de werknemer werkt, gaat het erom waar hij, rekening houdend met alle elementen die de werkzaamheden kenmerken, het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult.

Het hof onderzoekt dus allereerst of er ten aanzien van de werknemers van Lema een land is aan te wijzen “waar” wordt gewerkt. Volgens Lema is dat land Slowakije en worden haar werknemers vanuit Slowakije tijdelijk gedetacheerd in Nederland. Volgens VLEP is Nederland het gewoonlijk werkland.

Lema sluit met haar werknemers arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Bij de voorbeeldwerknemer ging het om een contract voor de duur van één jaar, van 27 oktober 2014 tot 26 oktober 2015. In artikel 2 van de door Lema overgelegde arbeidsovereenkomst van de voorbeeldwerknemer als plaats van uitvoering van de werkzaamheden: “LEMA Slovakia”, gevolgd door het bedrijfsadres van Lema. Daarnaast is er een “Overeenkomst over een wijziging van de arbeidsovereenkomst” met de voorbeeldwerknemer overgelegd. Daarin staat als plaats van uitvoering van de werkzaamheden: “van 27.10.2014 tot 26.10.2015 VION Fresh Meat West B.V.” (volgt adres) in Nederland. Beide overeenkomsten zijn gedateerd 23 oktober 2014.

Het hof constateert op basis van deze gegevens dat de werknemers van Lema, waarvoor de voorbeeldwerknemer model staat, gedurende de hele looptijd van hun arbeidsovereenkomst werken in Nederland. In Nederland wordt dus het werk verricht “ter uitvoering van de overeenkomst” (artikel 8 lid 2, eerste zin, Rome I).

Lema stelt dat sprake is van tijdelijk werk zoals bedoeld in de tweede zin van artikel 8 lid 2 Rome I. De werknemers verrichten het werk slechts tijdelijk, namelijk voor de duur van de arbeidsovereenkomst, in Nederland en keren daarna terug naar hun gewoonlijk werkland, Slowakije. In overweging 36 bij Rome I staat dat het verrichten van werk in een ander land als tijdelijk wordt aangemerkt, als van de werknemer wordt verwacht dat hij na voltooiing van zijn taak in het buitenland opnieuw in het land van herkomst gaat werken. Daarvan is volgens Lema in dit geval sprake.

Het hof is het in zoverre met Lema eens, dat het op grond van de door haar genoemde bepalingen niet nodig is dat steeds sprake is van een (doorlopende) arbeidsovereenkomst met dezelfde werkgever. Dus op zichzelf is het ook mogelijk dat een werknemer voorafgaand aan de ter beschikkingstelling in (in dit geval) het land van herkomst werkte bij een andere werkgever en/of dat de verwachting is dat hij na afloop van de ter beschikkingstelling naar dat land terugkeert om in dienst te treden bij een andere werkgever. Kortom, als een werknemer van Lema voor en na de ter beschikkingstelling in Nederland werkte in Slowakije, kan dit tot de conclusie leiden dat het werk in Nederland tijdelijk was. Het feit dat het dan gaat om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (namelijk de duur van de ter beschikkingstelling) staat daaraan dan niet in de weg. Lema heeft dit echter op geen enkele manier onderbouwd. Zij heeft geen producties overgelegd waaruit de juistheid van haar stellingen blijkt. Zij heeft daarom niet voldaan aan haar verzwaarde motiveringsplicht (zie 2.4). Het gaat hier om een concrete groep werknemers, namelijk de werknemers die in de periode 2012-2017 voor Lema in Nederland hebben gewerkt. Lema heeft in deze procedure de namen van de werknemers waar het om gaat niet verstrekt. Lema beschikt over alle gegevens die nodig zijn om een beeld te krijgen of het klopt dat deze werknemers vanuit Slowakije slechts tijdelijk in Nederland werkten, zoals zij stelt. Daarvoor had zij een overzicht kunnen overleggen van de plekken waar de desbetreffende werknemers over deze periode (anders dan in Nederland) hebben gewerkt. VLEP heeft voorafgaande aan de procedure ook al herhaaldelijk om deze gegevens gevraagd. Lema heeft in de procedure bij de kantonrechter slechts een overzicht in een e-mail van haar boekhouder van 28 oktober 2018 overgelegd, die betrekking heeft op 17 werknemers. In de e-mail staat dat de werknemers door Lema voor een periode van maximaal 24 maanden naar Nederland worden gezonden, dat de werkzaamheden van de werknemers aan het einde van de periode van 24 maanden of eerder voor minimaal 2 maanden worden gestaakt voordat zij opnieuw in Nederland werden ingezet. Die passage duidt eerder op een draaideurconstructie (met het oog op de A1-verklaringen) dan op de door Lema gestelde tijdelijke tewerkstelling in Nederland. Bovendien blijkt uit het overzicht van de 17 (anonieme) werknemers dat deze gedurende de periode 2012 tot 2016 (met uitzondering van de pauze van 2 maanden) geruime tijd, vaak zelfs gedurende de volle vier jaar, in Nederland bij opdrachtgevers hebben gewerkt. Nu Lema overigens in het geheel geen inzicht heeft gegeven in het personeelsbestand en de plaats waar zij, anders dan in Nederland, in de periode 2012-2017 hebben gewerkt, verwerpt het hof het verweer van Lema dat de tewerkstelling in Nederland van tijdelijke aard was. Dit brengt mee dat VLEP voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de werknemers voor langere tijd in de Nederlandse vleesindustrie hebben gewerkt, zoals blijkt uit het volgende.

