Hof 's-Hertogenbosch, 05-02-2015, nr. HV 200.162.726-01

[appellant] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellant] blijkt een totale schuldenlast van € 335.824,82. Daaronder bevinden zich een schuld aan de SNS Bank van € 47.783,97, een schuld aan de Rabobank van € 25.000,00 en een schuld aan Infomedics van € 23.213,78. De meeste crediteuren zijn terug te voeren op afrekeningen inzake bewinden over de periode 2008 tot en met 2011. Uit genoemde verklaring blijkt dat het minnelijke traject is mislukt omdat niet alle schuldeisers met het aangeboden percentage hebben ingestemd.

Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [appellant] afgewezen.

De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.

De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, onder meer als volgt gemotiveerd:

“Ziet de rechtbank het goed, en zulks is in elk geval in overeenstemming met de stellige opvatting van [appellant], dan ligt de oorsprong van de financiële problemen van [appellant] in diens ontslag als bewindvoerder in september 2011. (…)

Uit de betreffende stukken komt naar voren dat tegelijkertijd met zijn ontslag [appellant] in al die bewinden de eindrekening en eindverantwoording diende op te maken. Niet alleen die eindrekening en –verantwoording, maar ook de verantwoordingen over de jaren 2008, 2009 en 2010 zijn voor veel rechthebbenden die bij [appellant] onder bewind stonden verworpen. Tevens heeft de kantonrechter in al die bewinden de rekening en verantwoording opnieuw vastgesteld met een aanpassing. Onder meer komt het er op neer dat [appellant] in een groot aantal zaken bewindvoerdersalaris in rekening had gebracht dat niet in rekening gebracht had mogen worden, of bijvoorbeeld advocaatkosten had berekend, die vervolgens niet deugdelijk zijn verantwoord en in de ogen van de kantonrechter niet geteld hadden mogen worden. Voorts zijn daar in heel veel gevallen de kosten van Smart FSM ook niet goedgekeurd. (…)

Gelet op het ontslag van [appellant] als bewindvoerder en de aangepaste eindrekening en –verantwoording, zoals hiervoor aangegeven, is de rechtbank van oordeel dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van deze schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend niet te goeder trouw is geweest. (…)

Dat oordeel treft vooralsnog evenzeer de schuld aan Infomedics van afgerond € 23.213,-. Het gaat om een bestuursaansprakelijkheid waarover de rechtbank Limburg bij vonnis van 4 december 2013 heeft geoordeeld dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld. Door [appellant] is hoger beroep ingesteld en daarin is nog geen (onherroepelijk) eindvonnis gewezen. De omstandigheid dat het vonnis van 4 december 2013 nog niet in kracht van gewijsde is en [appellant] de vordering betwist doet er niet aan af dat de schuld op dit moment als een niet te goeder trouw ontstane schuld moet worden beschouwd.”

[appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

In de visie van [appellant] zou bij de beoordeling van een toelatingsverzoek uitgangspunt moeten zijn dat een verzoeker wordt toegelaten tot de wsnp, tenzij. De goede trouw dient volgens hem te worden verondersteld en het is in zijn visie niet aan de schuldenaar om goede trouw aan te tonen. Hij heeft daarbij aangevoerd dat in zijn geval geen van de in ‘Bijlage IV: landelijk uniforme beoordelingscriteria toelating schuldsaneringsregeling’ genoemde situaties - de (acht) mogelijkheden, waarbij er in beginsel geen sprake is van goede trouw – van toepassing is. Evenmin is sprake van de situatie dat hij onverplicht schulden zou zijn aangegaan om die schulden vervolgens, na de beëindiging van de toepassing van de schuldsanering, niet langer afdwingbaar te doen zijn. Nu al deze omstandigheden zich niet voordoen, zou hij reeds om die reden moeten worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling.

