Rb. Midden-Nederland, 22-05-2019, nr. 6724989 UC EXPL 18-2789 LH/1040

Verwezen wordt naar het tussenvonnis van 20 februari 2019, waarbij een comparitie van partijen is gelast.

Voorafgaand aan de comparitie heeft Lema, bij brief van 1 april 2019, nog twee aanvullende producties toegezonden, daaronder een notitie van prof. mr. dr. J.H. Even van 1 april 2019, gericht aan mr. B.J. Maes. Bpf VLEP heeft hierop gereageerd bij brief van 4 april 2019.

De comparitie heeft plaatsgevonden op 10 april 2019, tegelijk met de comparitie in de met deze zaak samenhangende zaken, bij deze rechtbank bekend onder zaaknummers 6724900 UC EXPL 18-2787 (inzake Presta Meat S.A./Bpf VLEP) en 6724952 UC EXPL 18-2788 (inzake Intermeat Services S.A./Bpf VLEP). Lema is verschenen bij haar gemachtigden, mrs. Thijssen, Van de Hoef en Maes, die werden vergezeld door de heer

mr. [A] van [naam] . Voor Bpf VLEP is verschenen de heer [B] , bijgestaan door mrs. Lutjens en Degelink. Partijen hebben de standpunten nader toegelicht. Zij hebben geantwoord op vragen van de kantonrechter en zij hebben op elkaar kunnen reageren. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt en aantekening gehouden.

Daarna is vonnis bepaald.

Lema is een in Slowakije gevestigd bedrijf dat werknemers ter beschikking stelt aan Nederlandse ondernemingen in de versvlees- en vleesbewerkende industrie. Bpf VLEP is het Nederlandse bedrijfstakpensioenfonds voor vlees(waren), gemaksvoeding en pluimveevlees in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000) en de Pensioenwet (Pw).

Op aanvraag van het georganiseerd bedrijfsleven in de bedrijfstak is deelneming in (de voorganger van) Bpf VLEP, voor de in dit geding relevante periode die aanvangt op 1 november 2012, bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 1 april 2009 (Staatscourant 2009 nr. 65 van 3 april 2009) respectievelijk van 3 juni 2013 (Staatscourant 2013 nr. 15217 van 23 juli 2013) wettelijk verplicht gesteld voor onder meer werknemers die in dienst zijn van - kort gezegd - inleenbedrijven die op basis van een overeenkomst van opdracht of van aanneming van werk arbeid laten verrichten in, en van uitzendbedrijven die arbeidskrachten ter beschikking stellen aan Nederlandse ondernemingen in de versvlees- en vleesbewerkende industrie. De in beide ministeriële verplichtstellings-besluiten (hierna de verplichtstellingsbesluiten 2009 en 2013 te noemen) omschreven werkingssfeer is, voor zover in dit geding van belang, gelijk.

Ingevolge artikel 4 Wet Bpf 2000 zijn deelnemers en hun werkgevers verplicht om de statuten en reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds na te leven. In het Uitvoeringsreglement van Bpf VLEP is de verschuldigde (voor alle deelnemers uit dezelfde bedrijfstak gelijke) doorsneepremie bepaald op een percentage van de pensioengrondslag van de deelnemers en is de werkgever verplicht om al zijn werknemers die aan de verplicht gestelde pensioenregelingen deel moeten nemen bij Bpf VLEP aan te melden en om het fonds volledig, juist en tijdig de informatie te verstrekken die het nodig heeft voor een goede uitvoering van de pensioenregelingen. Op grond van artikel 4.2 van het Uitvoeringsreglement is Bpf VLEP bevoegd om, als niet wordt voldaan aan deze informatieplicht, de nodige gegevens naar beste weten vast te stellen en te hanteren bij het vaststellen van de voorschotnota en de definitieve afrekening, alsook om een boete op te leggen en geleden schade op de werkgever te verhalen. In artikel 3.2 van het Uitvoeringsreglement is bepaald dat Bpf VLEP bij overschrijding van de betalingstermijn bevoegd is de verschuldigde premie bij de werkgever in rekening te brengen, vermeerderd met rente, invorderingskosten, de kosten van het vergaren van de benodigde gegevens en een boete.

Lema heeft in de jaren 2012-2017 ruim 600 werknemers als ‘medewerkers in de vleesproductie’ ter beschikking gesteld aan, en laten werken in, Nederlandse ondernemingen in de versvlees- en vleesbewerkende industrie. De arbeidsovereenkomsten die Lema met deze werknemers heeft gesloten (zij heeft die van de heer [C] , geboren op [1987] te [geboorteplaats] , Slowakije, en wonende te [woonplaats] , Slowakije, op 23 oktober 2014 door partijen ondertekend en diezelfde dag nog gewijzigd, als representatief voor de arbeidsovereenkomsten met alle betrokken werknemers, in het geding gebracht) zijn aangegaan voor de bepaalde tijd van een jaar (van 27 oktober 2014 tot en met 26 oktober 2015. In de gewijzigde arbeidsovereenkomst, gedagtekend 23 oktober 2014, is bepaald: ‘De plaats van uitvoering van de werkzaamheden (de plaats van het organisatieonderdeel of de anders aangegeven plaats): van 27.10.2014 tot 26.10.2015 VION Fresh Meat West B.V., Boseind 10, te Boxtel 52800 AA, Nederland.’ De normale werkweek heeft 40 uren bedragen. Artikel 16 van de als eerste gesloten arbeidsovereenkomst bepaalt: ‘De overige rechten en plichten van de contractuele partijen die voortvloeien uit deze arbeidsovereenkomst, worden geleid door de betreffende bepalingen van het Wetboek van Arbeid, de overige arbeidsrechtelijke voorschriften, het arbeidsreglement, de collectieve arbeidsovereenkomst en andere algemeen bindende, juridische voorschriften.’ De voorlaatste bepaling van de gewijzigde arbeidsovereenkomst luidt: ‘De overige rechten en plichten van de contractuele partijen die voortvloeien uit deze arbeidsovereenkomst, worden geleid door de bepalingen van het Wetboek van Arbeid en de overige ermee samenhangende voorschriften die de arbeidsrechtelijke verhoudingen regelen.’

De hiervoor genoemde ‘voorbeeldwerknemer’ [C] heeft, blijkens de door Lema overgelegde (en aan het woonadres van de werknemer in [woonplaats] , Slowakije, gerichte) loonstroken, (in elk geval) in de maanden december 2014 en januari en februari 2015 voor Lema gewerkt, en wel in de onderneming van haar opdrachtgever VION Fresh Meat West B.V. te Boxtel. Deze loonstroken vermelden onder meer een maandelijkse inhouding ten titel van ‘Netto pensioen.’ Het ‘Sociálna poist’ovňa’ te Levice heeft ten behoeve van de heer [C] (als ‘houder’) voor de periode van 27 oktober 2014 tot en met 26 oktober 2015 een A1-verklaring (‘Verklaring over de juridische voorschriften van de sociale zekerheid die betrekking hebben op de houder van de EU-verordening 883/04 en 987/09’) afgegeven, houdende de bevestiging dat hij ‘geen plicht (heeft) om in een andere staat afdrachten te betalen’ in het kader van sociale zekerheidswetgeving.

