Rb. 's-Gravenhage, 03-08-2011, nr. 353998 / HA ZA 09-4151

vonnis

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 3 augustus 2011

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 353998 / HA ZA 09-4151 van

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage,

tegen

[A],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. R. Le Grand te 's-Gravenhage,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 364723 / HA ZA 10-1545 van

[A],

wonende te [woonplaats],

eiser,

advocaat mr. R. Le Grand te 's-Gravenhage,

tegen

[B],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. I.M.N. Thewessen te Naaldwijk.

Partijen zullen hierna "ING", "[A]" en "[B]" genoemd worden.

1.De procedure in de hoofdzaak

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het vonnis in het incident van 10 maart 2010 en de daarin genoemde stukken;

- het tussenvonnis van 12 mei 2010;

- het proces-verbaal van comparitie van 21 juni 2011 en de daarin genoemde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De procedure in de vrijwaringszaak

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de inleidende dagvaarding d.d. 13 april 2010, met producties;

- de conclusie van antwoord in vrijwaring,

- het tussenvonnis van 22 december 2010;

- het proces-verbaal van comparitie van 21 juni 2011 en de daarin genoemde stukken.

2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

3.De feiten

3.1. [A] is met ingang van 16 november 2005 bestuurder van Badkamer Sale B.V. (hierna: "Badkamer Sale"). Badkamer Sale houdt zich bezig met de verkoop van sanitaire producten en accessoires. [A] is zelfstandig bevoegd om Badkamer Sale te vertegenwoordigen. [B] was bestuurder van Badkamer Sale B.V. vanaf 16 november 2004 tot 2 oktober 2007 en in die hoedanigheid ook zelfstandig bevoegd om Badkamer Sale te vertegenwoordigen.

3.2. De Coöperatieve Rabobank Vlietstreek-Zoetermeer U.A. (hierna: "Rabobank") heeft bij een ongedateerde offerte een kredietfaciliteit van € 110.000,-- ter beschikking gesteld van Badkamer Sale. Voor zover relevant, bepaalt de kredietofferte:

"Te stellen zekerheden

De rekeninghouder is bevoegd over de aangeboden financieringen te beschikken indien uiterlijk op 01-03-2007 aan de hierna volgende voorwaarden is voldaan.

Verpanding Een eerste pandrecht op de huidige en toekomstige voorraden van het bedrijf van de rekeninghouder is gevestigd."

3.3. De kredietofferte is op 25 januari 2007 ondertekend door [B] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Badkamer Sale en in privé.

3.4. Tot zekerheid van terugbetaling van het door Rabobank verstrekte krediet heeft Badkamer Sale bij door [B] ondertekende pandakte van 25 januari 2007 haar huidige en toekomstige voorraden verpand aan Rabobank.

3.5. ING heeft bij offerte van 6 juni 2007 een kredietfaciliteit van € 200.000,-- ter beschikking gesteld van Badkamer Sale. Voor zover relevant, bepaalt de kredietofferte:

"Nog te vestigen zekerheden: Verpanding bedrijfsuitrusting, voorraden en boekvorderingen (eerste pandrecht) door de kredietnemer"

3.6. De kredietofferte is op 12 juni 2007 ondertekend door [A] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Badkamer Sale, waarmee een kredietovereenkomst tot stand is gekomen (hierna: "de kredietovereenkomst").

3.7. Tot zekerheid van terugbetaling van het door ING verstrekte krediet heeft Badkamer Sale bij door [A] ondertekende pandakte van 12 juni 2007 haar bedrijfsuitrusting, voorraden en boekvorderingen verpand aan ING. De pandakte (hierna: "de pandakte") bevat, voor zover relevant, de volgende bepalingen:

"I.1De pandgever verklaart dat hij tot het verpanden van de zaken bevoegd is en dat op de zaken geen beperkte rechten rusten.

I.2De pandgever verpandt alle zaken die ter aanvulling, vervanging of uitbreiding van de zaken of uit andere hoofde door hem worden verkregen bij voorbaat aan de bank. Hij verklaart dat hij die zaken niet reeds tevoren bij voorbaat aan een ander heeft overgedragen en evenmin daarop tevoren ten behoeve van een ander bij voorbaat een beperkt recht heeft gevestigd."

3.8. Bij brief van 6 mei 2008 heeft de raadsman van Badkamer Sale aan ING bericht dat Rabobank de door haar aan Badkamer Sale verstrekte kredietfaciliteit had opgezegd en de gehele voorraad en bedrijfsuitrusting van Badkamer Sale in vuistpand heeft genomen. Tevens wordt medegedeeld dat Badkamer Sale niet in staat is haar verplichtingen onder de kredietovereenkomst na te komen.

