Rb. Rotterdam, 06-06-2016, nr. AWB - 15 , 4541

Bij besluit van 15 oktober 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder het aan eiseres op grond van de - tot 1 januari 2015 geldende - Algemene Wet Bijzonder Ziektekosten (AWBZ) verleende persoonsgebonden budget (pgb) met ingang van 1 januari 2012 ingetrokken en in totaal € 33.886,92 van haar teruggevorderd.

Bij besluit van 18 juni 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 maart 2016. Eiseres en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Eiseres ontving een pgb op grond van de - tot 1 januari 2015 geldende - AWBZ. Bij brief van 12 juni 2014 heeft verweerder eiseres uitgenodigd voor een gesprek op 2 juli 2014 en haar verzocht haar pgb-administratie over de jaren 2012, 2013 en 2014 naar dit gesprek mee te brengen. Eiseres is, zonder bericht van verhindering, niet op dit gesprek verschenen.

Bij brief van 14 augustus 2014 heeft verweerder eiseres opnieuw uitgenodigd voor een gesprek. In reactie op deze brief heeft de dochter van eiseres op 15 augustus 2014 aan verweerder twee e-mailberichten gestuurd. Deze e-mailberichten vermelden onder meer dat eiseres de betalingen aan de zorgverleners tot 1 april 2014 contant heeft gedaan en dat een gedeelte van het pgb is gebruikt om schulden af te lossen. Hierop heeft verweerder bij besluit van 21 augustus 2014 het recht van eiseres op pgb met ingang van 1 oktober 2014 opgeschort. Bij dit besluit heeft verweerder eiseres daarnaast verzocht voormelde pgb-administratie voor 10 september 2014 aan verweerder te verstrekken. Nadat eiseres niet aan dit verzoek had voldaan, heeft verweerder eiseres op 19 september 2014 een herinneringsbrief gestuurd. Nadat eiseres ook op deze herinneringsbrief niet had gereageerd, heeft verweerder het primaire besluit genomen.

Nadat eiseres tegen het primaire besluit bezwaar had gemaakt, heeft zij aan verweerder met betrekking tot het jaar 2012 een zorgovereenkomst, een zorgplan, een omschrijving van de verleende zorg en facturen van Procura Care en E&P Zorg overgelegd.

Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiseres niet heeft voldaan aan de verplichtingen als neergelegd in artikel 2.6.9 van de Regeling subsidies AWBZ (Rsa). Met betrekking tot het jaar 2012 heeft eiseres wel een zorgovereenkomst, een zorgplan, facturen en een omschrijving van de verleende zorg overgelegd. Uit deze stukken kan echter niet worden afgeleid dat de besteding van het pgb voor het jaar 2012 kan worden goedgekeurd. De overgelegde facturen kunnen immers niet worden gecontroleerd, nu de zorgovereenkomst niet volledig is. Over de jaren 2013 en 2014 heeft eiseres geen pgb-administratie overgelegd, zodat voor deze jaren evenmin kan worden vastgesteld dat eiseres haar pgb aan zorg heeft besteed. Ook op basis van de overgelegde e-mailberichten van de dochter van eiseres van 15 augustus 2014 kan de besteding van het pgb voor de jaren 2012, 2013 en 2014 niet worden goedgekeurd. De e-mailberichten bevatten niet de benodigde informatie om de besteding van het pgb te kunnen beoordelen. Verder kan uit de omstandigheid dat eiseres geen bankafschriften kan verstrekken waaruit blijkt dat zij haar pgb aan zorg heeft besteed, omdat zij de zorgkosten tot 1 april 2014 contant heeft betaald, niet worden afgeleid dat eiseres aan de verplichtingen als vermeld in artikel 2.6.9 van de Rsa heeft voldaan. Sinds 1 januari 2012 is het immers niet meer toegestaan contante betalingen aan zorgverleners te verrichten.

In beroep heeft verweerder nader toegelicht dat hij aan de intrekking van het pgb voor de jaren 2012 en 2013 artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ten grondslag heeft gelegd en dat hij aan de intrekking van het pgb voor het jaar 2014 artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb ten grondslag heeft gelegd.

In beroep stelt eiseres, kort gezegd, dat zij aan haar verplichtingen als neergelegd in artikel 2.6.9 van de Rsa heeft voldaan en dat verweerder haar pgb ten onrechte met ingang van 1 januari 2012 heeft ingetrokken en € 33.886,92 van haar heeft teruggevorderd.

Ten aanzien van de jaren 2012 en 2013

Uit de stukken blijkt dat verweerder het recht van eiseres op een pgb voor de jaren 2012 en 2013 bij besluiten van respectievelijk 23 maart 2013 en 21 mei 2014 heeft vastgesteld. Deze besluiten staan in rechte vast. Naar het oordeel van de rechtbank was verweerder niet bevoegd de vaststelling van het pgb over deze jaren met toepassing van artikel 49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb in te trekken, gelet op het navolgende.