[appellant] stelt voorts (voor het geval het hof over bovenstaande -onder 3.4.1.- anders zou oordelen) dat hij wel degelijk te goeder trouw was ten aanzien van SmartFMS, bewindvoerderssalaris en advocaatkosten en naar beste eer en geweten heeft gehandeld. [appellant] stelt dat zijn schulden het gevolg zijn van rechterlijke beslissingen. Zijn verlies van inkomen (met alle gevolgen van dien) was immers het gevolg van zijn ontslag als bewindvoerder door de rechtbank. [appellant] kan zich nog steeds niet met de juistheid van deze beslissingen verenigen, maar zal die, naar zijn zeggen, hebben te accepteren. Dat deze beslissingen in zijn nadeel zijn uitgevallen betekent volgens [appellant] echter niet (automatisch) dat hij niet te goeder trouw zou hebben gehandeld. Aan het ontslag ligt een verschil van inzicht ten grondslag. Wellicht zat hij daarin fout, maar hij heeft dit niet bewust of met opzet verkeerd gedaan.

3.4.2.1. Met goede bedoelingen heeft hij in zijn functie als bewindvoerder de onder zijn bewind staande honderden cliënten een licentie laten nemen op een applicatie en hen daarvoor een vergoeding van € 10,-- per maand laten betalen. [appellant] stelt dat hij van de betalingen, die plaatsvonden aan SmartFMS, op geen enkele wijze heeft geprofiteerd. Dat hij, achteraf bezien, althans in de visie van rechtbank en hof die oordeelden dat de kosten van het financieel computerprogramma niet voor rekening van de cliënten hadden mogen worden gebracht, een onjuiste beoordeling heeft gemaakt, betekent niet dat hij niet te goeder trouw is geweest.

3.4.2.2. Ten aanzien van het punt van het bewindvoerderssalaris voert hij aan:

-dat zowel in positieve als in negatieve zin met cliënten afgerekend is en dat daarvan betaalbewijzen voorhanden zijn,

-dat in de uitspraken ten onrechte alle betalingen toebedeeld zijn aan het bewind (in plaats van ook deels aan het budgetbeheer), waardoor het er op lijkt dat er te veel is betaald,

-dat hij (destijds) middels een urenregistratie zou hebben kunnen onderbouwen dat de, in de afrekeningen in dossiers met een problematische schuldsituatie extra opgenomen vijf uur op jaarbasis aan extra werk, daadwerkelijk in de betreffende cliënten geïnvesteerd waren,

en

-dat hij ten aanzien van het totaal in alle beschikkingen (op basis van de lagere vergoedingen zoals toegekend door rechtbank en hof) per saldo een bedrag van € 3.696,95 tegoed heeft van de rechthebbenden.

3.4.2.3. Ten aanzien van de advocaatkosten stelt [appellant] dat deze niet meteen onrechtmatig zijn wanneer ze niet afdoende (zouden) zijn verantwoord.

3.4.2.4. Aan de hand van vijf uitspraken heeft [appellant] de aspecten van bewindvoerderssalaris, advocaatkosten en SmartFMS nog per zaak toegelicht. Voor het geval hij zijn goede trouw moet bewijzen, heeft hij aangeboden bewijs te leveren middels getuigen, in het bijzonder de sanieten in deze vijf zaken.

Met betrekking tot de schuld aan Infomedics voert [appellant] onder meer het volgende aan. De rechtbank Limburg heeft in haar vonnis van 4 december 2013 geoordeeld dat [appellant] in het kader van zijn bestuurdersaansprakelijkheid onrechtmatig heeft gehandeld.

De rechtbank oordeelt in het vonnis waarvan beroep -daarvan uitgaande- dat de daarop gebaseerde vordering als een niet te goeder trouw ontstane schuld moet worden beschouwd.

Daarbij gaat de rechtbank er volgens [appellant] ten onrechte aan voorbij dat hij, [appellant], er juist voor heeft gezorgd dat alle openstaande debiteuren, zowel zakelijk als privé, verkocht werden en afgelost werden op de rekening-courant verhouding zonder dat hij hiervan ook maar enig financieel voordeel heeft genoten. Hierbij merkt [appellant] op dat de betaling die hij ontving van Infomedics niet aan hem persoonlijk is toegekomen, maar is verricht aan de Rabobank en strekte tot vermindering van de schuld van [appellant] & [schuldenaar 2] B.V. aan die bank.