3.9. Op 20 mei 2008 is het faillissement van Badkamer Sale uitgesproken. Bij brief van 28 mei 2008 heeft ING [A] aansprakelijk gesteld voor de schade die ING lijdt c.q. zal lijden als gevolg van het feit dat niet zij, maar Rabobank zich als eerste op (een deel van) de activa van Badkamer Sale kan verhalen.

3.10. Bij akte van subrogatie van 2 juli 2008 zijn [A] en [A] Beheer B.V. (hierna: "[A Beheer]"), van welke vennootschap [A] enig aandeelhouder en enig bestuurder is, met Rabobank overeengekomen dat [A Beheer] in de rechten treedt van Rabobank ten opzichte van Badkamer Sale, nadat door [A Beheer] een bedrag van € 75.509,22 met alle renten (en kosten) is betaald aan Rabobank.

3.11. In overleg met ING, [A Beheer] en de curator van Badkamer Sale is op 31 juli 2008 een depotovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst bepaalt dat de curator de activa van Badkamer Sale zal verkopen en dat de opbrengst daarvan in depot zal worden gehouden op zijn derdengeldenrekening, totdat duidelijk is welke aanspraken de bij de overeenkomst betrokken partijen hierop kunnen maken. De verkoop van de activa van Badkamer Sale heeft een opbrengst gegenereerd van ongeveer € 100.000,--.

3.12. Na daartoe verkregen verlof heeft ING op 20 augustus 2009 conservatoir (derden)beslag gelegd ten laste van [A] op de onverdeelde helft van het recht van erfpacht op het woonhuis van [A], onder ABN AMRO Bank B.V. en op de aandelen van [A] in [A Beheer] B.V. Op 21 augustus 2009 heeft ING conservatoir beslag gelegd op een personenauto van [A].

4.Het geschil

in de hoofdzaak

4.1. ING vordert - samengevat -:

A. een verklaring voor recht dat [A] onrechtmatig jegens ING heeft gehandeld door als bestuurder van Badkamer Sale, in strijd met de waarheid, aan ING te verklaren dat er nog geen kredietfaciliteiten ter beschikking waren gesteld aan Badkamer Sale en dat op de aan ING te verpanden activa nog geen beperkte rechten rustten;

B. [A] te veroordelen tot betaling van de schade die ING door het onrechtmatig handelen van [A] heeft geleden, nader op te maken bij staat;

C. [A] te veroordelen in de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen.

4.2. [A] voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak

4.3. [A] vordert - samengevat - dat [B] wordt veroordeeld om aan [A] te betalen de helft van hetgeen waartoe [A] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [B] in de kosten van de vrijwaring.

4.4. [B] voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

in de hoofdzaak

5.1. ING spreekt [A] aan in zijn hoedanigheid van bestuurder van Badkamer Sale en houdt hem aansprakelijk voor de schade die zij lijdt ten gevolge van de onrechtmatige daad van [A], welke erin bestaat dat hij in strijd met de waarheid heeft verklaard dat er nog geen kredietfaciliteiten ter beschikking waren gesteld aan Rabobank en door te verklaren dat er op de aan ING verpande activa van Badkamer Sale nog geen beperkte rechten rustten. Naar het oordeel van ING kan [A] van deze verwijten een voldoende ernstig verwijt worden gemaakt, zodat hij persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de door deze verwijten veroorzaakte schade van ING.

5.2. [A] heeft namens Badkamer Sale de pandakte ondertekend, waarin Badkamer Sale verklaart dat op de verpande zaken geen beperkte rechten rusten. Tussen partijen staat vast dat deze verklaring is in strijd met de waarheid, omdat op (het overgrote deel van) de verpande zaken reeds een pandrecht was gevestigd ten behoeve van Rabobank. Het verweer van [A] dat hij zich de inhoud en strekking van deze verklaring uit de pandakte niet heeft gerealiseerd, komt voor zijn rekening en risico en kan hem derhalve niet baten.

5.3. Met ING oordeelt de rechtbank dat [A] als bestuurder die de vennootschap bij de rechtshandeling vertegenwoordigde, van deze onjuiste inlichtingen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat hij daarom op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor de dientengevolge door ING geleden schade. Het verkrijgen van juiste inlichtingen op de vraag of de te verpanden zaken reeds eerder zijn verpand, is voor de pandhouder van groot belang, omdat bij onjuiste inlichtingen de verpande zaken geen of aanzienlijk minder verhaal kunnen bieden of, zoals in het onderhavige geval, ING in het geheel geen kredietovereenkomst had willen sluiten. De pandhouder is voor het verkrijgen van juiste inlichtingen afhankelijk van degene die de rechtspersoon bij de vestiging van het pandrecht of de voorbereidingen daarop vertegenwoordigt. Dat brengt mee dat deze persoon persoonlijk verwijtbaar handelt, als hij verklaart dat er geen beperkt recht op de te verpanden zaken rust, terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat het tegendeel het geval is.