Slowakije kent - blijkens de door Lema als productie 12 bij dagvaarding overgelegde gegevens - een pensioenstelsel met drie pijlers. De eerste pijler bestaat uit een wettelijk verplicht ouderdoms- en arbeidsongeschiktheidspensioen en is ondergebracht bij het ‘Sociálna poist’ovňa’, de Sociale Verzekeringsbank van Slowakije. Naast dit wettelijk verplichte stelsel bestaan in Slowakije aanvullende pensioenregelingen die worden uitgevoerd door ‘private insurance companies’, het zogenoemde ‘pensioensparen’ (Slowakije kent geen ‘sector insurance’ zoals het Nederlandse bedrijfstakpensioen). Deelname aan de tweede pijler is voor personen jonger dan 35 jaar vrijwillig en daarna verplicht. Ingeval van deelname aan het tweede pijler-pensioen wordt de totale heffing in de eerste en tweede pijler (totaal 18%) opgedeeld: 14% is de heffing voor de eerste pijler en wordt beheerd door de Sociale Verzekeringsbank, en 4% wordt door de Sociale verzekeringsbank gestort op de persoonlijke pensioenrekening van de spaarder, in het door hem/haar gekozen aanvullend pensioenfonds. De spaarder die, in aanvulling op het pensioen in de eerste pijler, pensioen in de tweede pijler heeft opgebouwd, zal na pensionering pensioen uit deze twee bronnen krijgen. De derde pijler van het Slowaakse pensioenstelsel omvat het zogenoemde ‘aanvullend pensioensparen’. Dit is in beginsel vrijwillig. Een verplichte deelneming geldt alleen voor werknemers die zogenaamde ‘risicoarbeid’ verrichten. Die werknemers zijn verplicht een deelnamecontract te sluiten en hun werkgever is verplicht een werkgeverscontract aan te gaan met het aanvullend pensioenfonds.

Voorbeeldwerknemer’ [C] heeft op 26 juni 2015 een ‘Overeenkomst van een deelnemer aan aanvullend pensioensparen’ in de zin van de Slowaakse Wet op het aanvullend pensioensparen afgesloten met Stabilita, gevestigd te Košice, Slowakije. In dat verband is hij aangemerkt als ‘deelnemer werkzaam in een risico’. Op diezelfde dag is tussen [C] (als werknemer) en Alba Tooling & Engineering S.R.O., gevestigd te Surany , Slowakije (als werkgever) een ‘Overeenkomst inzake inhoudingen van het loon voor bijdragen betaald aan het aanvullend pensioensparen en over de wijze van betaling en afdragen van de bijdrage van de werknemer voor het aanvullend pensioensparen’ tot stand gekomen. In laatstgenoemde overeenkomst heeft de werkgever zich verplicht om ‘regelmatig maandelijks inhoudingen op het loon van de werknemer (-) uit (te) voeren voor het aanvullend pensioensparen ten bedrage van € 7,-- (-) van het verrekende loon van de werknemer’, en wel voor het eerst over de maand juni 2015. De werkgever dient deze bijdragen van [C] af te dragen aan Stabilita.

Vanaf 2013 is tussen partijen in debat of Lema, zoals Bpf VLEP meent maar zij betwist, aan het bedrijfstakpensioenfonds pensioenpremies verschuldigd is voor de werknemers die zij in Nederland laat werken. Lema heeft aan Bpf VLEP lange tijd geen werknemersgegevens willen verstrekken. Op 21 december 2017 heeft mr. Thijssen aan mr. Lutjens een aantal pdf’s en Excelbestanden gemaild.

Op 15 augustus 2016 en 7 september 2017 heeft Bpf VLEP aan Lema een zestal premienota’s gestuurd. Daarin is de - bij gebreke van gegevens van Lema geschatte - premieschuld over de kalenderjaren 2012 tot en met 2017 bepaald op € 1.386.100,06. Deze premieschuld is vermeerderd met € 48.571,40 aan (tot 9 november 2017 verschuldigde) rente, € 100.000,-- aan boete en € 249.498,01 aan vergoeding voor buitengerechtelijke invorderingskosten, waarmee de totale vordering van Bpf VLEP op Lema optelt tot € 1.784.169,47. Toen ook na de aanmaning van 9 november 2017 geen betaling werd ontvangen, heeft Bpf VLEP op 19 december 2017 tegen Lema een dwangbevel in de zin van artikel 21 Wet Bpf 2000 uitgevaardigd. Dit dwangbevel is op 16 januari 2018 aan Lema betekend.

Op 12 februari 2018 is Lema tegen de tenuitvoerlegging van dit dwangbevel tijdig in verzet gekomen, waardoor de tenuitvoerlegging van het dwangbevel op grond van het bepaalde in artikel 21 lid 6 Wet Bpf 2000 is geschorst.

Op 13 februari 2018 heeft Lema bij Bpf VLEP een voorwaardelijk verzoek tot vrijstelling van de premiebetalingsverplichting voor al haar in Nederland werkzame werknemers ingediend. Dit verzoek is gedaan voor het geval het verzet tegen het dwangbevel ongegrond wordt verklaard, en is gebaseerd op het bepaalde in artikel 97 lid 2 Pw. Op diezelfde dag, 13 februari 2018, heeft Lema bij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een voorwaardelijke aanvraag tot ontheffing van de verplichtstelling ingediend. Dit verzoek, eveneens gedaan voor het geval het verzet tegen het dwangbevel ongegrond wordt verklaard, is gebaseerd op artikel 15 Wet Bpf 2000.

In conventie

Lema vordert dat haar verzet tegen het dwangbevel van 19 december 2017 gegrond wordt verklaard en dat dit dwangbevel buiten effect wordt gesteld. Subsidiair vordert Lema dat de vordering van Bpf VLEP, alsmede de gevorderde rente, boete en buitengerechtelijke incassokosten op nihil worden gesteld althans beperkt tot het bedrag dat de kantonrechter in goede justitie zal vaststellen. Lema vordert tevens dat Bpf VLEP wordt veroordeeld in de forfaitair vast te stellen buitengerechtelijke kosten, in de proceskosten en in de nakosten (deze laatste vermeerderd met rente).

Lema legt allereerst aan haar vordering ten grondslag dat Bpf VLEP niet voldoende feitelijk heeft gesteld (en bewezen) dat Lema werknemers in de zin van de betreffende verplichtstellingsbesluiten in dienst heeft (gehad) en - daarom - voor hen pensioenpremie zou (hebben) moeten afdragen. Bpf VLEP had ten minste aannemelijk moeten maken dat Lema binnen de werkingssfeer van de verplichtstellingsbesluiten valt. Dat heeft zij niet gedaan, alleen al niet omdat uit het dwangbevel niet blijkt bij welke in Nederland gevestigde ondernemingen(en) in de versvlees- en vleesbewerkende industrie haar werknemers werkzaam zouden zijn (geweest), aldus Lema.

Ten gronde stelt Lema zich op het standpunt dat, zo zij al onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbesluiten 2009 en 2013 valt, de verplichte deelneming in Bpf VLEP een niet gerechtvaardigde inbreuk op de in de artikelen 56 en 57 VWEU gewaarborgde vrijheid van dienstverrichting zou meebrengen. Omdat sprake is van tijdelijke, immers maximaal 24 maanden durende, intracommunautaire dienstverrichting, zijn ingevolge de Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (hierna: de Detacheringsrichtlijn), ongeacht het recht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomsten, slechts de in artikel 3 lid 1 van de richtlijn genoemde ‘harde kern van arbeidsvoorwaarden’ van het tijdelijke werkland (Nederland) tussen Lema en haar werknemers van toepassing. Daarvan zijn, in artikel 3 lid 1 onder c van de Detacheringsrichtlijn, aanvullende bedrijfspensioenregelingen uitdrukkelijk uitgezonderd. Deze pensioenregelingen kunnen door een lidstaat ook niet met toepassing van artikel 3 lid 10 van de Detacheringsrichtlijn worden voorgeschreven, omdat op de daarin bedoelde ‘openbare orde’ slechts een beroep kan worden gedaan in geval van ‘een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving’ (vgl. HvJ EU 19 juni 2008, Commissie/Luxemburg, C-319/06). Daarvan is volgens Lema bij aanvullende pensioenregelingen voor gedetacheerde werknemers geen sprake. Ook de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (Wagw EU), waarmee Nederland de Richtlijn 2014/67/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 inzake de handhaving van de Detacheringsrichtlijn (hierna: de Handhavingsrichtlijn) heeft geïmplementeerd, brengt niet mee dat aanvullende pensioenregelingen moeten worden toegepast op werknemers die in het kader van transnationale dienstverrichting tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en wier arbeidsovereenkomsten - zoals hier - worden beheerst door ander recht dan het Nederlandse recht (te weten Slowaaks recht). Ook in artikel 2 lid 6 van de Wet AVV zijn aanspraken op aanvullende bedrijfspensioenregelingen met zoveel woorden uitgezonderd. Moet hieruit al niet tot principiële onverenigbaarheid van wettelijk verplichte aanvullende pensioenregelingen met intracommunautaire dienstverrichting worden geconcludeerd, die verplichte deelneming in Bpf VLEP zou er ook toe leiden dat Lema wordt geconfronteerd met een substantiële kostprijsverhoging, en daarmee met een ontoelaatbare belemmering van haar vrijheid van dienstverrichting, omdat het gevolg van die verplichte deelneming zou zijn dat werknemers van Lema die in Nederland werken dubbel - namelijk in Slowakije en Nederland - pensioen opbouwen.

