Hof Den Haag, 29-11-2016, nr. 200.192.362/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.192.362/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 4800979 \ EJ VERZ 16-80613

inzake

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster in het principaal appel,

verweerster in het voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: [verzoekster] ,

advocaat: mr. A.W.E.S. van Duyneveldt - Franken te Leiden,

tegen

gevestigd te Voorschoten,

verweerster in het principaal appel,

verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: Voor Elkaar,

advocaat: mr. J. Pluis te Gouda.

1. Bij beroepsschrift met bijlagen, ter griffie ingekomen op 3 juni 2016, is [verzoekster] (onder formulering van zeven grieven) in hoger beroep gekomen van de beschikking van 7 april 2016 van de kantonrechter te Den Haag, zittingsplaats Leiden (hierna ‘de kantonrechter’). Voor Elkaar heeft een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel tevens houdende voorwaardelijk verzoek (met producties) met daarin opgenomen drie incidentele grieven ingediend, welk geschrift is binnengekomen op 29 juli 2016. [verzoekster] heeft daarop gereageerd met een verweerschrift in incidenteel beroep, ingekomen ter griffie op 22 augustus 2016.

Op 1 september 2016 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten door hun voornoemde advocaten,

Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, welk proces-verbaal zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een termijn bepaald waarop het hof een beschikking zal geven.

2. In de voorliggende zaak zijn de volgende feiten van belang:

De Stichting is een organisatie die was gericht op welzijn van ouderen in Voorschoten. Sinds 1 januari 2014 is de organisatie omgevormd. De doelstelling is sindsdien verbreed naar een algemene welzijnsorganisatie, gericht op alle kwetsbare burgers van Voorschoten. De statutaire naam is sedertdien Stichting Maatschappelijke Ondersteuning Voor Elkaar.

Voor Elkaar ontvangt voor haar activiteiten subsidie van de gemeente Voorschoten.

[verzoekster] , geboren op [datum] 1961, is op 1 december 1997 bij (de rechtsvoorganger van) Voor Elkaar in dienst getreden. Laatstelijk was zij daar, vanaf 1 januari 2004, werkzaam in de functie van [functienaam] .

In verband met de veranderingen als gevolg van de omvorming, heeft Voor Elkaar een beleidsplan opgesteld.

Vanaf eind 2013 is een lid van het stichtingsbestuur, de heer [naam 1] , als tweede [functienaam] ad interim naast [verzoekster] benoemd. Tot zijn takenpakket behoorde onder andere, de projecten, de public relations en de (financiële) bedrijfsvoering.

Begin 2015 is [naam 1] met zijn werkzaamheden als tweede [functienaam] gestopt en is [verzoekster] weer enig [functienaam] . Achter de schermen is vervolgens een drietal bestuursleden betrokken bij taken van de [functienaam] . [naam 1] voornoemd verrichtte daarbij dezelfde taken die hij eerder als tweede [functienaam] uitvoerde, mevrouw [naam 2] bij het personeelsbeleid en de heer [naam 3] bij de huisvesting.

Omdat het bestuur van Voor Elkaar niet tevreden was met het werk van [verzoekster] en de resultaten die zij behaalde, heeft zij haar op 8 juli 2015 aangeboden een andere functie binnen Voor Elkaar te gaan vervullen, te weten de functie van […]

vrijwilligerscentrale. [verzoekster] heeft dit voorstel afgewezen.

[verzoekster] heeft kort nadien aan het bestuur voorgesteld om haar huidige takenpakket te verdelen over twee personen die gezamenlijk het managementteam gaan vormen. Daartoe zou een manager/coördinator bedrijfsvoering moeten worden aangesteld voor 16 tot 24 uur per week. Het bestuur heeft dit voorstel afgewezen omdat, kort gezegd, de organisatie daarmee een topzware leiding zou krijgen en de financiële middelen hiervoor ontbraken.

Op 13 en 20 oktober 2015 hebben twee bestuursleden voortgangsgesprekken met [verzoekster] gevoerd. Daarvan is een verslag gemaakt. Op 8 november 2015 heeft [verzoekster] zich ziek gemeld. In eerste instantie leek het om een ernstige ziekte (leukemie) te gaan, maar later is duidelijk geworden dat er sprake was van arbeidsongeschiktheid als gevolg van stress en overbelasting.

Op 7 januari 2016, toen zij nog arbeidsongeschikt was, is [verzoekster] door het bestuur

uitgenodigd voor een gesprek. In dit gesprek is haar te kennen gegeven dat het bestuur de arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen. Het bestuur heeft vervolgens het personeel van Voor Elkaar en externe instanties hiervan op de hoogte gebracht.