5.4. [A] heeft tegen de vordering van ING als verweer gevoerd dat hij, in afwijking van hetgeen in de pandakte is neergelegd, de heer [C] van ING er vóór het ondertekenen van de pandakte mondeling van op de hoogte heeft gebracht dat Badkamer Sale een kredietovereenkomst met Rabobank had gesloten en dat in verband daarmee activa van Badkamer Sale aan Rabobank waren verpand. ING heeft de stelling van [A] gemotiveerd bestreden, onder meer door overlegging van een schriftelijke verklaring van de heer [C].

5.5. Op [A] rust de bewijslast voor zijn stelling. De rechtbank zal [A] toelaten tot het leveren van het door hem aangeboden bewijs, te weten dat hij de heer [C] van ING vóór het sluiten van de kredietovereenkomst en het ondertekenen van de pandakte heeft gemeld dat Badkamer Sale een kredietovereenkomst had gesloten met Rabobank in verband waarmee activa van Badkamer Sale aan Rabobank waren verpand. In verband daarmee merkt de rechtbank op dat [B] - in afwijking van zijn door [A] bij dagvaarding overgelegde verklaring - tijdens de comparitie van partijen heeft verklaard zich niet bezig te hebben gehouden met de contacten met ING en uitsluitend na het ondertekenen van de kredietovereenkomst en de pandakte eenmalig contact te hebben gehad met de heer [C] van ING in aanwezigheid van [A].

5.6. Wanneer [A] slaagt in het aan hem opgedragen bewijs, zal de vordering van ING worden afgewezen. Mocht [A] niet slagen in zijn bewijslast, dan is hij voor de verzwijging in zijn hoedanigheid van bestuurder van Badkamer Sale persoonlijk aansprakelijk voor de door ING geleden schade.

5.7. ING heeft gesteld dat zij de kredietfaciliteit nimmer aan Badkamer Sale zou hebben verstrekt bij een juiste voorstelling van zaken met betrekking tot de verpanding van de activa aan Rabobank. De schade die ING ten gevolge van de onrechtmatige daad van [A] heeft geleden bedraagt volgens ING vooralsnog € 225.853,63, te vermeerderen met rente en kosten. [A] heeft de omvang van het genoemde schadebedrag niet betwist.

5.8. [A] heeft echter betoogd dat het causaal verband tussen het voornoemde schadebedrag en zijn onrechtmatige gedraging ontbreekt, omdat de schade die het gevolg is van zijn onrechtmatige daad is beperkt tot het niet direct verkrijgen van een anterieur pandrecht op de voorraad van Badkamer Sale. Dit betoog van [A] gaat er aan voorbij dat ING onbestreden heeft gesteld dat zij in het geheel geen krediet aan Badkamer Sale zou hebben verstrekt, wanneer [A] zou hebben medegedeeld dat aan de Rabobank reeds een pandrecht was verstrekt op (een deel van) de activa van Badkamer Sale ten behoeve van het door Rabobank aan Badkamer Sale verstrekte krediet. In dat geval zou ING de schade van vooralsnog € 225.853,63, te vermeerderen met rente en kosten, in het geheel niet hebben geleden. Het causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging van [A] en het voornoemde schadebedrag is daarmee gegeven.

5.9. Gezien het voorgaande zullen, wanneer [A] niet slaagt in het aan hem opgedragen bewijs, de vorderingen van ING worden toegewezen, waarbij wordt opgemerkt dat de zaak niet zal worden verwezen naar een schadestaatprocedure, wanneer ten tijde van het wijzen van eindvonnis bekend is hoe groot de restvordering van ING is na afwikkeling van het faillissement van Badkamer Sale. In dat geval zal [A] worden veroordeeld tot betaling van het bedrag van de restvordering.

in de vrijwaringszaak

5.10. [A] vordert in de vrijwaringszaak dat [B] wordt veroordeeld tot betaling van de helft van hetgeen hij uit hoofde van het vonnis in de hoofdzaak aan ING verschuldigd is. De grondslag daarvoor is gelegen in artikel 6:6 BW, omdat [A] en [B] het krediet immers samen namens Badkamer Sale zijn aangegaan. Volgens [A] is [B] als bestuurder aansprakelijk omdat hij volledig bekend was met de gesprekken van [A] met ING, hij had goedgekeurd dat [A] de kredietovereenkomst met ING sloot en de consequenties van eventuele fouten van [A] jegens ING moeten worden gedragen door het gehele bestuur. [B] heeft betwist dat hij enige betrokkenheid heeft gehad bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst met ING.