Verder beroept Lema zich voor haar standpunt dat de Wet Bpf 2000 in verbinding met de verplichtstellingsbesluiten 2009 en 2013 niet van toepassing is op de arbeidsovereenkomsten tussen haar en de door haar in Nederland tewerk gestelde werknemers op de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I). Deze verordening stelt in artikel 8 lid 1 juncto artikel 3 lid 1 de partijautonomie voorop: een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen bij die overeenkomst hebben gekozen. In de arbeidsovereenkomsten die Lema met de betrokken werknemers heeft gesloten, is gekozen voor Slowaaks recht. Omdat Nederland niet als het gewoonlijke werkland in de zin van artikel 3 lid 2 van Rome I kan worden aangemerkt, wijkt het gekozen Slowaakse recht niet voor bepalingen van dwingend Nederlands recht. Zoals de laatste volzin van artikel 3 lid 2 van Rome I bepaalt, wordt het gewoonlijk werkland (hier Slowakije) niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht. De werknemers zullen - zie overweging 36 van de considerans bij de verordening - na de voltooiing van hun taak in Nederland, binnen 24 maanden, weer in het land van herkomst (Slowakije) gaan werken.

Zo dit al anders zou zijn, leidt - aldus nog steeds Lema - toepassing van de exceptieregel van artikel 8 lid 4 van Rome I ertoe dat niettemin het gekozen Slowaakse recht van toepassing is, omdat uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomsten een kennelijk nauwere band met een ander land dan met Nederland hebben. Lema wijst erop dat ingevolge de bevoegdelijk afgegeven A1-verklaringen, die door de Nederlandse rechter niet op hun geldigheid en juistheid mogen worden beoordeeld, de sociale verzekeringswetgeving van Slowakije van toepassing is, dat zij deelnemen in het Slowaakse pensioenstelsel en dat de werknemers in hun vaderland (Slowakije) bij hun gezin zijn blijven wonen.

Ook betoogt Lema dat Bpf VLEP geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 9 van Rome I. De Wet Bpf 2000, in verbinding met de verplichtstellingsbesluiten 2009 en 2013, kan niet worden aangemerkt als bijzonder dwingend recht dat ingevolge de voorrangsregel van dit artikel 9 prevaleert boven de rechtskeuze voor Slowaaks recht.

Lema beroept zich ten slotte op het bepaalde in artikel 97 lid 2 Pw. Omdat tijdens de detachering van de betrokken werknemers in Nederland de deelneming in het Slowaakse pensioenstelsel is voortgezet, zijn zij - en Lema als hun werkgever - vrijgesteld van de verplichting tot het betalen van pensioenpremies in Nederland.

Bpf VLEP betwist de vordering. Zij heeft zich voor haar standpunt dat Lema tot aansluiting verplicht is - kort gezegd - primair beroepen op de voorrangsregel van artikel 9 van Rome I, stellende dat de Wet Bpf 2000, in verbinding met de verplichtstellingsbesluiten 2009 en 2013, moet worden aangemerkt als bijzonder dwingend Nederlands recht dat ongeacht het recht dat overigens ingevolge Rome I op de arbeidsovereenkomsten tussen Lema en de betrokken werknemers van toepassing is moet worden toegepast. Bpf VLEP wijst onder meer op de collectiviteit en solidariteit die aan het stelsel van de Wet Bpf 2000 ten grondslag liggen en nopen tot een beperking van de marktwerking in het tweede pijler-(ouderdoms- en partner-)pensioen. Subsidiair beroept Bpf VLEP zich erop dat Nederland van die werknemers het gewoonlijke werkland in de zin van artikel 8 lid 2 van Rome I is, zodat een rechtskeuze voor Slowaaks recht er ingevolge het eerste lid, tweede volzin van dit artikel 3 niet toe mag leiden dat de werknemers de bescherming verliezen die zij op grond van dwingendrechtelijke bepalingen van Nederlands recht (als het objectief toepasselijke recht) genieten. Volgens Bpf VLEP is er geen sprake van een nauwere band met Slowakije, nu dat niet meer is dan het land waarin Lema is gevestigd, waar de betrokken werknemers zijn blijven wonen en waarvan de sociale zekerheidswetgeving wordt toegepast. Lema is niet ingevolge artikel 97 lid 2 Pw vrijgesteld van de premiebetalingsplicht, omdat de betrokken werknemers niet deelnemen in een Slowaaks tweede pijler-pensioen. De pensioenregeling waaraan [C] , in aanvulling op het eerste pijler-pensioen deelneemt, is - anders dan Lema stelt - niet een tweede pijler-, maar een individuele, derde pijler-pensioenvoorziening, aldus Bpf VLEP.

In reconventie

Bpf VLEP vordert harerzijds dat voor recht wordt verklaard dat Lema onder de werkingssfeer van de verplichtstelling valt en de statuten, reglementen en daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Bpf VLEP moet naleven en verplicht is om aan Bpf VLEP werknemersgegevens te verstrekken en premie te betalen. Bpf VLEP vordert dat Lema wordt veroordeeld om binnen 30 dagen na betekening van het vonnis alle werknemers die in de periode van 1 november 2012 tot en met de datum van het vonnis bij Lema in dienst zijn (geweest) bij Bpf VLEP aan te melden via de online werkgeversportal www.azlonline.eu en daarbij alle gegevens over deze (voormalige) werknemers op te geven op de wijze als bepaald in deze portal, alsmede om binnen 60 dagen na betekening van het vonnis door verstrekking aan Bpf VLEP van een controleverklaring van een Nederlandse registeraccountant aan te tonen dat de door haar aangeleverde gegevens juist en volledig zijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Lema daarmee in gebreke blijft, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 2.000.000,--. Tevens vordert Bpf VLEP dat Lema wordt veroordeeld om aan Bpf VLEP € 1.784.287,69 te voldoen, te vermeerderen met de rente hierover vanaf 24 januari 2018 tot de voldoening, waarbij het percentage van deze rente overeenkomstig artikel 3.2 van het Uitvoeringsreglement van Bpf VLEP voor elk jaar wordt berekend naar de op 1 januari van dat jaar geldende gepubliceerde herfinancieringsrente van de Europese Centrale Bank, verhoogd met 3%. Ten slotte vordert Bpf VLEP dat voor recht wordt verklaard dat, indien uit de gegevens die Lema uit hoofde van het te wijzen vonnis aan haar moet verstrekken blijkt dat de door Lema verschuldigde premie over de kalenderjaren 2012 tot en met 2017 hoger is dan - naar de kantonrechter begrijpt - € 1.386.100,06, zij verplicht is dat hogere bedrag aan Bpf VLEP te betalen, een en ander met veroordeling van Lema in de proces- en nakosten met rente.

Bpf VLEP baseert haar vordering op de Wet Bpf 2000 en de verplichtstellingsbesluiten 2009 en 2013 en op hetgeen zij in conventie tegen de vordering van Lema heeft aangevoerd.

