Rb. Oost-Brabant, 11-05-2017, nr. SHE 17/1110

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummer: SHE 17/1110

uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 mei 2017 in de zaak tussen

P&P Advies en Management B.V., h.o.d.n. Coffeeshop De Apotheker, te Nuenen, verzoekster (gemachtigde: mr. drs. G.A.C. Beckers),

en

de burgemeester van de gemeente Eindhoven, verweerder

(gemachtigden: mr. B. Timmermans en mr. R. Radema).

Procesverloop

Bij besluit van 22 maart 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder besloten Coffeeshop De Apotheker, gevestigd op het adres Stratumseind 95 in Eindhoven, (de coffeeshop) voor 360 dagen te sluiten.

Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen die inhoudt dat het bestreden besluit wordt geschorst.

Bij brief van 12 april 2017 heeft verweerder meegedeeld dat hij bereid is te wachten met sluiten van de coffeeshop totdat uitspraak is gedaan op het verzoek om een voorlopige voorziening.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 3 mei 2017. Namens verzoekster is verschenen [naam] ( [naam] ) en hij werd bijgestaan door verzoeksters gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

De feiten

1. Verzoekster, gevestigd op het adres [adres] , is de exploitante van de coffeeshop, gevestigd op het adres Stratumseind 95 in Eindhoven. [naam] is enig aandeelhouder van verzoekster en woont op het adres [adres] . [naam] is, met acht anderen, leidinggevende van de coffeeshop.

In een door de politie opgestelde bestuurlijke rapportage van 14 december 2016 is het volgende vermeld:

“(…)

Opsporingsonderzoek.

Op dinsdag 13 december 2016 is een opsporingsonderzoek gestart in het pand [adres] .

Tijdens dit opsporingsonderzoek heeft een doorzoeking ter inbeslagneming plaatsgevonden.

Op de begane grond van de woning werden verspreid in ruimtes als de keuken, woonkamer, kantoorruimte, berging en entreehal o.a. tassen met (blokken) hasj en tassen met (gedroogde) henneptoppen.

Op de eerste verdieping van de woning werden verspreid in ruimtes als de fitnessruimte, hal (overloop), kastruimte en slaapkamers o.a. tassen, dozen en zakken met (gedroogde) henneptoppen aangetroffen, alsmede lege pakketten gripzakjes.

Op de tweede verdieping van de woning werden in de zolderruimte eveneens (gedroogde) henneptoppen aangetroffen.

Eerste inventarisatie wees uit dat het in totaal 95,6 kilogram hennep en 7,25 kilogram hasj betrof, zijnde middelen vermeld op lijst II van de Opiumwet.

(…)

Deze bestuurlijke rapportage is (…) opgesteld ten behoeve van de Burgemeester van de gemeente Nuenen, Dhr. M.J. Houben, in verband met het treffen van een bestuurlijke maatregel.

(…)

Aannemelijk is dat de aangetroffen en inbeslaggenomen softdrugs deel uitmaken van de handelsvoorraad van de coffeeshop “De Apotheker” waarvan [ [naam] ] de medeondernemer en mede leidinggevende is.

In proces-verbaal [nummer] is door collega’s vastgelegd:

“Wij hoorden dat hij tegen ons zei dat zijn hele huis vol lag met drugs. Wij hoorden dat hij zei dat het ongeveer 100 kilo was. Wij hoorden dat hij tegen ons zei dat hij een coffeeshop in Eindhoven had en dat hij al zijn voorraad verspreid door zijn woning had opgeslagen.”

[ [naam] ] werd op dinsdag 13 december aangehouden vanwege overtreding van de Opiumwet.

Tijdens zijn verhoor heeft hij onder andere verklaard dat de softdrugs uitsluitend bestemd zijn voor de coffeeshop.

(…)

In het pand is door een geldhond een kluis aangetroffen.

Hierin bevond zich een zeer groot geldbedrag.

Daarnaast werd op een slaapkamer in dit pand een vuurwapen aangetroffen.