3. Voor Elkaar heeft zich tot de kantonrechter gewend met het verzoek de arbeidsovereenkomst van partijen te ontbinden, primair op grond van art. 7669, lid 3 sub d BW (disfunctioneren), subsidiair op grond van art. 7:669, lid 3 sub h BW (restgrond). Tegen dat verzoek heeft [verzoekster] zich, onder het instellen van een tegenverzoek, verweerd.

4. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat de ontbindingsgrond van art. 7:669, lid 3 aanhef en sub d BW zich niet voordoet maar de arbeidsovereenkomst van partijen toch ontbonden en wel per 1 juli 2016 (ro. 6.2), omdat volgens hem de subsidiaire grond waarop Voor Elkaar haar verzoek baseerde (art. 7:669, lid 3 aanhef en sub h BW), wel van toepassing was. De kantonrechter heeft in het verlengde daarvan aan [verzoekster] een transitievergoeding ad € 54.775,- bruto toegekend (ro. 6.3) alsmede een billijke vergoeding groot € 20.000,- bruto (ro. 6.4), dat laatste omdat volgens de kantonrechter er aan de kant van Voor Elkaar sprake was van ernstige verwijtbaarheid.

5. [verzoekster] kan zich met dat oordeel niet verenigen. Onder aanvoering van de grieven verzoekt zij in hoger beroep, in principaal appel, naast nevenvorderingen:

primair

i. i) herstel van de dienstbetrekking;

ii) een voorziening voor de periode vanaf 1 juli 2016 tot datum herstel;

subsidiair

i. i) een extra vergoeding gelijk aan het salaris c.a. over de periode 1 juli 2016 tot 1 september 2016;

ii) naast de transitievergoeding een billijke vergoeding groot € 78.865,-.

Alles met veroordeling van Voor Elkaar in de kosten van beide instanties.

6. Voor Elkaar heeft incidenteel geappelleerd en een voorwaardelijk tegenverzoek ingediend. Hierop zal het hof hierna, voor zover van belang, nader ingaan.

7. Het hof zal, bij de beoordeling van de voorliggende zaak, allereerst de incidentele grieven beoordelen, zijnde de verstrekkendste grieven. Voor zover van belang zullen bij de behandeling van deze grieven ook de grieven in het principaal appel worden behandeld.

8. De eerste incidentele grief komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat onvoldoende is komen vast te staan dat [verzoekster] disfunctioneert in de zin van art. 7:669, lid 3 sub d BW. Deze grief moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende wettelijk kader. Uit artikel 7:669 lid 1 BW in samenhang met lid 3 aanhef en onder d BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daarvoor een redelijke grond bestaat. Onder een redelijke grond wordt verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden.

9. Het hof stelt voorop dat op Voor Elkaar de stelplicht en de bewijslast rust ter zake van (de feiten en omstandigheden die ten grondslag worden gelegd aan) het disfunctioneren. Dit disfunctioneren dient geconcretiseerd en feitelijk te worden onderbouwd.

10. Uit hetgeen partijen in dat verband over en weer hebben gesteld, is het hof gebleken dat met name door en na de ingrijpende wijziging die Voor Elkaar begin 2014 heeft ondergaan, het functioneren van [verzoekster] onder druk is komen te staan en - in de ogen van Voor Elkaar - te wensen is gaan overlaten. In dat kader heeft Voor Elkaar betoogd dat zij, zeker in het eerste jaar na de omvorming van de organisatie, getracht heeft [verzoekster] te ondersteunen en te ontlasten. Zo heeft [naam 1] , lid van haar bestuur, in dat eerste jaar gefungeerd als [functienaam] en ook nadien is het bestuur, zijn de bestuurders, betrokken geweest bij de gang van zaken binnen Voor Elkaar, niet alleen in beleidsbepalende zin. De geboden ondersteuning heeft, naar de stellingen van Voor Elkaar, niet geleid tot verbetering van het functioneren van [verzoekster] . Volgens Voor Elkaar heeft [verzoekster] niet het niveau en de competenties die op grond van de inschaling van haar functie van haar verwacht mogen worden. Het ontbreekt [verzoekster] , aldus Voor Elkaar, aan de nodige kennis op het vlak van managementtechnieken, organisatie-, personeels-, financieel- en kwaliteitsbeleid. Lange tijd is op die competenties geen beroep gedaan en bleven de werkzaamheden in de praktijk beperkt tot het zelf uitvoeren van operationele werkzaamheden, maar vanaf 2013/2014 werd meer denkkracht en sturing van de [functienaam] gevraagd en werd het duidelijk dat [verzoekster] daarin tekort schoot. Zo kon, aldus Voor Elkaar, [verzoekster] besluiten van het bestuursoverleg, waarvan zij zelf deel uitmaakte, niet overbrengen naar de medewerkers, bleef de vormgeving en uitvoering van projecten uit en werden medewerkers niet gemotiveerd. Om die reden heeft Voor Elkaar [verzoekster] (op 8 juli 2015) dan ook een andere (lagere) functie aangeboden, welke functie [verzoekster] geweigerd heeft te aanvaarden.