Lema betwist de vordering van Bpf VLEP.

Vooraf

Het draait in dit geding om de vraag of Lema, die zich als Slowaakse onderneming bezig houdt met het ter beschikking stellen van Slowaakse werknemers aan Nederlandse ondernemingen in de versvlees- en vleesbewerkende industrie, op grond van de Wet Bpf 2000, in verbinding met de ministeriële verplichtstellingsbesluiten 2009 en 2013, verplicht is de statuten en reglementen van Bpf VLEP, het Nederlandse bedrijfstakpensioenfonds voor die branche, na te leven en - meer in het bijzonder - of zij de voor de bedrijfstak vastgestelde doorsneepensioenpremie aan het fonds verschuldigd is. Het partijdebat spitst zich toe op de Europeesrechtelijke aspecten die bij de beantwoording van die vraag een rol spelen. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter en de bevoegdheid van de Utrechtse kantonrechter zijn daarbij niet in geschil.

Ook twisten partijen niet over de vraag of Lema, gezien de aard van haar bedrijfsactiviteiten, binnen de werkingssfeer van de verplichtstellingsbesluiten 2009 en 2013 valt. Met partijen laat de kantonrechter in het midden of Lema als inleenbedrijf of als uitzendbedrijf in de zin van de verplichtstellingsbesluiten heeft te gelden. Voor de beantwoording van de vraag of Lema een onderneming is die tot aansluiting verplicht is, maakt dit immers geen verschil.

Gezien de systematiek van het Uitvoeringsreglement van Bpf VLEP, kan Lema zich er niet op beroepen dat Bpf VLEP haar vordering, zoals die in het dwangbevel is gespecificeerd, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd en bewezen. Een bedrijfstakpensioenfonds is voor de uitvoering van de pensioenregelingen in hoge mate afhankelijk van de medewerking van de ondernemingen in de bedrijfstak. Tot het verstrekken van de voor het vaststellen van de hoogte van de premies benodigde inlichtingen, die in de sfeer van de tot aansluiting verplichte ondernemer liggen, bestaat dan ook een wettelijke verplichting. Lema moet geacht worden van de hoed en de rand te weten en ruim voldoende gelegenheid te hebben gehad, en in staat te zijn geweest, om zich gemotiveerd tegen de hoogte van de gestelde premieschuld te verweren. In dit geding heeft Lema volstaan met het overleggen van de e-mail van haar gemachtigde aan die van Bpf VLEP van 21 december 2017. De bestanden waarnaar in die e-mail wordt verwezen, zijn niet in het geding gebracht. Volgens Bpf VLEP zijn ze uiterst onvolledig en niet met bewijsstukken gestaafd. Dit heeft Lema vervolgens niet weersproken. Voor een rechterlijke beoordeling van de hoogte van de hoofdvordering van Bpf VLEP is daarom in dit geding geen plaats. Het preliminaire verweer van Lema dat Bpf VLEP niet aan haar stelplicht en bewijslast heeft voldaan, wordt verworpen.

De kantonrechter stelt voorop dat er geen reden is om, zoals Lema wil, Bpf VLEP te houden aan wat in de door Lema overgelegde formulieren van het fonds, getiteld ‘verklaring tijdelijke tewerkstelling werkgever/werknemer’ is gesteld. Nog afgezien van wat uit die formulieren zou moeten worden opgemaakt, kan Lema zich er, gezien de al sinds 2013 lopende discussie met Bpf VLEP, in redelijkheid niet op beroepen dat het fonds jegens haar het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat zij vanwege de gestelde duur van de tewerkstellingen in Nederland niet tot aansluiting verplicht was.

Voordat tot de inhoudelijke beoordeling van het geschil kan worden overgegaan, resteert nog de kwestie van de door Lema op 13 februari 2018 - voorwaardelijk - verzochte vrijstelling en ontheffing. Beide verzoeken zijn (bij Bpf VLEP respectievelijk de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) ingediend onder de voorwaarde dat het verzet tegen het dwangbevel van Bpf VLEP ongegrond wordt verklaard. Als Lema (bij dagvaarding, onder ‘meer subsidiair ten vierde’) mocht hebben bedoeld te betogen dat in dit geding, waarin dat verzet tegen het dwangbevel aan de orde is, moet worden beoordeeld of zij op grond van artikel 15 Wet Bpf 2000 aanspraak kan maken op ontheffing van de verplichtstelling, ziet zij eraan voorbij de minister hier geen partij is. Het beroep van Lema op de vrijstelling als bedoeld in artikel 97 lid 2 Pw komt hierna aan de orde.

In conventie en in reconventie

Omdat er in dit geding van moet worden uitgegaan dat de bedrijfsactiviteiten van Lema binnen de materiële werkingssfeer van de verplichtstellingsbesluiten 2009 en 2013 vallen, rijst de vraag of de Nederlandse Wet Bpf 2000, waarop die verplichtstellingsbesluiten zijn gebaseerd, en - daarmee - de statuten, reglementen en daarop rustende besluiten van het bestuur van Bpf VLEP wel van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomsten tussen Lema en de door haar in Nederland tewerk gestelde werknemers, en of de verplichte aansluiting bij Bpf VLEP voor Lema niet leidt tot een ongerechtvaardigde beperking van haar recht op vrije dienstverrichting binnen de Europese Unie. De kantonrechter zal bij de beantwoording van deze vraag de volgorde aanhouden die Bpf VLEP in haar verweer tegen de vordering van Lema heeft gekozen, en derhalve allereerst bezien of (zoals Bpf VLEP meent, maar Lema betwist) sprake is van bijzonder dwingend recht in de zin van artikel 9 Rome I. Daarbij zal de verhouding tussen Rome I en de Detacheringsrichtlijn, waarover partijen zich uitvoerig hebben uitgelaten, aan de orde komen. Pas daarna zal worden ingegaan op de vraag naar het objectief toepasselijke (dus los van een door de partijen bij de betreffende arbeidsovereenkomsten gemaakte rechtskeuze geldende) recht als bedoeld in artikel 8 lid 2 en 4 van Rome I. Voor deze volgorde van behandeling is - in theorie - iets te zeggen, omdat het in het systeem van Rome I en in dat van de Detacheringsrichtlijn mede gaat om de vraag naar de toepasselijkheid van rechtsregels, arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden die in intracommunautaire zaken moeten worden toegepast ‘ongeacht welk recht (-) overigens van toepassing is op de overeenkomst’ (artikel 9 lid 1 Rome I) respectievelijk ‘ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband’ (artikel 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn).

Bijzonder dwingend recht in de zin van artikel 9 Rome I?

Bepalingen van bijzonder dwingend recht worden in artikel 9 lid 1 Rome I, in navolging van eerdere rechtspraak, omschreven als ‘bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale en economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst’. Ingevolge het tweede lid beperkt niets in de verordening de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht van de rechter bij wie de zaak aanhangig is. Gezien de ‘ongeacht’- zinsnede in het eerste lid, gaat het strikt genomen niet om een uitzondering op het bepaalde in artikel 8 Rome I, zoals het wel wordt gepresenteerd om te betogen dat het begrip ‘bijzonder dwingend recht’ beperkt moet worden uitgelegd. Waar artikel 8 aanknopingsregels geeft voor de vaststelling van het zogenoemde objectief toepasselijke recht, daar geldt het bijzonder dwingende recht van artikel 9 juist ongeacht welk recht van toepassing is. Wél past bij de toepassing van artikel 9 terughoudendheid, zoals ook in overweging 37 van de considerans bij de verordening wordt benadrukt. Het moet gaan om ‘uitzonderlijke omstandigheden’, waarbij - het woord ‘bijzonder’ zegt het al - moet worden onderscheiden van de in artikel 8 lid 1 Rome I gebezigde uitdrukking ‘bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken.’ Een terughoudende toepassing van artikel 9 Rome I is aangewezen, omdat moet worden voorkómen dat het vrije verkeer van personen en diensten, dat de Europese Unie wil waarborgen, door de toepassing van het recht van het werkland, te zeer wordt belemmerd.