Op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb kan het bestuursorgaan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld. Uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 77-78) bij artikel 4:49 van de Awb volgt dat, nu een vaststellingbesluit een definitieve aanspraak op financiële middelen vestigt, zij in beperktere mate intrekbaar is dan een verleningsbesluit. Ten tijde van de vaststelling kan immers al worden beoordeeld of de activiteiten hebben plaatsgevonden en of de verplichtingen zijn nagekomen. Naar vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, zoals de uitspraak van 26 februari 2014 (ECLI:NL:CRVB:2014:235), betekent dit dat verweerder, in een situatie waarin aan een betrokkene een pgb is verleend, zich al bij het vaststellingsbesluit een oordeel dient te vormen over de nakoming van de aan dat pgb verbonden verplichtingen als neergelegd in artikel 2.6.9 van de Rsa.

Bij brief van 12 juni 2014 - dus na de vaststellingsbesluiten van 23 maart 2013 en 21 mei 2014 - heeft verweerder eiseres voor het eerst verzocht haar pgb-administratie over de jaren 2012 en 2013 over te leggen. De rechtbank ziet niet in dat verweerder deze administratie niet al voor het nemen van de vaststellingsbesluiten had kunnen opvragen en zich op basis daarvan, toen al, een oordeel had kunnen vormen over de vraag of eiseres voor de jaren 2012 en 2013 voldeed aan de aan het pgb verbonden verplichtingen. Van feiten of omstandigheden waarvan verweerder bij de vaststelling van het pgb voor de jaren 2012 en 2013 redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn, als bedoeld in artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb, is dan ook geen sprake. Dat het, zoals verweerder ter zitting nader heeft toegelicht, de standaardprocedure is dat bij de vaststelling slechts een globale controle plaatsvindt en dat nadere stukken slechts worden opgevraagd als daarvoor aanleiding bestaat, leidt niet tot een ander oordeel. Deze standaardprocedure staat er immers niet aan in de weg dat verweerder de pgb-administratie al voorafgaand aan de vaststelling had kunnen en moeten opvragen en beoordelen. Dat verweerder dit niet standaard doet, komt voor zijn rekening en risico. Ook het betoog van verweerder dat het vaststellingsbesluit van 21 mei 2014 en de uitnodigingsbrief van 12 juni 2014 elkaar kennelijk hebben gekruist, kan aan het voorgaande niet afdoen.

Gezien het voorgaande berust het bestreden besluit voor wat betreft de intrekking van het pgb over de jaren 2012 en 2013 op een onjuiste grondslag en is het in strijd met de wet genomen. Hiermee vervalt ook de grondslag voor de terugvordering van het voor deze periode aan eiseres verleende pgb ter hoogte van in totaal € 25.016,99 (€ 12.606,- over 2012 en € 12.410,99 over 2013). Het beroep is in zoverre gegrond en het bestreden besluit dient in zoverre te worden vernietigd.

Ten aanzien van het jaar 2014

Op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb kan het bestuursorgaan, zolang de subsidie niet is vastgesteld, de subsidieverlening intrekken of ten nadele van de subsidie-ontvanger wijzigen, indien de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan aan de subsidie verbonden verplichtingen.

Op grond van artikel 4:57, eerste lid, van de Awb kan het bestuursorgaan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen.

Op grond van artikel 44, eerste lid, aanhef en onder b, van de AWBZ kan bij ministeriële regeling worden bepaald dat het Zorginstituut overeenkomstig in die regeling gestelde regels, subsidies verstrekt om verzekerden de mogelijkheid te geven om in plaats van het tot gelding brengen van een aanspraak op grond van deze wet zelf te voorzien in de zorg die zij behoeven.

Artikel 2.6.9, eerste lid, van de Rsa bepaalt dat bij de verlening van het netto pgb de verzekerde, onder meer, de volgende verplichtingen worden opgelegd:

c. de verzekerde sluit een schriftelijke overeenkomst met de zorgverlener of zorgverlenende instantie waarin ten minste de onder 1, 2, 3 en 4 van dat artikelonderdeel nader omschreven afspraken over onder meer de termijn van indiening van declaraties en de gegevens die een declaratie moet bevatten, zijn opgenomen;

d. de verzekerde stelt, op verzoek van het zorgkantoor, de in onderdeel c bedoelde overeenkomsten en declaraties alsmede zijn rekeningafschrift op papier of op een andere duurzame drager, tot vijf jaar na de datum van de subsidievaststelling ter beschikking van het zorgkantoor.

j. de verzekerde verricht uitsluitend girale betalingen aan de zorgverlener.

Op grond van artikel 2.6.12, tweede lid, aanhef en onder a, van de Rsa kan de verleningsbeschikking worden ingetrokken of gewijzigd met ingang van de dag waarop de verzekerde de bij of krachtens artikel 2.6.9 opgelegde overige verplichtingen niet nakomt.