Dit vuurwapen betrof een pistool, merk Cz 75 B.

In de houder van dit wapen bevonden zich 10 scherpe patronen.

Verder werden 40 stuks munitie aangetroffen, Luger Action 1, een stroomstootwapen.

In een kelderkast werd een vlindermes aangetroffen.

(…)

Vanwege overschrijding van het handelsvoorraadcriterium adviseer ik u te

handelen conform Hoofdstuk 3.3.1. van de Beleidsregels artikel 13b Opiumwet

Eindhoven 2016 (Gemeenteblad van Eindhoven 2016, nr. 32)

(…)”

De burgemeester van de gemeente Nuenen heeft vervolgens besloten dat de woning aan de [adres] wordt gesloten. Hiertegen is geen rechtsmiddel aangewend en dat besluit is inmiddels onherroepelijk geworden.

Bij brief van 16 januari 2017 heeft verweerder verzoekster op de hoogte gebracht van zijn voornemen de coffeeshop voor twaalf maanden te sluiten.

De Vereniging Horecabelangen Stratumseind, de pandeigenaresse Stratums End B.V., [naam] en [naam] en de Vereniging Coffeeshops Eindhoven hebben bij brieven van respectievelijk 31 januari 2017, 2 februari 2017, 3 februari 2017 en 4 februari 2017 gereageerd op het voornemen.

Bij brief van 6 februari 2017 heeft verzoekster haar zienswijze gegeven op het voornemen.

In een door de politie opgestelde aanvullende bestuurlijke rapportage van 23 februari 2017 is het volgende vermeld:

“(…)

In zijn zienswijze geeft mr. A. Beckers aan, dat het bewijs waarop het voornemen is gebaseerd onrechtmatig is verkregen.

Daaromtrent verklaar ik het volgende.

De aanleiding tot het opsporingsonderzoek ingevolge de Opiumwet is verwoord in de op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal van bevindingen, nummers [nummer] en [nummer] .

Hieruit blijkt het volgende.

Op dinsdag 13 december 2016 te 13.45 uur hebben collega’s van de basiseenheid Eindhoven-Noord vanaf de Dommelhoefstraat te Eindhoven een Audi Quatro personenauto, na later bleek van [naam] achtervolgd, doch deze auto werd door hen uit het oog verloren op de Kievietlaan te Eindhoven. Betreffend voertuig reed met hoge snelheid en bij controle van het kenteken bleek, dat voor dit voertuig geen geldige APK keuring meer was afgegeven.

Andere collega’s (uit Dommelstroom) die vanwege het mobilofoonverkeer kennis droegen van vorenstaande, zijn vervolgens naar het adres van de kentekenhouder gereden op de [adres] .

Ter plaatse troffen zij de Audi Quatro en diens bestuurder [naam] aan.

Hij had geen rijbewijs of legitimatiebewijs bij zich. [naam] vernoemd verklaarde in zijn woning het rijbewijs of legitimatiebewijs te willen pakken, zonder daarbij vergezeld te worden door de politie.

In genoemd proces verbaal staat het volgende verwoord:

“Ik, verbalisant, deelde hem mede dat als hij de woning in wilde gaan, er iemand van de politie mee zou lopen.

Ik deelde hem mede, dat hij aangehouden zou worden terzake het niet op eerste vordering overgeven van het legitimatiebewijs, als hij dat niet toe zou staan.

Wij, verbalisanten, hoorden dat hij tegen ons zei, dat hij dat begreep en dat we dan maar even met hem mee moesten lopen.

Wij hoorden dat hij tegen ons zei dat hij niet aangehouden wilde worden en dat we daarom maar even mee naar binnen moesten lopen.”

Eenmaal binnen in deze woning werd door hen een overtreding van de Opiumwet geconstateerd waarna het opsporingsonderzoek door hen werd gestart.

De zaaks Officier van Justitie heeft de aanhouding in deze zaak van [naam] als

rechtmatig beoordeeld.