Er is in Nederland spaarzame rechtspraak (vgl. laatstelijk Kantonrechter Leeuwarden 15 november 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:4935 inzake AFMB/Bpf Vervoer), maar overvloedige rechtsgeleerde literatuur (waarnaar partijen in dit geding ook hebben verwezen) over de betekenis van artikel 9 Rome I. De gemene deler daarin is dat er valide argumenten zijn om het Nederlandse stelsel van verplichte deelneming in bedrijfstakpensioenfondsen, zoals deze in de Wet Bpf 2000 en de daarop voor onderscheiden bedrijfstakken gebaseerde verplichtstellingsbesluiten tot uitdrukking komt, aan te merken als bijzonder dwingend recht in de zin van artikel 9 Rome I. Daarbij wordt - naar het oordeel van de kantonrechter terecht en overtuigend - gewezen op de aan het Nederlandse stelsel ten grondslag liggende collectiviteit en solidariteit, waarvoor verplichte aansluiting bij aanvullende pensioenregelingen onontbeerlijk is, en op het publiekrechtelijke en bovenindividuele karakter van de bedrijfstakbrede verplichtstelling. Het stelsel beoogt aan alle werknemers in de bedrijfstak een bepaald pensioenniveau te verzekeren en draagt daarmee rechtstreeks bij aan de verbetering van een van de arbeidsvoorwaarden van die werknemers, namelijk hun beloning. Verplichte deelneming, tegen betaling van een doorsneepremie, strekt ertoe concurrentie tussen werkgevers op arbeidsvoorwaarden te voorkómen en witte en grijze pensioenvlekken tegen te gaan. De kantonrechter onderkent in deze rechtspraak en literatuur de, ook voor de uitleg van artikel 9 Rome I in dit geding doorslaggevende, kerngedachte dat het in het Nederlandse stelsel van verplichte deelneming in bedrijfstakpensioenfondsen draait om het tegengaan van concurrentie tussen werkgevers op de voorwaarden waartegen hun werknemers worden verzekerd tegen (onder meer) de negatieve gevolgen die ouderdom heeft voor de mogelijkheid om in het levensonderhoud te voorzien.

Wie zou willen tegenwerpen dat het - slechts - gaat om de tweede pijler van het pensioenstelsel, dus om het (ouderdoms- en partner-)pensioen dat het wettelijke pensioen in de eerste pijler beoogt aan te vullen, miskent het grote belang dat, mede gezien de geringe hoogte van de AOW-uitkering en de verstrekkende en langdurige gevolgen van het ontbreken van een aanvullend pensioen, in de Nederlandse samenleving aan die tweede pijler wordt gehecht. Het gaat bij de verplichte deelneming in bedrijfstakpensioenfondsen echter niet alleen om de bescherming van de individuele belangen van werknemers, maar evenzeer om de sociale en economische organisatie van de betreffende bedrijfstakken als geheel. Daarom gaat het ook wel geopperde bezwaar dat de bescherming van de economisch zwakkere partij bij een arbeidsovereenkomst (de werknemer) al in artikel 8 Rome I is verdisconteerd, voorbij aan waar het bij de toepassing van artikel 9 Rome I in wezen om draait: dat is het openbare belang dat in Nederland algemeen wordt gehecht aan de sociale en economische organisatie van het bedrijfsleven en het voorkómen van onderbieding door ongeorganiseerde werkgevers ten opzichte van georganiseerde werkgevers. In een internationale context, zoals die in dit geding aan de orde is, gaat het dan om de bescherming van Nederlandse, verplicht bij een bedrijfstakpensioenfonds aangesloten, ondernemingen tegen concurrentie door buitenlandse ondernemingen die de kostprijs van hun diensten substantieel lager kunnen houden als zij zich de pensioenlasten, die vergelijkbare Nederlandse bedrijven wél hebben te dragen, kunnen besparen. In zoverre draait het bij de toepassing van bijzonder dwingend recht als bedoeld in artikel 9 Rome I in dit geding, waar het de handhaving van het stelsel van verplichte deelneming in bedrijfstakpensioenfondsen betreft, mede in het licht van wat hierna wordt overwogen, niet om de bescherming van buitenlandse ondernemingen tegen discriminatie ten opzichte van nationale bedrijven, maar om het voorkómen dat buitenlandse bedrijven het vrije verkeer van personen en diensten gebruiken voor een doel waarvoor het niet bedoeld is, namelijk het zich verschaffen van een concurrentievoorsprong ten koste van de ondernemingen van het land waarin de werkzaamheden worden verricht.

Aldus moet de toepassing van artikel 9 Rome I mede worden bezien in het licht van wat de laatste jaren, na de uitbreiding van de Europese Unie door toetreding van landen met een lager niveau van arbeidsbescherming, wel ‘social dumping’ is gaan heten. Daaronder wordt verstaan het verschijnsel dat bedrijven concurrentievoordeel kunnen behalen door gebruik te maken van verschillen in werknemersbescherming tussen de lidstaten. Dit wordt in het arbeidsrecht (al van oudsher) algemeen als onwenselijk beschouwd, mede omdat het kan leiden tot een negatieve druk op het beschermingsniveau in de landen met een hoger niveau van arbeidsbescherming. Om dit te voorkómen voorziet bijvoorbeeld het ILO-Verdrag nr. 94 in een sociale paragraaf die ertoe strekt dat contracterende overheden zich de garantie verschaffen dat de lonen, werktijden en andere arbeidsvoorwaarden van de bij de uitvoering van een werk betrokken werknemers niet ongunstiger zijn dan de op de plaats van uitvoering gebruikelijke arbeidsvoorwaarden. Ook in ons nationale arbeidsrecht wordt die ‘inlenersbeloning’ steeds meer in de verf gezet.

Op grond hiervan concludeert de kantonrechter dat in het geschil tussen Lema en Bpf VLEP (de handhaving van) het openbare belang in het geding is dat Nederland op het gebied van het tweede pijler-pensioen heeft bij de bescherming van sociale en economische belangen van de bedrijfstakken waarvoor is voorzien in een verplichte aansluiting bij een bedrijfstakpensioenfonds, hier dat van de versvlees- en vleesbewerkende industrie. Alvorens evenwel in dit geding kan worden geconcludeerd dat sprake is van bijzonder dwingend recht dat ook rechtvaardigt dat de Wet Bpf 2000 en de daarop gebaseerde verplichtstellings-besluiten moeten worden toegepast op elk geval dat onder de materiële werkingssfeer van die besluiten valt, ongeacht het overigens toepasselijke recht, moet worden stilgestaan bij de vraag of die gevolgtrekking wel past in het EU-recht als geheel. Waar immers veel schrijvers elkaar vinden in de weging van het belang bij handhaving van het Nederlandse stelsel van verplichte deelneming in bedrijfstakpensioenfondsen in een internationale context, daar verschillen zij nogal eens van mening over de vraag welke implicaties dit heeft voor de coherentie van de verschillende relevante andere onderdelen van EU-recht. Kernargument daarbij is de inhoud en strekking van de Detacheringsrichtlijn en de verhouding tot de Rome I-verordening, waarvan de richtlijn geacht wordt een uitwerking te zijn. Betoogd wordt dan dat de Detacheringsrichtlijn bepaalt welke onderdelen van arbeidsrecht als bijzonder dwingend recht hebben te gelden, waarnaast voor toepassing van artikel 9 Rome I op het vlak van de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden geen ruimte meer zou resteren. Over de rol die de ‘harde kern van arbeidsvoorwaarden’ van artikel 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn in dit geding bij de toepassing van artikel 9 Rome I spelen, overweegt de kantonrechter het volgende.

