HR, 07-01-2014, nr. 11/03705

1. Bij arrest van 19 juli 2011 is de verdachte door het Gerechtshof Amsterdam wegens “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.

2. Namens de verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, in 2012 een schriftuur met twee middelen van cassatie ingezonden.

3. De middelen komen op tegen (de motivering van) de opgelegde straf.

4. Aan de bespreking van de middelen kom ik niet toe gelet op het navolgende. De Hoge Raad heeft op 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151 geoordeeld dat een veroordeling ter zake van art. 197 (oud) Sr dient te geschieden in overeenstemming met de Richtlijn 2008/115/EG (terugkeerrichtlijn). In HR 17 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:708 heeft de Hoge Raad vervolgens overwogen:

“3.2.1. Vooropgesteld moet worden dat de terugkeerrichtlijn zich niet ertegen verzet dat op grond van art. 197 (oud) Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3, eerste lid, van de richtlijn op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is evenwel strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven (vgl. HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013: BY3151, rov. 4.7).

3.2.2. Het einde van de termijn waarbinnen de lidstaten voor implementatie van de terugkeerrichtlijn benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden is in art. 20 van de richtlijn gesteld op 24 december 2010. Nu de formulering van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is, dient vanaf het verstrijken van die termijn de strafoplegging bij een veroordeling wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr in overeenstemming met de richtlijn te geschieden. (Vgl. HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR: 2013:BZ3791, rov. 3.4).

3.3.1. Uit deze rechtspraak volgt dat vanaf 24 december 2010 de strafoplegging bij een veroordeling wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr in overeenstemming met de terugkeerrichtlijn dient te geschieden. Het gaat hier mede om regels van sanctierecht van Europese oorsprong, waarvan de concrete implicaties door de Hoge Raad zijn verduidelijkt in zijn arrest van 21 mei 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY3151) met verwijzing naar rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Daarin ziet de Hoge Raad aanleiding de naleving van deze regels gedurende enige tijd ook ambtshalve te onderzoeken.”

11. In de onderhavige zaak, waarin het Hof de verdachte ter zake van het “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard" heeft veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden, blijkt uit het bestreden arrest van 19 juli 2011 niet dat het Hof zich ervan heeft vergewist dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen.1.Dit brengt mee dat de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging niet in stand kan blijven (vgl. HR 17 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:708).

5. Voorts merk ik ambtshalve nog op dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaalbij de Hoge Raad der Nederlanden

Waarnemend A-G