In het op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen, nummer

[nummer] staat het volgende vermeld:

“Alle verdovende middelen zijn door ons gewogen. Wij zagen dat de partij verdovende

middelen het volgende gewicht had:

Totaalgewicht hennep: 96637 gram hennep

Totaalgewicht Hasj: 7250 gram hasj”

Het betreft hier de netto gewichten.

Ik merk verder nog het volgende op;

een eerste inventarisatie wees uit dat het in totaal 95,6 kilogram hennep en 7,25 kilogram hasj betrof.

(…)

Voor de staffels opgenomen in 3.3.1. van de Beleidsregels artikel 13b Opiumwet Eindhoven

2016 (gedoogde verkooppunten van softdrugs) maakt dit verschil echter niet uit.

(…)”

De voorzieningenrechter wijst voor de overige feiten naar het procesverloop.

2. Verweerder heeft in het bestreden besluit onder verwijzing naar de in de woning op het adres [adres] aangetroffen hoeveelheid softdrugs, op grond van artikel 13b van de Opiumwet en de op grond daarvan ontwikkelde “Beleidsregels artikel 13b Opiumwet Eindhoven 2016 en het Wijzigingsbesluit beleidsregels artikel 13b Opiumwet Eindhoven 2017 (het Handhavingsbeleid) besloten om de coffeeshop voor de duur van 360 dagen te sluiten.

Karakter van deze procedure: een voorlopige voorziening

3. Het gaat hier om een verzoek om een voorlopige voorziening. Uitgangspunt van de wet is dat het maken van bezwaar de werking van een besluit niet opschort (artikel 6:16 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)). Met andere woorden: het besluit blijft van kracht ook als er bezwaar tegen wordt gemaakt. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening. De mogelijkheid daartoe is geregeld in artikel 8:81 van de Awb. In dat artikel is vermeld dat als tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De verzoeker moet dus goede redenen hebben die maken dat hij de beslissing op het bezwaar niet kan afwachten en een uitzondering op de hoofdregel dat het bezwaar de uitvoering van het besluit niet schorst, rechtvaardigen. Een voorlopige voorziening heeft – zoals de term al zegt – het karakter van een tussenmaatregel, in afwachting van de beslissing op het bezwaar. De beoordeling die de voorzieningenrechter maakt, is dus voorlopig van aard en de rechtbank die in een later stadium op een eventueel beroep beslist, is niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter gebonden.

Onverwijlde spoed?

4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster aannemelijk heeft gemaakt dat en waarom zij niet kan wachten tot verweerder een beslissing heeft genomen op het bezwaar. Er is daarom sprake van ‘onverwijlde spoed’ in de zin van artikel 8:81 van de Awb.

Beoordeling van het bestreden besluit aan de hand van de gronden van het verzoek

5. Verzoekster heeft aangevoerd dat [naam] de politie geen vrijwillige toestemming heeft gegeven om zijn woning te betreden en dat de daarna door de politie in de woning aangetroffen drugs daarom niet als rechtmatig verkregen bewijs kunnen dienen.

6. Uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 21 december 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:3383) volgt dat zelfs als sprake is van in strafrechtelijke zin onrechtmatig verkregen bewijs, dat dan niet betekent dat het gebruik daarvan in een bestuursrechtelijke procedure niet zou zijn toegestaan. Er bestaat geen rechtsregel die ieder gebruik verbiedt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs. In het administratiefrechtelijk geding is zodanig bewijs slechts dan niet toegestaan indien het is verkregen op een wijze, die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.

7. De voorzieningenrechter is van oordeel dat zelfs als er sprake zou zijn van in strafrechtelijke zin onrechtmatig verkregen bewijs, er gelet op de omstandigheden waarin de politie in dit geval de woning van [naam] heeft betreden en daar vervolgens de drugs heeft aangetroffen, geen sprake is van bewijs dat is verkregen op een manier die zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. In wat verzoekster heeft aangevoerd, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om te oordelen dat verweerder niet heeft mogen uitgaan van de juistheid van de bestuurlijke rapportages. Verweerder heeft de daarin vermelde bevindingen dan ook aan zijn besluit ten grondslag mogen leggen. Deze grond faalt.