11. Naar het oordeel van het hof is vast komen te staan dat het functioneren van [verzoekster] niet voldeed aan datgeen wat Voor Elkaar van haar kon en mocht verlangen. Het hof verwijst in dat verband naar de producties 24, 25 en 28 die Voor Elkaar heeft overgelegd bij het verweerschrift in het principaal appel. Het gaat daarbij om uitgebreide verklaringen van de bestuursleden [naam 2] en [naam 1] en de [functienaam] ad interim [naam 4] , waarin het disfunctioneren is geconcretiseerd en feitelijk is onderbouwd. In de kern komt het er op neer dat de functie van [functienaam] [verzoekster] boven het hoofd gegroeid was. Zo komt onder meer naar voren dat [verzoekster] te veel zelf deed in plaats van prioritering en delegeren naar medewerkers. [verzoekster] was veel te veel operationeel bezig en liet als gevolg daarvan managementtaken liggen. Verder was de administratie niet op orde, waren de personeelsdossiers gebrekkig en rommelig en was de omgang met medewerkers chaotisch, [verzoekster] stuurde medewerkers niet, althans onvoldoende, aan, functiebeschrijvingen ontbraken en concrete werkafspraken waren er niet. Inhoudelijk werkoverleg vond niet structureel plaats met als gevolg dat iedere medewerker zijn eigen persoonlijke taakopvatting had. Conflicten tussen medewerkers onderling kreeg [verzoekster] zelf niet onder controle. Opgestelde regels voor overwerk, aanwezigheid en verlof paste [verzoekster] niet toe, met als gevolg verlofstuwmeren en blijvende discussies met medewerkers over overwerk. In november 2015, toen [verzoekster] inmiddels was uitgevallen, bleek dat zij aan verschillende mensen toestemming had gegeven om verlof op te nemen in december, waardoor Voor Elkaar de laatste twee weken van die maand gesloten moest worden. In het verleden kwam dat ook wel voor, maar om dat te voorkomen, zo begrijpt het hof, waren nu juist in 2014 nieuwe regels opgesteld.

12. Dat [verzoekster] in haar hoedanigheid van [functienaam] niet naar behoren functioneerde moge ook blijken uit de door de gemeente Voorschoten geuite zorgen over het functioneren van Voor Elkaar als welzijnsorganisatie, welke zorgen aanleiding voor de gemeente waren om samen met Voor Elkaar een onderzoek in te laten stellen door het bureau Radar Advies. Genoemd bureau heeft in de periode van november 2015 t/m januari 2016 een onderzoek uitgevoerd, welk onderzoek een weinig positief beeld van Voor Elkaar laat zien. Zo zou Voor Elkaar niet zichtbaar en niet bereikbaar zijn, zou zij samenwerking afhouden, niet betrokken zijn bij innovatieve projecten en burgerinitiatieven niet faciliteren.

Binnen de organisatie zou er een gevoel van onveiligheid en verdeeldheid zijn. Naar het oordeel van het hof valt een en ander [verzoekster] als [functienaam] aan te rekenen. Dat [verzoekster] in het kader van het rapport niet gehoord is, zoals zij betoogt, zal samenhangen met het feit dat zij destijds ziek was, maar maakt nog niet dat aan dat rapport geen betekenis toekomt. De bevindingen ondersteunen overigens hetgeen bestuursleden van Voor Elkaar ook hebben verklaard.

13. [verzoekster] heeft in haar verweerschrift in incidenteel beroep voormelde verwijten en de verklaringen die in hoger beroep zijn overgelegd niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, hoewel dat, zeker in het kader van het verweer ten aanzien van de eerste incidentele grief, wel op haar weg had gelegen.