5.11. De rechtbank stelt voorop dat de vordering in vrijwaring alleen aan de orde is wanneer in de hoofdzaak komt vast te staan dat [A] heeft verzwegen dat Badkamer Sale een krediet bij Rabobank had afgesloten in verband waarmee activa van Badkamer Sale aan Rabobank waren verpand.

5.12. Anders dan [A] lijkt te betogen, is het rechtens niet juist dat alle leden van een bestuur van een vennootschap persoonlijk aansprakelijk zijn voor verplichtingen die de vennootschap waar zij bestuurder van zijn is aangegaan. Het is dan ook niet juist dat [A] en [B] ieder voor gelijke delen in hun hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk zijn voor de niet nakoming door Badkamer Sale van haar verplichtingen jegens ING. Evenmin is het juist dat alle bestuursleden in persoon aansprakelijk kunnen worden gehouden voor fouten van één der bestuursleden. Voor bestuurdersaansprakelijkheid is nu juist vereist dat er een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt aan de bestuurder die aansprakelijk wordt gehouden. De enkele omstandigheid dat [A] jegens ING persoonlijk aansprakelijk is in zijn hoedanigheid van bestuurder van Badkamer Sale, brengt daarom nog niet mee dat ook [B] jegens ING persoonlijk aansprakelijk is. Daartoe is vereist dat ook [B] een persoonlijk, voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, in welk geval [A] en [B] op grond van artikel 6:6 BW hoofdelijk jegens ING aansprakelijk zijn en zij in hun onderlinge verhouding ieder naar de mate van hun schuld aansprakelijk zijn.

5.13. [A] heeft niet gesteld, en evenmin is gebleken, dat [B] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Badkamer Sale persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van de door ING in de hoofdzaak gevorderde schade. [B] heeft ter comparitie onbestreden gesteld dat hij de kredietovereenkomst en de pandakte niet heeft ondertekend en ook niet heeft gezien. [A] heeft enkel gesteld dat [B] op de hoogte is geweest van het handelen door [A] en dat hij heeft ingestemd met het sluiten van de kredietovereenkomst. [B] heeft dit betwist. Zelfs wanneer hetgeen door [A] wordt gesteld juist zou zijn, dan vormen deze omstandigheden onvoldoende grond om tot het oordeel te komen dat [B] jegens ING een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. De fout van [A] is er immers in gelegen dat hij een pandakte heeft getekend waarmee hij in strijd met de waarheid verklaarde. Omdat [B] niet bij de ondertekening van de pandakte aanwezig is geweest, kan hem van die fout van [A] dan ook geen persoonlijk verwijt worden gemaakt.

5.14. Nu de rechtbank [A] in de hoofdzaak een bewijsopdracht heeft gegeven, zal zij iedere verdere beslissing in de vrijwaringszaak om praktische redenen aanhouden. Wanneer [A] slaagt in zijn voornoemde bewijsopdracht, dan zal de rechtbank de vordering van [A] in de vrijwaring afwijzen, nu [B] in zijn hoedanigheid van bestuurder niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens ING, en gesteld noch gebleken is dat [B] uit andere hoofde gehouden is tot enige betaling aan [A]. Mocht [A] in de hoofdzaak niet slagen in het aan hem opgedragen bewijs, dan vormt de afwijzing van vordering in de hoofdzaak de grond voor afwijzing van de vordering in vrijwaring.

5.15. In beide gevallen zal [A] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [B] worden begroot op € 1.031,--, te weten € 263,-- aan griffierecht en € 768,-- (2,0 punt x tarief € 384,--).

6.De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak

- laat [A] toe tot het leveren van bewijs van zijn stelling dat hij de heer [C] van ING vóór het sluiten van de kredietovereenkomst en het ondertekenen van de pandakte heeft gemeld dat Badkamer Sale een kredietovereenkomst had gesloten met Rabobank in verband waarmee activa van Badkamer Sale aan Rabobank was verpand;

- bepaalt dat, indien [A] het bewijs door middel van getuigen wil leveren, deze zullen worden gehoord door mr. J.L.M. Luiten op een door hem te bepalen dag en uur in een

van de zalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te 's-Gravenhage;

- bepaalt dat de advocaat van [A] binnen twee weken na de datum van dit vonnis

schriftelijk aan de rechtbank - ter attentie van de griffie van de sector civiel - opgave

zal doen van de verhinderdata van alle betrokkenen voor een periode van vier

maanden na heden, waarna dag en uur voor de verhoren zal worden bepaald;

- bepaalt dat [A], indien hij het bewijs niet door getuigen wil leveren, maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, dit binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank, ter attentie van de roladministratie van de sector civiel recht, en aan de wederpartij moet opgeven;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

in de zaak in vrijwaring

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.L.M. Luiten en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2011.