8. Dat sprake is van een ongeoorloofde cumulatie van sancties, zoals verzoekster heeft betoogd, volgt de voorzieningenrechter niet, omdat het bij de sluiting van de coffeeshop en de sluiting van de woning van [naam] gaat om verschillende panden en belanghebbenden. Van een cumulatie als bedoeld in paragraaf 4 van het Handhavingsbeleid is evenmin sprake, omdat daarin is bepaald dat bij een cumulatie van op te leggen maatregelen de zwaarste gestelde maatregel van toepassing is of paragraaf vijf kan worden toegepast. Van zo’n situatie is hier geen sprake.

9. De hier aan de orde zijnde maatregel kan niet worden gezien als een punitieve sanctie ten aanzien van verzoekster, zoals verzoekster ook heeft betoogd. De maatregel is, anders dan verzoekster heeft gesteld, niet gericht tegen verzoekster als exploitant van het pand, maar tegen het pand zelf. De reden dat verweerder op enkele plaatsen in het bestreden besluit toch de exploitant noemt in plaats van het pand, is volgens verweerder gelegen in het feit dat het op die plaatsen nodig was om de directe relatie tussen de aangetroffen softdrugs in de woning van [naam] en de coffeeshop te benadrukken. Deze uitleg acht de voorzieningenrechter op dit punt adequaat.

10. Ook heeft verzoekster aangevoerd dat het op kilometers afstand van de coffeeshop aantreffen van een voorraad cannabis, die bestemd is voor het bevoorraden van de coffeeshop, verweerder niet de bevoegdheid geeft om op grond van artikel 13b van de Opiumwet tegen de coffeeshop op te treden.

11. Volgens artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, is verweerder bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

Niet in geschil is dat in de coffeeshop softdrugs aanwezig waren om te worden verkocht. Hiermee is de bevoegdheid van verweerder in beginsel gegeven.

Op grond van de “Beleidsregels artikel 13b Opiumwet Eindhoven 2016 en het Wijzigingsbesluit beleidsregels artikel 13b Opiumwet Eindhoven 2017 (het Handhavingsbeleid) gelden echter voor coffeeshops de zogenaamde AHOJGI-(gedoog)criteria en de plus-criteria. AHOJGI staat voor: geen Affichering, geen Harddrugs, geen Overlast, geen verkoop aan Jeugdigen, geen verkoop van Grote hoeveelheden per transactie en geen toegang voor verkoop aan anderen dan Ingezetenen van Nederland. De plus-criteria luiden als volgt:

 Geen alcohol. Coffeeshops mogen geen alcoholische dranken verkopen of ter verkoop aanwezig hebben.

 De handelsvoorraad van de coffeeshop mag niet meer dan 500 gram bedragen.

Niet alleen softdrugs in de openbare verkoopruimte vormen handelsvoorraad.

Handelsvoorraad zijn ook softdrugs die ergens anders worden aangetroffen, indien er een directe relatie bestaat met de coffeeshop. Het moet gaan om ergens anders aanwezige drugs die kennelijk voor verkoop in deze coffeeshop zijn bestemd.

Indien aan dit criterium is voldaan, gelden ook softdrugs die bijvoorbeeld ergens anders in het pand, in een ander pand of in een auto liggen, als handelsvoorraad (vgl. ABRvS 15 juli 2009, LJN BJ2653; 7 oktober 2009, LJN BJ9521; 9 maart 2011, LJN BP7161; 22 juli 2011, LJN BR3222).