Tot slot doet [appellant] een nadrukkelijk beroep op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw.

Door en namens [appellant] is ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven – nog het volgende naar voren gebracht. Allereerst is opgemerkt dat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg zodanig laat door de rechtbank ter beschikking is gesteld, dat sprake is van strijd met de goede procesorde. [appellant] stelt vervolgens dat in dat proces-verbaal een aantal zaken niet adequaat is weergegeven maar dat dit voor de zitting in hoger beroep niet van doorslaggevend belang zal zijn.

[appellant] stelt zich op het standpunt dat de wet in beginsel goede trouw veronderstelt tenzij sprake is van één of meerdere van de acht situaties zoals die limitatief zijn opgesomd in artikel 5.4.4. van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken. [appellant] stelt dat geen van deze situaties op hem van toepassing is, hetgeen naar zijn mening meebrengt dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden moet worden verondersteld te goeder trouw gehandeld te hebben. Hij stelt dat hem ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden feitelijk ook geen verwijt valt te maken. Door zijn handelwijze als bewindvoerder waren de rechtzoekenden immers goedkoper uit. [appellant] geeft voorts aan dat hij vanaf 2011 financieel klem zit, hij is immers privé veroordeeld tot betaling van een aanzienlijk geldbedrag terwijl al zijn inkomsten terugvloeien in het faillissement van zijn onderneming, zodat hij deze niet kan aanwenden voor het aflossen van zijn uit hoofde van voornoemde veroordeling ontstane privéschuld. [appellant] merkt nog op dat er vanaf 2011 geen nieuwe schulden zijn ontstaan. Met betrekking tot SmartFMS erkent [appellant] dat hij destijds een verkeerde inschatting heeft gemaakt, maar stelt dat hij nimmer het oogmerk heeft gehad om zichzelf te verrijken. De bedragen die hij de rechtzoekenden voor het gebruik van de door SmartFMS ontwikkelde applicatie doorberekende, gingen immers rechtstreeks naar SmartFMS. Met betrekking tot zijn schuld aan Infomedics merkt [appellant] op dat Infomedics inmiddels is geliquideerd en dat die schuldeiser feitelijk dus niet meer bestaat. Tot slot stelt [appellant] nogmaals dat hij het niet eens is met de overwegingen van rechtbank en hof die uiteindelijk tot zijn ontslag als bewindvoerder hebben geleid en verzoekt hij het hof, gelet op zijn gezondheid, thans enige clementie te betrachten.

Het hof komt tot de volgende beoordeling.

Ten aanzien van de aangevoerde strijd met de goede procesorde vanwege de late ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, heeft [appellant] ter zitting ingestemd met het voorstel van het hof dat, indien tijdens de zitting (van 28 januari 2015) zou blijken dat [appellant] zich op een concreet punt belemmerd zou voelen in zijn rechten, hij kon aangeven dat hij het noodzakelijk achtte zich nader te beraden over de inhoud van bedoeld proces-verbaal en het hof hem alsdan daartoe ruimschoots in de gelegenheid zou stellen. Gedurende de zitting heeft [appellant] zich niet (nader) in de hiervoor bedoelde zin uitgelaten, zodat het hof ervan uitgaat dat [appellant] zich, ondanks de late ontvangst van het proces-verbaal, niet in de uitoefening van zijn rechten belemmerd heeft geacht. Van strijd met de goede procesorde is naar het oordeel van het hof onder deze omstandigheden geen sprake.

Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub a Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.

Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.

Het hof tekent hierbij aan dat de hierboven bedoelde goede trouw niet verondersteld wordt (of, in aansluiting op het betoog van [appellant], niet wordt voorondersteld, tenzij…), maar aannemelijk moet zijn (gemaakt door degene die verzoekt tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten). De last dat aannemelijk te maken ligt dus bij de schuldenaar.