Met de Detacheringsrichtlijn heeft de Europese wetgever op het terrein van de transnationale dienstverrichtingen bedoeld een balans te vinden tussen enerzijds het vrij verkeer van diensten en anderzijds de sociale bescherming van werknemers. Artikel 3 lid 1 juncto artikel 1 van de richtlijn bepaalt daartoe dat de lidstaten erop toezien dat in een lidstaat gevestigde ondernemingen die werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere lidstaat, ongeacht het recht dat op het dienstverband van toepassing is, voor de op hun grondgebied ter beschikking gestelde werknemers een bepaalde set ‘harde kern van arbeidsvoorwaarden’ garanderen die in de lidstaat waar het werk wordt uitgevoerd zijn vastgesteld. Waar in de opsomming van die set arbeidsvoorwaarden in artikel 3 lid 1 van de richtlijn het minimumloon wordt genoemd, volgt daarop de zinsnede: ‘dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen.’ Hieruit leidt een deel van de bovenbedoelde schrijvers af dat artikel 9 Rome I niet een restwerking toekomt die ertoe zou leiden dat grensoverschrijdende dienstverleners (verplichte deelneming in) aanvullende pensioenregelingen tegengeworpen krijgen. Hierbij is de premisse, die ook prof. mr. dr. J.H. Even in zijn door Lema overgelegde notitie van 1 april 2019 hanteert, dat de Detacheringsrichtlijn inderdaad op die dienstverlening van toepassing is. Daaraan kan in dit geding getwijfeld worden (in zoverre geldt voor een deel van het betoog van Lema wat R.M. Rilke schreef: ‘Solang du Selbstgeworfenes fängst, ist alles Geschicklichkeit und lässlicher Gewinn’). De werknemers die Lema in Nederland te werk heeft gesteld op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarbij de bedongen arbeid uitsluitend in Nederland moet worden verricht, kunnen niet zonder meer geacht worden ‘tijdelijk’ in Nederland te werken en hun gewoonlijk werkland elders te hebben. De kantonrechter gaat er hierbij vanuit dat de woorden ‘gedurende een bepaalde periode’ in artikel 2 lid 1 Detacheringsrichtlijn niet anders behoren te worden uitgelegd dan het begrip ‘tijdelijk’ in artikel 8 lid 2 Rome I, waar het ingevolge deze verordening aankomt op de ‘uitvoering van de overeenkomst’ (zie hierna onder 4.19.).

Nu het in dit geding gaat om de vraag naar de toepasselijkheid van (een) pensioenstelsel(s) is hiermee echter niet het laatste woord gezegd. Waar de vraag naar de coherentie van het EU-recht als geheel aan de orde is, moeten naar het oordeel van de kantonrechter in het bijzonder de Beschermingsrichtlijn (richtlijn 98/49/EG van de Raad van 29 juni 1998 betreffende de bescherming van de rechten op aanvullend pensioen van werknemers en zelfstandigen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen) en

de Coördinatieverordening (Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de sociale zekerheidsstelsels) in de beschouwing worden betrokken. Vanuit Europeesrechtelijk perspectief maken aanvullende pensioenen onderdeel uit van het socialezekerheidsstelsel van een lidstaat en niet, zoals in Nederland (waar de Wet Bpf 2000 de wettelijke fictie van een pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer kent), van de arbeidsvoorwaarden. Dat verklaart waarom de Detacheringsrichtlijn in artikel 3 lid 1 bij de opsomming van de ‘harde kern’-arbeidsvoorwaarden heeft willen benadrukken dat de aanvullende bedrijfspensioenregelingen daar niet onder vallen.

Anders dan in de Detacheringsrichtlijn, die in het teken staat van (een gelimiteerde beperking) van het vrije verkeer van diensten en waarin op het vlak van de arbeidsvoorwaarde, in de Europese zin van die term, is gekozen voor een systeem waarin de arbeidswetgeving van verschillende landen naast elkaar kan worden toegepast, gaan de Beschermingsrichtlijn en de Coördinatieverordening, die betrekking hebben op aanvullende pensioenregelingen respectievelijk het toepasselijke socialezekerheidsstelsel en die beogen het vrije verkeer van personen te waarborgen, uit van exclusieve werking, in die zin dat slechts de wetgeving van één lidstaat van toepassing kan zijn, zulks met uitsluiting van die van andere lidstaten. Voor die exclusiviteit is ook een goede reden, omdat bij lang(er)lopende verzekeringen voorkómen moet worden dat complicaties optreden, wat het geval zou zijn als zich een tussentijdse ‘Statutenwechsel’ kan voordoen. Waar de Coördinatieverordening betrekking heeft op het eerste pijler-pensioen, daar ziet de Beschermingsrichtlijn op tweede pijler-pensioenvoorzieningen, zoals onder meer die waartoe in Nederland de Wet Bpf 2000 en de daarop gebaseerde ministeriële besluiten verplichten. Artikel 6 van de Beschermingsrichtlijn bepaalt dat de deelneming die in een aanvullende pensioenregeling in een lidstaat bestaat, bij een detachering van de betrokken werknemer in een andere lidstaat kan worden voortgezet en dat als de betaling van bijdragen aan die aanvullende pensioenregeling in dat ene land wordt voortgezet, de gedetacheerde werknemer en zijn werkgever worden vrijgesteld van elke verplichting om bij te dragen aan een aanvullende pensioenregeling in een andere lidstaat. Nederland heeft de Beschermingsrichtlijn (voor de situatie sinds de inwerkingtreding van de Pensioenwet) geïmplementeerd door invoering van artikel 97 Pw. Het tweede lid van dit artikel strekt ertoe om, zoals artikel 6 Beschermingsrichtlijn voorschrijft, te bereiken dat bij detachering vanuit een andere lidstaat naar Nederland een deelneming in het tweede pijler-pensioen in die andere lidstaat wordt voortgezet, alsmede om te voorkómen dat in die situatie dubbele pensioenopbouw in de tweede pijler plaatsvindt doordat ook in Nederland moet worden bijgedragen aan een aanvullende pensioenvoorziening.

Partijen twisten over de vraag hoe de ‘Overeenkomst van een deelnemer aan aanvullend pensioensparen’ die [C] op 26 oktober 2015 met Stabilita heeft gesloten moet worden geduid. Lema stelt dat het gaat om een tweede pijler-pensioenvoorziening, waarnaast geen plaats is voor een Nederlands tweede pijler-pensioen als dat van Bpf VLEP, terwijl dat fonds betoogt dat het gaat om een derde pijler-pensioen, waarop de Beschermingsrichtlijn en artikel 97 lid 2 Pw geen betrekking hebben. De kantonrechter gaat bij de beoordeling op dit punt uit van de juistheid van de weergave die Lema (bij productie 12 bij dagvaarding) van het Slowaakse pensioenstelsel heeft gegeven en waaraan ook Bpf VLEP zich heeft gecommitteerd (reden waarom hieromtrent ook al een korte schets is opgenomen onder 2.6. van de feiten). Slowakije kent, net als Nederland, een pensioenstelsel met drie pijlers. Net als in Nederland en bij de toepassing van de Beschermingsrichtlijn en Coördinatieverordening het geval is, geldt in Slowakije dat de verschillende pijlers moeten worden onderscheiden, in die zin dat de eerste pijler de wettelijke basisvoorziening betreft en de tweede en derde pijler worden gevormd door pensioenvoorzieningen die hierop een aanvulling beogen te bieden. De tweede pijler wordt in Slowakije ‘pensioensparen’ genoemd en de aanspraken worden opgebouwd doordat - naast de bijdrage van 14% aan het eerste pijler-pensioen - 4% via de Sociale Verzekeringsbank (‘Sociálna poist’ovňa’) wordt gestort op de persoonlijke pensioenrekening van de spaarder bij een aanvullend pensioenfonds. De derde pijler wordt in Slowakije aangeduid met de term ‘aanvullend pensioensparen’. De opbouw van dat derde pijler-pensioen geschiedt doordat de werkgever zich verplicht om inhoudingen te doen op het loon van de werknemer en deze af te dragen aan het door hem gekozen pensioenfonds. Uit de door Lema (als producties 11 bij dagvaarding) overgelegde stukken volgt dat het bij de door [C] op 26 juni 2015, toen hij kennelijk al niet meer in dienst was van Lema, getroffen pensioenvoorziening om ‘aanvullend pensioensparen’ en dus om een derde pijler-pensioen gaat.