14. De conclusie van vorenstaande is dat naar het oordeel van het hof sprake is van disfunctioneren. Het hof is voorts van oordeel dat Voor Elkaar gedaan heeft wat van haar als goed werkgever verwacht mocht worden om het functioneren van [verzoekster] naar een noodzakelijk hoger plan te brengen. Dat Voor Elkaar daarin niet is geslaagd is haar niet te verwijten. Daartoe overweegt het hof het navolgende.

15. Uit de verklaringen van [naam 2] en [naam 1] blijkt dat het bestuur van Voor Elkaar geconstateerd heeft dat [verzoekster] moeite had met een op juiste wijze invulling geven aan haar functie en daarom met [verzoekster] in gesprek is gegaan en haar bij het uitvoeren van haar werkzaamheden heeft bijgestaan, ook in de periode nadat [naam 1] zijn tijdelijke functie van [functienaam] had neergelegd. Vooral het bestuurslid [naam 2] (binnen het bestuur belast met het aandachtsgebied personeel en organisatieontwikkeling) heeft zich de nodige moeite getroost het functioneren van [verzoekster] te verbeteren. Zo heeft zij, constaterende dat functiebeschrijvingen en concrete werkafspraken ontbraken, met [verzoekster] functieprofielen opgesteld voor de sociaal werkers en vervolgens samen met [verzoekster] concrete werkafspraken voor die medewerkers vastgelegd (voor de andere medewerkers zou [verzoekster] zelf de werkafspraken opstellen, hetgeen zij, ondanks aandringen, heeft nagelaten). Verder heeft [naam 2] periodieke teamoverleggen geïnitieerd, [verzoekster] geassisteerd bij gesprekken met medewerkers en getracht te bewerkstelligen dat de medewerkers en de [functienaam] meer als team zouden gaan opereren. Ook het bestuurslid [naam 1] heeft aan [verzoekster] extra ondersteuning gegeven nadat hij als [functienaam] was gedefungeerd. [verzoekster] heeft ook gebruik gemaakt van een coach. Verbetering in het functioneren van [verzoekster] is echter niet aantoonbaar opgetreden, hetgeen ook moge blijken uit het uitgebreide verslag van de ad interim [functienaam] [naam 4] die beschrijft wat zij aantrof toen zij (ad interim) de taken van [verzoekster] had overgenomen.

16. De wijze waarop Voor Elkaar met [verzoekster] in gesprek is gegaan en haar heeft bijgestaan in verband met haar functioneren, bezien tegen de achtergrond van de aard en het niveau van de functie van [verzoekster] , voldoet aan de vereisten van art. 7:669 lid 3 sub d, dat [verzoekster] tijdig in kennis is gesteld en in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld om haar functioneren te verbeteren. Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen heeft [verzoekster] de verwijten en de verklaringen die in hoger beroep zijn overgelegd niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Bij deze stand van zaken is dan ook geen plaats voor het leveren van (tegen)bewijs.

17. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat herplaatsing in de gegeven omstandigheden niet van Voor Elkaar kan worden gevergd, mede gelet op het feit dat het gaat om een kleine organisatie, het niveau van de functie van [verzoekster] en de omstandigheid dat [verzoekster] het aanbod voor een andere functie, tegen een voor deze functie hoge loonschaal, heeft afgeslagen. De eerste incidentele grief gaat op en grief 5 in het principaal appel, die zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter over de herplaatsing, faalt. Dat de aangeboden functie lager was dan de functie van [functienaam] en in feite sprake was van een vorm van demotie maakt nog niet dat geen sprake was van een passende functie, tegen de achtergrond van het onvoldoende functioneren van [verzoekster] als [functienaam] . De door [verzoekster] zelf geopperde oplossing om naast haar een tweede [functienaam] te benoemen kon naar het oordeel van het hof niet van Voor Elkaar als kleine organisatie die in overwegende mate afhankelijk is van subsidie worden gevraagd. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat herplaatsing in de gegeven omstandigheden niet van Voor Elkaar kon worden gevergd.

18. De tussenconclusie is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst van partijen terecht ontbonden heeft per 1 juli 2016, zij het dat een en ander had dienen te geschieden op grond van art. 7:669, lid 3 aanhef en sub d BW (disfunctioneren) en niet op basis van art. 7:669, lid 3 aanhef en sub h BW (restgrond).