Gelet op de formulering van deze plus-criteria en de hier van toepassing zijnde jurisprudentie, waarvan enkele voorbeelden in het Handhavingsbeleid zijn vermeld, is de afstand tussen een coffeeshop en de plaats waar de drugs zijn aantroffen geen relevant gegeven. Verzoekster heeft terecht opgemerkt dat de genoemde plaatsen in de jurisprudentie die in het beleid is vermeld – in het pand, in een ander pand op vijftien meter afstand of in een auto – relatief dichtbij de daarin genoemde coffeeshops zijn. Dit maakt echter niet dat als er drugs die zijn bestemd voor verkoop in een coffeeshop worden aangetroffen op een plaats die op een afstand ligt die niet als relatief dichtbij die coffeeshop kan worden aangemerkt, die drugs niet kunnen worden gezien als deel uitmakend van de handelsvoorraad van die coffeeshop. Het relevante criterium is namelijk niet of de drugs relatief dichtbij een coffeeshop zijn aangetroffen, maar of er een directe relatie bestaat tussen de aangetroffen drugs en de coffeeshop.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in dit geval sprake van een directe relatie tussen de aangetroffen drugs in een woning in Nuenen, op ongeveer 10 kilometer van de coffeeshop, en de coffeeshop. De woning waarin de drugs zijn aangetroffen, werd namelijk gehuurd door [naam] , de enig aandeelhouder van de exploitant van de coffeeshop en een van de leidinggevenden van de coffeeshop. Verder is de exploitant van de coffeeshop statutair gevestigd op hetzelfde adres als de woning van [naam] . Bovendien blijkt uit de bestuurlijke rapportage van 14 december 2016 dat de softdrugs uitsluitend bestemd zijn voor de coffeeshop. Dat, zo stelt verzoekster, onderscheid moet worden gemaakt tussen “bestemd voor de coffeeshop” en “van de coffeeshop” volgt de voorzieningenrechter niet. Als al een onderscheid zou moeten worden aangenomen, maakt dat niet dat daarmee geen sprake is van een directe relatie tussen de in de woning in Nuenen aangetroffen drugs en de coffeeshop. Dat is zoals al gezegd het relevante criterium. Nu is vastgesteld dat sprake is van een directe relatie heeft verzoekster een gedoogcriterium overtreden en mocht verweerder verzoekster aanspreken. Dat het beleid niet voorzienbaar is, zoals verzoekster heeft aangevoerd, volgt de voorzieningenrechter, gelet op de tekst van de plus-criteria en de daarbij genoemde jurisprudentie, niet.

Voor zover verzoekster nog heeft bedoeld te betogen dat verweerder het Handhavingsbeleid niet mag voeren, maar dat verweerder moet uitgaan van de Aanwijzing Opiumwet, volgt de voorzieningenrechter verzoekster hierin niet. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 1 juni 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1506) wordt de bevoegdheid om te sluiten niet gebaseerd op de Aanwijzing Opiumwet die beleidsregels van het College van procureurs-generaal over de opsporing en vervolging van personen ter zake van delicten uit de Opiumwet bevat.

12. Ten slotte heeft verzoekster zich beroepen op bijzondere omstandigheden. In dat kader heeft verzoekster gewezen op de omzet van de coffeeshop, de maatschappelijk taak en functie die de coffeeshop in de omgeving vervult en de omstandigheid dat voor het eerst op deze manier wordt opgetreden.

13. In dit verband wijst de voorzieningenrechter er allereerst op dat zij het standpunt van verweerder over de door verzoekster aangedragen omstandigheden slechts terughoudend mag toetsen. Met inachtneming van dat toetsingskader is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat de door verzoekster aangevoerde omstandigheden niet dermate bijzonder zijn dat hij op grond daarvan had moeten afwijken van zijn beleid. Dat na sluiting van de coffeeshop mogelijk sprake kan zijn van verstoring van de openbare orde, maakt dit niet anders. Het is de verantwoordelijkheid van verweerder om in dat geval de maatregelen te nemen waartoe hij bevoegd is om de openbare orde te herstellen. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat hij daartoe ook daadwerkelijk zal overgaan.

14. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.

15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Dworakowski-Kelders, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van P.L.M.M. Mulders, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2017.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.