In 5.4.4. van ‘Bijlage IV landelijk uniforme beoordelingscriteria toelating schuldsaneringsregeling’ is een aantal omstandigheden opgesomd in welke gevallen moet worden aangenomen dat in beginsel geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 288, eerste lid, aanhef en onder b Fw. Naar het oordeel van het hof kan op grond van het onder meerbedoelde 5.4.4. weergegevene niet (omgekeerd) aangenomen worden dat indien geen van die omstandigheden zich voordoet, reeds daardoor (steeds) sprake zou zijn van de in art. 288, eerste lid, aanhef en onder b Fw bedoelde situatie.

Ervan uitgaande dat de schulden van [appellant] het gevolg zijn van de rechterlijke beslissingen waarbij hij in september 2011 is ontslagen als bewindvoerder, zijn die schulden naar het oordeel van het hof (mede) ontstaan door het aan dat ontslag ten grondslag gelegde handelen van [appellant] als bewindvoerder. In een groot aantal zaken heeft [appellant] bewindvoerderssalaris in rekening gebracht dat naar het oordeel van de rechter niet in rekening gebracht had mogen worden. In verschillende uitspraken (waaronder ook de in het geding gebrachte beschikking van gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 12 december 2012 HV 200.108.911/01) is geoordeeld dat het sluiten van de overeenkomsten met betrekking tot de software voor de SmartFMS-applicatie buiten de grenzen van een normale exploitatie van de onder bewind gestelde goederen en daarmee buiten het in artikel 1:438 lid 1 BW bedoelde bewind valt en dat ten aanzien daarvan ook niet gesproken kan worden van “een gewone beheersdaad” die de bewindvoerder ingevolge artikel 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW, zonder toestemming van de rechthebbende mag verrichten, terwijl voorts niet gesproken kan worden van “informed consent”. Daarnaast is geconstateerd dat in ongeveer 50 procent van de bewinden waarin [appellant] als bewindvoerder was benoemd betalingen zijn verricht aan een aan hem gelieerd advocatenkantoor terwijl dit bij andere (advocaat-)bewindvoerders zelden het geval was, hetgeen naar het oordeel van de rechter op zijn minst genomen de schijn van ongewenste belangenverstrengeling met zich mee brengt. Bij in kracht van gewijsde gegane beslissingen is geoordeeld dat er gewichtige redenen aanwezig waren om [appellant] als bewindvoerder te ontslaan. Van een (gehele en inhoudelijke) herbeoordeling van die beslissingen kan, in het kader van deze procedure, geen sprake zijn. Ook [appellant] heeft aangegeven dat hij, hoewel hij zich niet met de juistheid van de beslissingen kan verenigen, die uitspraken, naar zijn zeggen, zal hebben te accepteren. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] tegenover de inhoud van deze beslissingen onvoldoende aannemelijk gemaakt dat (desondanks) sprake is geweest van goede trouw ten aanzien van het ontstaan van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend. Daarvoor is in ieder geval onvoldoende dat [appellant] het beste voorhad met zijn cliënten en dat hij goede bedoelingen had. Voorts is daartoe onvoldoende de enkele stelling dat hij van de betalingen voor de SmartFMS-applicatie niet geprofiteerd heeft, nu in meerbedoelde uitspraken is geconcludeerd dat [appellant] door het aangaan van de overeenkomst ten aanzien van de SmartFMS-applicatie de kosten van een boekhoudsysteem heeft willen doen dragen door de rechthebbenden hetgeen op zichzelf reeds inhoudt dat hij het gebruik van de SmartFMS-applicatie mede tot zijn voordeel heeft willen doen strekken. [appellant] zelf heeft zijn handelen als beroepsfouten gekwalificeerd. Dat bij hem, naar zijn zeggen, geen sprake is geweest van bewust en/of opzettelijk verkeerd handelen doet aan al het bovenstaande niet af. Opzet wordt [appellant] niet verweten. Het hof acht het hiervoor vermelde op zichzelf staande reeds voldoende ernstig om afwijzing van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te rechtvaardigen.

Het bewijsaanbod wordt gepasseerd nu de aard van onderhavige procedure zich niet leent voor bewijslevering.