Het betoog dat verweerder het aan eiseres voor het jaar 2014 verleende pgb ten onrechte heeft ingetrokken en teruggevorderd, faalt. Eiseres heeft voor het jaar 2014 niet voldaan aan de verplichting als neergelegd in artikel 2.6.9., eerste lid, aanhef en onder d, van de Rsa. Hoewel verweerder hier om had verzocht, heeft eiseres voor het jaar 2014 geen zorgovereenkomst, declaraties en/of bankafschriften aan verweerder overgelegd. De zorgovereenkomst, het zorgplan, de facturen en de omschrijving van de verleende zorg die eiseres wel heeft overgelegd, hebben slechts betrekking op het jaar 2012. Ook uit de overgelegde e-mailberichten van de dochter van eiseres van 15 augustus 2014 kan niet worden afgeleid dat eiseres voor het jaar 2014 aan de in artikel 2.6.9, eerste lid, aanhef en onder d, van de Rsa neergelegde verplichting heeft voldaan. Bij deze e-mailberichten heeft eiseres deze stukken voor het jaar 2014 immers niet bijgevoegd. Dat eiseres, zoals zij stelt, geen bankafschriften kan overleggen waaruit blijkt dat zij het pgb aan zorg heeft besteed omdat zij tot 1 april 2014 de zorgkosten contant heeft betaald, kan eiseres niet baten omdat dit niet wegneemt dat zij in elk geval over de periode na 1 april 2014 bankafschriften had kunnen overleggen. Daarnaast is eiseres sinds 1 januari 2012 op grond van artikel 2.6.9, eerste lid, aanhef en onder j, van de Rsa gehouden de zorgverlener giraal te betalen.

Gezien het voorgaande was verweerder bevoegd het aan eiseres verleende pgb met ingang van 1 januari 2014 in te trekken.

Bij intrekking op grond van artikel 4:48 van de Awb is sprake van een discretionaire bevoegdheid. Naar vaste jurisprudentie van de Raad, zoals de uitspraak van 15 oktober 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:3579), moet verweerder deze bevoegdheid uitoefenen met inachtneming van het geschreven en ongeschreven recht, waaronder de in artikel 3:4 van de Awb neergelegde verplichting tot evenredige belangenafweging. Verweerder heeft in dit geval bij de belangenafweging betrokken dat het pgb gemeenschapsgeld is dat moet worden besteed aan kwalitatief verantwoorde AWBZ-zorg. Daarnaast heeft verweerder bij de belangenafweging betrokken dat eiseres als budgethouder van het pgb geen juiste verantwoording heeft afgelegd aan verweerder, zodat verweerder niet is staat is naar daartoe objectief vastgestelde criteria te bepalen of de zorg waarvoor het pgb aan eiseres is verstrekt ook daadwerkelijk is verleend. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee in voldoende mate relevante feiten en omstandigheden in zijn besluitvorming betrokken en afgewogen. Anders dan in de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 27 januari 2012 (ECLI:NL:RBAMS:2012:BV3063), waarnaar eiseres in dit verband verwijst, zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan de besteding van het pgb voor het jaar 2014 alsnog kon worden goedgekeurd en verweerder van intrekking had moeten afzien. Verweerder heeft dan ook in redelijkheid gebruik kunnen maken van zijn bevoegdheid het aan eiseres toegekende pgb met ingang van 1 januari 2014 in te trekken.

Nu verweerder in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot intrekking van het pgb gebruik heeft kunnen maken, heeft hij € 8.869,93 onverschuldigd aan eiseres betaald en was hij tot terugvordering van dat bedrag bevoegd. Eiseres heeft geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan verweerder niet redelijkerwijs tot terugvordering van dat bedrag heeft kunnen overgaan. Het beroep voor zover dat betrekking heeft op het jaar 2014, dient dan ook ongegrond te worden verklaard.

5. Gezien overwegingen 3.1. tot en met 3.4. is het beroep deels gegrond en dient het bestreden besluit, voor zover het betrekking heeft op de jaren 2012 en 2013, wegens strijd met artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb te worden vernietigd. Nu daarnaast niet blijkt dat over de jaren 2012 en 2013 enig ander in artikel 4:49, eerste lid, van de Awb genoemde intrekkingsgrond van toepassing zou kunnen zijn, ziet de rechtbank aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb, zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen voor zover het betreft de intrekking en terugvordering van het pgb over de jaren 2012 en 2013.

6. Omdat de rechtbank het beroep deels gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

7. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.984,- (1 punt voor het indienen van bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond, voor zover verweerder het aan eiseres over de jaren 2012 en 2013 verleende pgb heeft ingetrokken en teruggevorderd;

- vernietigt het bestreden besluit in zoverre;

- herroept het primaire besluit voor zover het betreft de intrekking en terugvordering van het pgb over de jaren 2012 en 2013 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit;

- verklaart het beroep voor het overige ongegrond;

Deze uitspraak is gedaan door mr. S.E.C. Debets, voorzitter, en mr. H. Bedee en mr. J. Bergen, leden, in aanwezigheid van mr. A.M.P. Meijer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2016.

De griffier is verhinderd de

uitspraak te ondertekenen.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.