De conclusie is dan ook dat voor de werknemers van Lema om wie het in dit geding gaat in Slowakije, in aanvulling op het eerste pijler-pensioen geen aanvullende pensioenvoorziening in de tweede pijler, waarop de Beschermingsrichtlijn en artikel 97 lid 2 Pw zien, is getroffen. Van een belemmering in haar dienstverrichting, in die zin dat Lema door een verplichte deelneming in Bpf VLEP wordt geconfronteerd met een kostprijsverhoging die haar ten achterstelt bij vergelijkbare Nederlandse ondernemingen, is daarom (nog ervan afgezien dat in de Slowaakse derde pijler blijkbaar alleen de werknemer bijdraagt) geen sprake. Het beroep dat Lema op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van 6:2 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) heeft gedaan, faalt. Van een dubbel pensioen in de tweede pijler is geen sprake. Voor toepassing van artikel 6:2 lid 2 BW biedt ook de stelling van Lema, dat Bpf VLEP wel premie zou innen maar geen uitkeringen zal behoeven te doen, geen grondslag. In dit geding is geen ruimte voor speculatie over de vraag of de (Slowaakse) werknemers van Lema ooit bij Bpf VLEP voor hun pensioen zullen aankloppen. Bpf VLEP zal voorzieningen moeten treffen voor het geval dat wél het geval is, omdat zij zich dan, gezien het adagium ‘geen premie, wel pensioen’ niet aan uitkering zal kunnen onttrekken.

De Detacheringsrichtlijn: rechtskeuze en objectief toepasselijk recht?

Ofschoon het verzet van Lema tegen het dwangbevel op grond van het voorgaande ongegrond is, zal de kantonrechter zich ook buigen over de door Bpf VLEP opgeworpen vraag of niet ook uit het bepaalde in artikel 8 Rome I volgt dat de Wet Bpf 2000 en de daarop gebaseerde verplichtstellingsbesluiten 2009 en 2013 van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomsten tussen Lema en de werknemers die zij in Nederland heeft laten werken. Hoewel de betrokken werknemers geen partij zijn in dit geding, neemt de kantonrechter - met partijen - aan dat hun geschil betrekking heeft op wat in de kop van artikel 8 Rome I met ‘individuele arbeidsovereenkomsten’ wordt aangeduid. Nu het in dit hoofdgeding in de kern gaat om de bepaling van de rechten en verplichtingen die uit de individuele arbeidsovereenkomsten van deze werknemers voortvloeien, moet de vraag naar het toepasselijke recht worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel 8 (juncto artikel 3 en artikel 9) Rome I. Het eerste lid van dat artikel 8 bepaalt dat een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 Rome I hebben gekozen. Nu partijen er niet over van mening verschillen dat in de litigieuze arbeidsovereenkomsten een rechtskeuze voor Slowaaks recht is gemaakt, zal de kantonrechter hiervan uitgaan.

Deze rechtskeuze mag er ingevolge de tweede volzin van artikel 8 lid 1 Rome I niet toe leiden dat de werknemer ‘de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken’ ingevolge het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig de leden 2 tot en met 4 van artikel 8 Rome I toepasselijk zou zijn geweest. Tussen partijen is in geschil of Nederlands recht moet worden aangemerkt als ‘het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht’, als bedoeld in het tweede lid van artikel 8 Rome I. De kantonrechter overweegt hieromtrent als volgt.

Bij de bepaling van het gewoonlijk werkland in de zin van artikel 8 lid 2 Rome I gaat het er om in welk land het stabiele centrum van de werkzaamheden van de betrokken werknemers is gelegen. Daarbij komt het, gelet op de woorden ‘ter uitvoering van de overeenkomst’ in dat artikel, aan op de arbeid die wordt verricht ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst die aan de in het onderhavige geding ingestelde vorderingen ten grondslag ligt. De voorbeeldarbeidsovereenkomst is voor de duur van een jaar aangegaan en daarin is bepaald dat de bedongen arbeid in Nederland (te Boxtel) wordt verricht. De arbeidsovereenkomsten die Lema met de betrokken werknemers heeft gesloten, zijn dus uitsluitend aangegaan voor werk in Nederland. Ook het gestelde in overweging 36 van de considerans bij Rome I leidt ertoe dat bij de bepaling van het gewoonlijke werkland alleen de in geding zijnde arbeidsovereenkomst moet worden betrokken. Ingevolge die overweging 36 dient ‘het verrichten van arbeid in een ander land als tijdelijk aangemerkt te worden wanneer van de werknemer wordt verwacht dat hij na de voltooiing van zijn taak in het buitenland opnieuw arbeid in het land van herkomst verricht’. Die situatie doet zich hier niet voor, omdat Lema binnen de voor bepaalde tijd aangegane dienstverbanden van de betrokken werknemers niet mocht verwachten dat zij na beëindiging van hun werk in Nederland naar Slowakije zouden terugkeren. De arbeidsovereenkomsten eindigden bij terugkeer naar Slowakije, waarmee ook aan de zeggenschap van Lema een einde kwam. Op grond van hun tijdelijke arbeidsovereenkomst met Lema stond het de betrokken werknemers derhalve vrij om na hun werk in Nederland al dan niet in Slowakije te gaan werken.

Dit betekent dat voor de door Lema in Nederland tewerk gestelde werknemers Nederland het gewoonlijke werkland in de zin van artikel 8 lid 2 Rome I is. Nederland is het land ‘waar’ zij ter uitvoering van hun arbeidsovereenkomst hun arbeid verrichten. De situatie dat moet worden teruggevallen op het land ‘van waaruit’ zij ter uitvoering van hun arbeidsovereenkomst gewoonlijk hun arbeid verrichten, doet zich hier niet voor, omdat de overeengekomen werkzaamheden uitsluitend in Nederland plaatsvinden. Om dezelfde reden wordt niet toegekomen aan artikel 8 lid 3 Rome I.

Lema heeft zich vervolgens beroepen op het bepaalde in het vierde lid van artikel 8 Rome I, inhoudende dat ‘(i)ndien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of 3 bedoelde land, (-) het recht van dat andere land van toepassing’ is. Dit beroep faalt. Bij de beantwoording van de vraag of uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land waar de werknemer gewoonlijk de arbeid verricht, moet de rechter rekening houden met alle factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken, en bepalen welke factoren volgens hem het zwaarste wegen. Tot die factoren behoort onder meer het land waar de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt en het land waar hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. De kantonrechter stelt hierbij voorop dat het bepaalde in artikel 8 leden 2 en 4 van Rome I meebrengt dat een weging plaatsvindt tussen de verschillende bij de arbeidsovereenkomst betrokken rechtsstelsels, alsook tussen het aanknopingspunt van het gewoonlijke werkland enerzijds en de factoren die mogelijk naar een ander land verwijzen anderzijds. Het feit dat Nederland bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst het gewoonlijke werkland is, behoudt derhalve in dit geding betekenis bij de toepassing van het vierde lid van artikel 8 van Rome I. Het gewicht van de ‘locus laboris’ is aanzienlijk, omdat de betrokken werknemers in de tijd dat zij in Nederland werkzaam waren onderdeel hebben uitgemaakt van de Nederlandse onderneming waar zij werkten, en onderhevig zijn geweest aan het Nederlandse bedrijfs- en politieke klimaat. Zij moeten geacht worden hun werkinstructies in Nederland te hebben ontvangen. Nederland moet ook worden beschouwd als het land waar hun werk is georganiseerd en waar zich de benodigde arbeidsinstrumenten bevonden.