Ten aanzien van de schuld van Infomedics, welke schuld door [appellant] betwist wordt, geldt voorts het volgende. De rechtbank Limburg heeft bij vonnis van 4 december 2013 geoordeeld dat [appellant] als bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld. Door [appellant] is hoger beroep ingesteld. Deze zaak is door het hof ambtshalve geroyeerd. Van een onherroepelijke uitspraak in deze kwestie is geen sprake. Naar het oordeel van het hof dient ondanks het gestelde liquideren van Infomedics vooralsnog uit te worden gegaan van een vordering op [appellant]. [appellant] heeft, ook met hetgeen in het appelschrift onder 44 tot en met 60 is aangevoerd, tegenover de uitspraak van de rechtbank Limburg onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan van deze schuld te goeder trouw is geweest. Voor het hof is immers niet te beoordelen of met hetgeen door [appellant] is aangevoerd de op basis van wederzijdse stellingen van partijen in die zaak uitgesproken oordelen van de rechtbank zouden kunnen worden weerlegd.

Bij een en ander komt bovendien dat, nu [appellant] verzuimd heeft om (vgl. artikel 5.4.4. van het Procesreglement verzoekschriften insolventiezaken rechtbanken) de jaarstukken met betrekking tot de door hem gedreven ondernemingen, waaronder in elk geval Maasrecht en Adviesbureau FDD, in het geding te brengen, er geen, of althans onvoldoende inzicht is gegeven in het ontstaan van deze zakelijke schulden. Het hof kan immers niet nagaan welke lasten zijn betaald en waaraan de omzet is besteed. De door [appellant] overgelegde definitieve aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2013 acht het hof hiertoe ontoereikend. Dit maakt dat het hof in zoverre niet kan toetsen of [appellant] ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van deze zakelijke schulden immer te goeder trouw is geweest.

Het hof heeft voorst nog vastgesteld dat de onderbouwing, al dan niet door middel van verificatoire bescheiden, ten aanzien van een aantal schulden zoals vermeld op de verklaring ex art. 285 Fw ontbreekt.

[appellant] heeft zich beroepen op de hardheidsclausule. Deze bepaling van artikel 288 lid 3 Fw, kan het hof toepassen, indien de gedingstukken daartoe de nodige gegevens en documenten bevatten. Daarbij verdient vermelding dat aan de hardheidsclausule toepassing kan worden gegeven wanneer mede met de persoon van de schuldenaar samenhangende factoren, die tot het eerder derailleren van de schuldenaar op financieel gebied hebben geleid, goed onder controle zijn gebracht en daardoor het uitzicht bestaat dat hij het schuldsaneringstraject goed zal doorlopen (vgl. de conclusie van A-G Wuisman vóór HR 5 oktober 2012, LJN: BX5785, bij 2.5). Artikel 288 lid 3 ziet, hoewel dit in de praktijk veelal het geval zal blijken te zijn, daarmee dus niet uitsluitend op personen met psychosociale en verslavingsproblemen (vgl. Kamerstukken 29 942, nr. 23, blz. 2/3).

[appellant] heeft echter naar het oordeel van het hof onvoldoende inzichtelijk weten te maken welke mede met zijn persoon samenhangende omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden hij thans onder controle heeft gekregen. Er zijn terzake ook geen stukken ingediend. De enkele omstandigheid dat hij geen bewindvoerder meer is, is in dit verband niet als een voldoende relevante factor te beschouwen.

Het beroep op de hardheidsclausule kan niet slagen.

De door [appellant] genoemde omstandigheden, dat hij reeds op verschillende manieren heeft getracht om zijn schulden zoveel mogelijk te voldoen en dat hij toezegt er in de toekomst alles aan te zullen doen om de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren na te komen, doen aan dit oordeel niet af.

Op grond van al het bovenstaande is het hof van oordeel dat de rechtbank in het vonnis waarvan [appellant] onderhavig hoger beroep heeft ingesteld het verzoek van [appellant] tot toepassing van de schuldsaneringsregeling terecht heeft afgewezen. Het hof zal het vonnis dan ook bekrachtigen.