De criteria die het HvJ EU in het arrest Koelzsch heeft geformuleerd om het gewoonlijk werkland te toetsen hebben betrekking op werk in het internationaal vervoer, waaraan kenmerkend is dat de werkzaamheden niet in één land worden uitgevoerd. In dit geval staat vast dat de werkzaamheden door de werknemers van Lema zijn verricht (in slachthuizen van haar opdrachtgevers) in Nederland. Dat betekent dat de criteria uit het arrest Koelzsch: het land van waaruit opdrachten worden verricht, de plaats waar vervoer hoofdzakelijk wordt verricht en de plaats waar goederen worden gelost, in deze zaak geen betekenis hebben. De werknemers kregen instructies van voormannen van Lema op het werk, in Nederland. Dat Lema verantwoordelijk was voor de verloning en betaling van haar werknemers vloeit voort uit hun dienstverband met een Slowaakse werkgever en maakt niet dat Slowakije als gewoonlijk werkland heeft te gelden. Het gaat daarbij namelijk niet om prestaties die de arbeidsovereenkomst het meeste kenmerken; de kenmerkende prestatie is het werk bij de opdrachtgevers.

De werknemers verrichten dus het belangrijkste deel van hun verplichtingen ten opzichte van Lema in Nederland. Het hof concludeert dat Nederland het gewoonlijk werkland is.

c. lid 4 - kennelijk nauwere band

Het hof moet vervolgens onderzoeken of de uitzonderingsbepaling van lid 4 zich voor toepassing leent: zijn er factoren die maken dat de arbeidsovereenkomsten nauwer verbonden zijn met een ander land dan het gewoonlijk werkland? Volgens de rechtspraak van het HvJ EU moet daarbij rekening worden gehouden met alle factoren die de arbeidsverhouding kenmerken. Belangrijke factoren daarbij zijn in welk land de werknemer belasting betaalt op inkomsten uit arbeid, in welk land hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en bij de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Bovendien moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van de zaak, zoals met name de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden

Aan Lema kan worden toegegeven dat bij deze toetsing de nodige factoren in de richting van Slowakije wijzen: de werknemers vallen onder het sociaal zekerheidsstelsel van Slowakije en het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden zijn op Slowaakse leest geschoeid en de werknemers hebben de Slowaakse nationaliteit. Lema heeft niet aangetoond dat de werknemers in Slowakije wonen. Gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst waar het hier om gaat in elk geval niet, zij woonden dan volgens Lema in Duitsland. Het feit dat op de A1-verklaring en een (ongedateerd) ID-bewijs een adres in Slowakije wordt vermeld oordeelt het hof, bij gebreke van de onder 2.14 genoemde gegevens, onvoldoende bewijs van een (permanente) woonplaats in Slowakije. Zoals hiervoor is overwogen heeft Lema evenmin aangetoond dat de werknemers na afloop van de arbeidsovereenkomst van een jaar terugkeren naar Slowakije. Dit zijn dus geen factoren die kunnen meewegen in de beoordeling van de nauwere band. Voor de werknemers wordt bovendien in Nederland belasting afgedragen. Het hof is van oordeel dat in deze omstandigheden de naar Slowakije wijzende factoren onvoldoende gewicht in de schaal leggen om de uitzonderingsbepaling toe te passen en af te wijken van het recht van het gewoonlijk werkland. Bij die afweging betrekt het hof ook de beschermingsgedachte van artikel 8 Rome I (zie 2.6). De omstandigheid dat de werknemers naar verwachting gedurende de periode dat zij pensioengerechtigd zijn niet in Nederland, maar in hun land van herkomst verblijven leidt het hof niet tot een ander oordeel, omdat die omstandigheid er niet aan een aanspraak op een aanvullende pensioenuitkering van VLEP in de weg staat.

conclusie

De slotsom luidt dat Nederlands recht van toepassing zou zijn als partijen geen rechtskeuze hadden gemaakt en dat de werknemers niet de bescherming kunnen verliezen van het dwingende Nederlandse recht. Daartoe behoort de Wet Bpf 2000 en het Verplichtstellingsbesluit.

IV. Artikel 97 lid 2 Pw

verweer van Lema

Lema beroept zich subsidiair op de vrijstelling van artikel 97 lid 2 Pw. Zij stelt dat voor haar werknemers in Slowakije pensioenpremies worden betaald. Zij nemen deel in het Slowaakse I. Pillar pensioen. Dit is te vergelijken met het Nederlandse tweede pijler pensioen, waartoe ook de pensioenvoorziening van VLEP behoort.

artikel 97 lid 2 Pw is niet van toepassing

In dit artikellid staat dat als tijdens detachering in Nederland de betaling van pensioenpremie in een ander land wordt voortgezet, de in Nederland gedetacheerde werknemer en werkgever worden vrijgesteld van de verplichting tot premiebetaling in Nederland. Met de invoering van artikel 97 Pw is in Nederland de Europese Beschermingsrichtlijn4.geïmplementeerd. In artikel 3 onder e van die richtlijn wordt een gedetacheerde werknemer gedefinieerd als “een werkende die in een andere lidstaat wordt gedetacheerd om daar te werken en die krachtens titel II van Verordening (EEG) nr. 1408/71 onderworpen blijft aan de wetgeving van de lidstaat van oorsprong; ‘detachering’ dient dienovereenkomstig te worden geïnterpreteerd”.

De genoemde verordening is de voorloper van de Coördinatieverordening5.. Voor de vraag wat onder detachering wordt verstaan moet dus worden aangeknoopt bij de omschrijving in de Coördinatieverordening. Uit artikel 12 Coördinatieverordening volgt dat van detachering sprake is als de werknemer door zijn werkgever vanuit het land waar hij gewoonlijk werkt wordt uitgezonden naar een ander land.