19. De tweede incidentele grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er grond is om ten laste van Voor Elkaar aan [verzoekster] een billijke vergoeding toe te kennen. Naar het oordeel van het hof slaagt ook die grief. Ingevolge art. 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW kan de rechter in geval van ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zal zijn van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten. Tegen de achtergrond hiervan overweegt het hof het navolgende. Met betrekking tot het disfunctioneren van [verzoekster] heeft Voor Elkaar, zoals hierboven reeds overwogen, zich voldoende ingespannen; van een ernstig verwijtbaar handelen ten aanzien daarvan is derhalve geen sprake. . Dat Voor Elkaar onhandig geopereerd heeft rond de ontslagaanzegging, het tijdstip daarvan en de communicatie daarvan binnen Voor Elkaar (grond voor de kantonrechter om een billijke vergoeding toe te kennen), maakt nog niet dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van Voor Elkaar. Dat Voor Elkaar [verzoekster] tijdens haar ziekte ontslag heeft aangezegd en dat binnen haar organisatie bekend heeft gemaakt had te maken met het feit dat [verzoekster] had aangegeven na ommekomst van haar ziekte bij Voor Elkaar te willen terugkeren en dat Voor Elkaar dat wilde voorkomen, gelet op het functioneren van [verzoekster] . In het aangaan van een reïntegratietraject zag Voor Elkaar om begrijpelijke redenen geen heil meer. Het hof is overigens niet gebleken dat de wens van Voor Elkaar om het dienstverband van [verzoekster] te beëindigen op enigerlei wijze verband hield met haar ziekte. Het hof is dan ook van oordeel dat [verzoekster] geen recht heeft op een billijke vergoeding.

20. De slotsom van al het voorgaande is dat de eerste twee incidentele grieven opgaan en de bestreden beschikking om die reden niet in stand kan blijven. De derde incidentele grief en de niet besproken principale grieven behoeven geen behandeling meer nu, wat er van die grieven ook zij, deze niet kunnen leiden tot een andere uitkomst van de procedure.

De bestreden beschikking van de kantonrechter zal worden vernietigd waar het de onderdelen 6.4 en 6.5 betreft. De verzoeken van [verzoekster] worden afgewezen.

21. Concreet brengt vorenstaande met zich mee dat de arbeidsovereenkomst van partijen terecht ontbonden is en dat [verzoekster] aanspraak kan maken op de transitievergoeding als door de kantonrechter toegewezen. De onderdelen 6.2 en 6.3 van de bestreden beschikking zullen (met verbetering van gronden waar het onderdeel 6.3 betreft) worden bekrachtigd.

22. De billijke vergoeding die de kantonrechter heeft toegekend aan [verzoekster] wordt door het hof alsnog aan haar ontzegd. Conform het verzoek van Voor Elkaar zal het hof bepalen dat Voor Elkaar geen billijke vergoeding aan [verzoekster] verschuldigd is. Aangezien Voor Elkaar haar verzoek om [verzoekster] te veroordelen tot terugbetaling van de billijke vergoeding slechts voorwaardelijk heeft ingesteld – te weten onder de voorwaarde dat het hof Voor Elkaar zou veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst – zal dit verzoek niet worden toegewezen. Die situatie doet zich hier immers niet voor. De overige voorwaardelijke verzoeken van Voor Elkaar behoeven ook geen behandeling meer, aangezien ten aanzien daarvan eveneens heeft te gelden dat aan de voorwaarde waaronder die verzoeken zijn ingesteld (herstel van de arbeidsovereenkomst) niet is voldaan.

23. [verzoekster] zal als de in het ongelijk te stellen partij verwezen worden in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in het principaal en incidenteel appel.

Het hof:

in het principaal en incidenteel appel

- bekrachtigt de bestreden beschikking van de kantonrechter van 7 april 2016 waar het de onderdelen 6.2 en 6.3 betreft en vernietigt die beschikking op de onderdelen 6.4 en 6.5;

en opnieuw rechtdoende:

verder in het principaal appel

- veroordeelt [verzoekster] in de kosten van de eerste aanleg, tot op heden aan de kant van Voor Elkaar begroot op € 117,- aan griffierecht en op € 600,- aan salaris gemachtigde;

- veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het principaal appel, tot op heden aan de kant van Voor Elkaar begroot op € 718,- aan griffierecht en € 3.262,- aan salaris advocaat;

verder in het incidenteel appel

- bepaalt dat Voor Elkaar geen billijke vergoeding aan [verzoekster] verschuldigd is;

- veroordeelt [verzoekster] in de kosten gevallen op het incidenteel hoger beroep, aan de kant van Voor Elkaar begroot op € 497,- aan salaris advocaat;

verder in het principaal en incidenteel appel

- verklaart de veroordeling van [verzoekster] tot het betalen van de proceskosten in beide instanties uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. S.R. Mellema, R.S. van Coevorden en C.J. Frikkee en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 november 2016 in aanwezigheid van de griffier.