Wat de betrokken werknemers van Lema betreft wijzen de bij de onderliggende arbeidsovereenkomsten betrokken nationaliteiten niet eenduidig in de richting van één ander land: Lema is weliswaar een Slowaakse onderneming, de betrokken werknemers hebben de Slowaakse nationaliteit, zij hebben hun woonplaats in het land van herkomst aangehouden, maar hun dienstverband heeft zich in Nederland voltrokken en hier is loonbelasting afgedragen, terwijl zij zich voor hun overnachtingen naar Duitsland begaven. Weliswaar zijn de betrokken werknemers in Slowakije onderworpen aan het wettelijke socialezekerheidsstelsel, maar hieraan komt - gezien de hierboven besproken coherentie van de verschillende onderdelen van het EU-recht en het gemaakte strikte onderscheid tussen de verschillen pensioenpijlers - onvoldoende gewicht toe om in dit geding te kunnen concluderen tot een kennelijk nauwere band met Slowakije. De slotsom is dat uit het geheel der omstandigheden niet blijkt dat de onderliggende arbeidsovereenkomsten een kennelijk nauwere band met een ander land dan Nederland hebben.

Uit het voorgaande volgt dat ingevolge de gemaakte rechtskeuze Slowaaks recht de arbeidsovereenkomsten van de betrokken werknemers beheerst, maar dat zij daardoor niet de bescherming verliezen die zij genieten op grond van de bepalingen van Nederlands recht waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken. Tussen partijen is niet in geschil dat de Wet Bpf 2000 en de daarop gebaseerde verplichtstellingsbesluiten, en - daarmee - de statuten, reglementen en daarop rustende besluiten van het bestuur van Bpf VLEP een dwingendrechtelijk karakter hebben. Lema moet deze dus tegen zich laten gelden. Dit leidt ertoe dat de gevorderde verklaring dat het verzet van Lema gegrond is en dat het dwangbevel van Bpf VLEP buiten effect wordt gesteld, niet toewijsbaar is. Voor het stellen van prejudiciële vragen, waarop Lema heeft aangedrongen, ziet de kantonrechter geen reden. Dat middel dient te worden gereserveerd voor rechtsvragen die in de Nederlandse rechtspraak al verder zijn uitgekristalliseerd dan de onderhavige.

De vordering van Lema, strekkende tot beperking van de pensioenpremies, rente, boete en buitengerechtelijke kosten waarop Bpf VLEP aanspraak maakt, deelt datzelfde lot nu niet is gesteld of gebleken dat Bpf VLEP het Uitvoeringsreglement c.a. onjuist heeft toegepast. Dit deel van de vordering van Lema hangt samen met de reconventionele vordering van Bpf VLEP. Uit hetgeen hierboven is overwogen, volgt dat het dwangbevel dat op 19 december 2017 tegen Lema is uitgevaardigd, stand houdt. Bpf VLEP heeft daarom geen afzonderlijk belang bij de gevorderde verklaring voor recht dat Lema onder de werkingssfeer van de verplichtstelling valt en de statuten, reglementen en daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Bpf VLEP moet naleven, en verplicht is om aan Bpf VLEP premie te betalen.

Omdat Bpf VLEP met het betekende dwangbevel reeds over een executoriale titel voor het bedrag van € 1.784.287,69 beschikt, rijst de vraag of het fonds wél voldoende belang heeft bij haar vordering dat Lema wordt veroordeeld tot betaling van dat bedrag. De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend, omdat er rekening mee moet gehouden dat het, gezien de aan Lema ter beschikking staande rechtsmiddelen, nog geruime tijd kan duren alvorens tussen partijen sprake is van een onherroepelijke uitspraak over het verzet dat Lema tegen het dwangbevel heeft gedaan. Van Bpf VLEP mag in redelijkheid niet gevergd worden dit af te wachten. Zij heeft er dan ook belang bij dat de schorsing van het dwangbevel, die het verzet van Lema ingevolge het bepaalde in artikel 21 lid 6 Wet Bpf 2000 tot gevolg heeft, wordt doorbroken doordat in het onderhavige vonnis, zoals het fonds heeft gevorderd, de veroordeling tot betaling van genoemd bedrag, vermeerderd met de - niet afzonderlijk betwiste - reglementaire rente vanaf 24 januari 2018, uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

Bpf VLEP heeft voorts gevorderd dat Lema alsnog alle werknemers die in de periode van 1 november 2012 tot en met de datum van dit vonnis bij haar in dienst zijn of zijn geweest aanmeldt en aan het fonds alsnog de - door een registeraccountant gecontroleerde en goed bevonden - gegevens verstrekt die zij op grond van het toepasselijke Uitvoeringsreglement verplicht is te geven, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daarbij heeft Bpf VLEP belang, omdat Lema geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan kan worden uitgesloten dat het geschatte bedrag van € 1.386.100,06 te laag is geschat. Ook dit deel van de vordering van Bpf VLEP is daarom toewijsbaar, zij het dat het maximum bedrag tot waartoe dwangsommen worden verbeurd naar beneden wordt bijgesteld.

Afgewezen wordt de vordering van Bpf VLEP die strekt tot verklaring voor recht dat, indien blijkt dat de door Lema verschuldigde premie hoger is dan het geschatte bedrag, zij gehouden is dat hogere bedrag aan Bpf VLEP te voldoen. Indien die situatie zich volgens het fonds voordoet, heeft het de bevoegdheid om een dwangbevel tegen Lema uit te vaardigen, waarvan zij dan weer in verzet kan komen. De kantonrechter ziet geen reden die rechtsgang reeds thans te couperen.

Lema wordt, als de in conventie en reconventie merendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten van Bpf VLEP. Deze proceskosten worden, tot dit vonnis, begroot op € 1.600,--. Hierbij is rekening gehouden met de inhoudelijke samenhang, zowel tussen het geschil in conventie en in reconventie, als met die tussen deze zaak en de beide zaken die bij deze rechtbank bekend zijn onder zaaknummers 6724900 UC EXPL 18-2787 (inzake Presta Meat S.A./Bpf VLEP) en 6724952 UC EXPL 18-2788 (inzake Intermeat Services S.A./Bpf VLEP).

De kantonrechter:

in conventie:

- wijst de vordering af;

in reconventie:

- veroordeelt Lema om aan Bpf VLEP € 1.784.287,69 te voldoen, vermeerderd met de rente hierover vanaf 24 januari 2018 tot de voldoening, waarbij het percentage van deze rente overeenkomstig artikel 3.2 van het Uitvoeringsreglement van Bpf VLEP voor elk jaar wordt berekend naar de op 1 januari van dat jaar geldende gepubliceerde herfinancieringsrente van de Europese Centrale Bank, verhoogd met 3%;

- veroordeelt Lema om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis alle werknemers die in de periode van 1 november 2012 tot en met de datum van dit vonnis bij Lema in dienst zijn of zijn geweest bij Bpf VLEP aan te melden via de online werkgeversportal www.azlonline.eu en daarbij alle gegevens over deze (voormalige) werknemers op te geven op de wijze als bepaald in deze portal, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Lema daarmee in gebreke blijft, waarbij het maximum aan te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 500.000,--;

- veroordeelt Lema om binnen 60 dagen na betekening van het vonnis door verstrekking aan Bpf VLEP van een controleverklaring van een Nederlandse registeraccountant aan te tonen dat de door haar aangeleverde gegevens juist en volledig zijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Lema daarmee in gebreke blijft, waarbij het maximum aan te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 500.000,--;

- wijst het meer of anders gevorderde af;

in conventie en in reconventie:

- veroordeelt Lema tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Bpf VLEP, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.600,-- aan salaris gemachtigde, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

- veroordeelt Lema, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Bpf VLEP volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 100,-- aan salaris gemachtigde,vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de voldoening, en te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de voldoening;

- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2019.