He hof heeft hiervoor geoordeeld dat Nederland het gewoonlijk werkland is van de werknemers. Lema voert aan dat het gewoonlijk werkland in de zin van artikel 8 lid 2 Rome I niet zonder meer het werk is waar de werknemer “gewoonlijk werkt” in de zin van de Detacheringsrichtlijn. Zij licht dat standpunt niet toe en het hof ziet daar ook geen aanknopingspunten voor. Als Nederland het gewoonlijk werkland is, betekent dat dat van detachering vanuit Slowakije geen sprake kan zijn en dat artikel 97 lid 2 Pw toepassing mist. Het hof volgt Lema dus ook niet in haar stelling dat de detachering vaststaat, omdat een A1-verklaring is verstrekt. Die formulieren zien slechts op sociale zekerheid in de zin van de Coördinatieverordening. De Coördinatieverordening is echter niet van toepassing op verplichte deelneming in bedrijfspensioenfondsen, zo erkent ook Lema zelf. Uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt ook dat A1-verklaringen voor rechterlijke instanties van een andere lidstaat uitsluitend bindend zijn op het gebied van de sociale zekerheid6.. Het hof komt dan ook niet toe aan de inhoudelijke vergelijking van de Slowaakse pensioenvoorziening en het aanvullend pensioen van VLEP en ook niet aan de vraag of het aanvullend pensioen een harde kernarbeidsvoorwaarde in de zin van de Detacheringsrichlijn is.

Voor zover Lema nog aanvoert dat deelname aan de aanvullende pensioenregeling van VLEP een belemmering zou opleveren van het vrije verkeer van diensten overweegt het hof als volgt. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat Nederland het gewoonlijke werkland is van de werknemers waar het in deze procedure om gaat. In die context kan geen sprake zijn van een belemmering in het vrij verkeer van diensten of personen. Alle werknemers die in Nederland in de vleesindustrie werken vallen onder de werking van het Verplichtstellingsbesluit. Uitsluiting van deelname van werknemers die door een buitenlands werkgever tewerkgesteld zijn zou een (ongerechtvaardigd) voordeel opleveren ten opzichte van Nederlandse werkgevers

conclusie

Het hof oordeelt dus dat Lema zich niet kan beroepen op de vrijstelling van artikel 97 lid 2 Pw.

V. Vermindering dwangbevel

Het hof verwerpt de verweren van Lema en concludeert dat Lema valt onder werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit. In grief 19 betoogt Lema subsidiair dat VLEP niet heeft bewezen heeft dat zij een juiste berekening heeft gemaakt. Dat verwijt gaat niet op. Op Lema rust de (wettelijke) plicht voortvloeiend uit het Uitvoeringsreglement van VLEP en artikel 4 Wet Bpf 2000 om alle benodigde gegevens voor premieberekening aan te leveren. Dat heeft zij niet gedaan. Dat zij in de (onjuist gebleken) veronderstelling verkeerde dat zij niet onder het Verplichtstellingsbesluit viel en dat haar boekhouder haar niet op de hoogte heeft gesteld van de discussie die hierover met VLEP is gevoerd zijn omstandigheden die voor haar risico komen. Voor matiging van de vordering is dan ook geen aanleiding.

Het verzet tegen de tenuitvoerlegging van het dwangbevel is ongegrond.

Omdat Lema niet heeft voldaan aan haar verzwaarde motiveringsplicht gaat het hof aan haar bewijsaanbod voorbij. Lema heeft zowel voorafgaand aan als in de procedure geen gegevens aangedragen ter onderbouwing van haar verweer.

Aan behandeling van de overige stellingen en verweren van Lema komt het hof niet toe, omdat deze niet tot een andere uitkomst leiden.

Het hoger beroep van Lema slaagt niet. Het hof bekrachtigt het vonnis waartegen zij beroep heeft ingesteld en wijst de vorderingen in hoger beroep af.

Lema worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van VLEP vastgesteld op € 741,- voor griffierecht en op € 11.410,- (2 punten tarief VIII) voor salaris van de advocaat.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 22 mei 2019;

veroordeelt Lema in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van VLEP tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 741,- aan verschotten en € 11.410,- aan salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Lema in het nasalaris, vastgesteld op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval de franchisenemers niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de veroordelingen.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, F.J. de Vries en H.M.J. van den Hurk en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 november 2021.