Rb. Breda, 14-12-2012, nr. AWB 12/ 1420 WET

RECHTBANK BREDA

Sector bestuursrecht

zaaknummer: AWB 12/ 1420 WET

uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen

Stichting [eiseres], gevestigd te Heijningen, eiseres,

gemachtigde: mr. J.E. Dijk

en

de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder.

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde-partij], gemachtigde: mr. drs. F. Onrust.

Procesverloop

Bij besluit van 12 oktober 2011 (primaire besluit) heeft verweerder het verzoek om handhaving van eiseres met betrekking tot een mogelijke overtreding van de verbodsbepalingen van de Flora- en faunawet door derde-partij, afgewezen.

Bij besluit van 14 februari 2012 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2012.

Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door gemachtigden mr. J.E. Dijk en [woordvoerder eiseres].

Verweerder is verschenen in de persoon van mr. [woordvoerder verweerder]. Derde-partij heeft zich laten vertegenwoordigen door gemachtigden mr. drs. F. Onrust, [woordvoerder derde-partij 1] en [woordvoerder derde-partij 2]. Tevens is H. Baptist, van het gelijknamige ecologisch adviesbureau, gehoord.

Overwegingen

1. De Dienst Regelingen van verweerder heeft een verzoek om handhaving van eiseres ontvangen. Volgens eiseres worden door het windpark op de Sabinadijk te Heijningen, en dan met name door de draaiende rotorbladen van de windturbines, veel slachtoffers onder de vleermuispopulatie gemaakt. Naar de mening van eiseres overtreedt derde-partij daarmee als exploitant van het windpark de verbodsbepalingen van de Flora- en faunawet. In 2009 is door Bureau Waardenburg B.V. namens derde-partij een begin gemaakt met het zogeheten slachtofferonderzoek. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in het rapport “Vleermuizen bij windpark Sabinapolder in 2010”. Blijkens dit rapport van 4 oktober 2011 zijn er in 2010 onder de gewone en de ruige dwergvleermuizen in totaal 18 slachtoffers gevallen. Gecorrigeerd naar vindkans, verdwijnkans, afgezocht oppervlak en effectief interval betreft het op jaarbasis naar schatting 59 gewone en 17 ruige dwergvleermuizen. Volgens de onderzoekers vallen er vooral slachtoffers bij lage windsnelheid (< 4/ms. windkracht 2 Bft), in de eerste helft van de nacht in de maanden juni en juli, maar meer nog in de maanden augustus en september. De activiteit van vleermuizen op gondelhoogte vertoont een piek in juli en het berekende aantal slachtoffers vertoont een piek in augustus en begin september. In het rapport wordt het voorkomen van vrijloop van de turbine, beneden de startsnelheid van 4-5 m/s, aanbevolen als effectieve maatregel om het aantal slachtoffers te verminderen. Andere denkbare maatregelen zijn volgens Bureau Waardenburg B.V. niet effectief en - zo wordt gemeld - het bevoegd gezag acht deze mitigatie voldoende.

Bij het primaire besluit heeft verweerder het door eiseres ingediende verzoek om handhaving met betrekking tot een mogelijke overtreding van de verbodsbepalingen van de Flora- en faunawet door derde-partij, afgewezen. Daarbij heeft verweerder overwogen dat door het huidige gebruik van de windturbines in de Sabinapolder de verbodsbepalingen uit artikel 9 van de Flora- en faunawet zijn overtreden maar dat derde-partij heeft toegezegd enkele nader omschreven maatregelen te implementeren en dat met inachtneming daarvan overtreding van artikel 9 van de Flora- en faunawet in de toekomst wordt voorkomen. De nader omschreven maatregelen zijn:

- het voorkomen van vrijloop van de rotorbladen bij windsnelheden onder de 4 m/s in de maanden mei t/m juli tussen zonsondergang en zonsopkomst, opdat de rotorbladen nagenoeg stilstaan bij windsnelheden onder de 4 m/s;

- het voorkomen van vrijloop van de rotorbladen bij windsnelheden onder de 5 m/s in de maanden augustus en september tussen zonsondergang en zonsopkomst, opdat de rotorbladen nagenoeg stilstaan bij windsnelheden onder de 5 m/s;

- het wijzigen van de cut-in speed naar 5 m/s in de maanden augustus en september tussen zonsondergang en zonsopkomst.

Het bestreden besluit strekt tot ongegrondverklaring van de bezwaren van eiseres.

2. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat de maatregelen niet dwingend zijn opgelegd en voorts ontoereikend zijn om te voorkomen dat de verbodsbepaling in artikel 9 van de Flora- en faunawet wordt overtreden. Daarbij heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat uit recente jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) blijkt dat redelijkerwijs uitgesloten moet zijn dat er slachtoffers onder de beschermde diersoorten vallen. Volgens de analyse van het rapport van Bureau Waardenburg B.V. door Ecologisch Adviesbureau Henk Baptist wordt het aantal slachtoffers weliswaar verminderd maar niet tot nul gereduceerd, aldus eiseres. Daarbij wijst eiseres er op dat Bureau Waardenburg B.V. zelf geen oordeel geeft over de toereikendheid van de door de Dienst Regelingen voorgestelde maatregelen. Voorts heeft eiseres betoogd dat de afgelopen maanden regelmatig is geconstateerd dat de door verweerder opgesomde maatregelen niet door derde-partij worden nageleefd.

3. Op grond van artikel 9 van de Flora- en faunawet is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.

4. De rechtbank stelt voorop dat in artikel 9 van de Flora- en faunawet niet het bestanddeel “opzet” is opgenomen. Dit betekent dat iedereen die zelfs maar per ongeluk een beschermd exemplaar doodt, artikel 9 overtreedt. Ten behoeve van het strafrechtelijk optreden heeft de wetgever in artikel 2, eerste lid van de Wet economische delicten bepaald dat overtreding van artikel 9 Flora- en faunawet, voor zover zij opzettelijk is begaan, heeft te gelden als een misdrijf. Voor zover dit economische delict geen misdrijf is, wordt het aangemerkt als een overtreding. Deze wetssystematiek brengt mee dat voorzienbare verwonding of sterfte van individuele exemplaren onder de bescherming van artikel 9 van de Flora- en faunawet valt. Voor het beantwoorden van de vraag of verweerder in het onderhavige geval bevoegd is handhavend op te treden, dienen naar het oordeel van de rechtbank de door derde-partij getroffen maatregelen dermate adequaat te zijn dat er onder de vleermuizen geen voorzienbare slachtoffers meer vallen.

Dienaangaande overweegt de rechtbank dat Bureau Waardenburg B.V. in een notitie van 30 maart 2012 inzake de effecten van windpark Sabinapolder op vleermuizen, heeft gemeld dat door de - door verweerder omschreven en door derde-partij geïmplementeerde - mitigerende maatregelen 50-80% minder slachtoffers vallen dan bij volledig operationele windturbines. Dit betekent dat in de visie van Bureau Waardenburg B.V. op z’n minst nog sprake is van 20% slachtoffers. Ter zitting is van de zijde van dit bureau aangegeven dat de reductie van 50-80% gebaseerd is op buitenlands onderzoek naar mitigerende maatregelen en dat niet onderzocht is of die reductie zich in gelijke mate voordoet in de Sabinapolder. Voorts heeft verweerder ter zitting betoogd dat sedert de implementatie van de maatregelen geen slachtoffers onder de vleermuizen in de Sabinapolder meer zijn aangetroffen, maar hij heeft tevens erkend dat daar ook niet naar is gezocht en dat voor een dergelijke controle de capaciteit ontbreekt.

5. De rechtbank concludeert dat het hiervoor genoemde minimum van 20% slachtoffers op voorhand voorzienbaar is en dat niet onderzocht is of in het onderhavige geval dit percentage dermate lager uitvalt dat nog slechts gesproken kan worden van toevallige, incidentele, slachtoffers.

Dit leidt de rechtbank tot het oordeel dat het beroep van eiseres gegrond is en dat het bestreden besluit vernietigd dient te worden. Ten behoeve van de nieuwe beslissing op bezwaar zal nader onderzoek moeten worden verricht naar het aantal voorzienbare slachtoffers ten gevolge van de windturbines en zullen zo nodig aanvullende maatregelen moet worden voorgeschreven. Nu de rechtbank hiertoe niet in staat is, zal de rechtbank volstaan met de opdracht aan verweerder een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed.

Voorts veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;

- gelast verweerder het betaalde griffierecht van € 310,-- aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 874,--.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Peters, voorzitter, en mr. C.A.F. van Ginneken en mr. C.G.M. van Ede, leden, in aanwezigheid van mr. P.H.M. Verdonschot, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 december 2012.

P.H.M. Verdonschot, griffier T. Peters, voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op: 18 december 2012

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.