Hof 's-Hertogenbosch, 31-12-2013, nr. HD 200.118.617/01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[appellant] is in 1998 als algemeen en statutair directeur in dienst getreden bij [X.]. Het dienstverband is per 31 december 2004 beëindigd. [appellant] was op dat moment 60½ jaar oud.

Omdat onduidelijk was of [appellant], die vanaf zijn 65ste pensioen zou krijgen, na het einde van het dienstverband aanspraak zou hebben op een VUT- of prepensioenuitkering, hebben partijen op 27 juli 2000 een stamrechtovereenkomst als bedoeld in destijds artikel 11 lid 1 letter e van de Wet op de Loonbelasting 1964 gesloten.

Deze overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

“in aanmerking nemende dat

- er onzekerheid bestaat over de vraag of [appellant] te zijner tijd recht heeft op uitkeringen ingevolge bedrijfstakgewijze VUT-regeling of prepensioenregeling en tot welk bedrag;

- [X.] bereid is een aanspraak op periodieke uitkeringen toe te kennen indien de winst dat toelaat, dit ter aanvulling op het inkomen van [appellant] na beëindiging van zijn dienstbetrekking in verband met het vervallen van arbeidsinkomsten op dat moment of bij ontbreken van VUT- of prepensioenuitkeringen op dat moment;

- [X.] aan [appellant] reeds een pensioentoezegging heeft gedaan voor een pensioen ingaande op 65 jaar, welke partijen ongewijzigd willen voortzetten; (…)

Artikel 1

[X.] kent aan [appellant] toe een aanspraak op periodieke uitkeringen ter vervanging van te derven loon als bedoeld in art. 11 lid 1 letter e van de Wet op de Loonbelasting 1964, ter aanvulling op of ter vervanging van VUT en/of prepensioenuitkeringen die hij uit andere hoofde zal of zou ontvangen of wegens het derven van arbeidsinkomsten wegens een eerdere beëindiging der dienstbetrekking, een en ander onder de opschortende voorwaarden genoemd in artikel 4 en 5. Deze periodieke uitkeringen zullen worden uitgekeerd in de vorm van een lijfrente, ondergebracht bij een professionele verzekeraar als bedoeld in de WTV 1993 (Wet Toezicht Verzekeringsbedrijf), en zij zullen voldoen aan het gestelde terzake in de Wet op de Loonbelasting 1964.

Artikel 2

De hoogte van deze periodieke uitkeringen zal met inachtneming van het gestelde in art. 4 en 5 verder uitsluitend worden bepaald door de bedragen die daarvoor gestort zijn door [X.], het daarop behaalde rendement (na verrekening van kosten) en de tarieven die gelden bij de verzekeraar bij wie de lijfrente ter uitvoering daarvan wordt bedongen.

(…)

Artikel 4

[X.] stelt zijn bijdragen voor deze aanspraken beschikbaar onder de opschortende voorwaarden dat voldaan wordt aan de in artikel 5 opgenomen eisen met betrekking tot de door [X.] behaalde winst, en de in artikel 7 genoemde omstandigheid dat [appellant] géén recht heeft op een VUT-uitkering of prepensioen ten laste van het SFB. Daartoe zullen alle bijdragen vooralsnog gestort worden bij een professionele levensverzekeringsmaatschappij als bedoeld in de WTV 1993, in een polis van levensverzekering op het leven van [appellant], waarbij [X.] als verzekeringnemer en begunstigde optreedt. (…)

Artikel 5

De hoogte van de door [X.] te betalen bijdragen wordt als volgt berekend. Allereerst zal gelden dat slechts bijdragen worden verleend over de jaren 1999 tot en met 2004. De bijdrage per jaar is het verschil tussen de winst van [X.] (zijnde het geconsolideerde resultaat van [X.] Beheer B.V. na belastingen) en een drempelbedrag, doch zij zal ten hoogste ƒ 125.000 per jaar zijn.

Het drempelbedrag is voor 1999 ƒ 2 miljoen, ieder jaar daarna cumulatief te verhogen met 10% van de in het voorgaande jaar niet uitgekeerde winst.

Indien in enig jaar op grond van het voorgaande géén bijdrage behoeft te worden gedaan door [X.], zal, indien over het totaal aantal jaren van 1999 tot en met 2005 de som der winstbedragen ten minste gelijk is aan de som der drempelbedragen vermeerderd met 65% van de niet gedane bijdragen, alsnog over de jaren waarin geen bijdrage is verstrekt een bijdrage worden verstrekt. (…)

Artikel 7

Indien op 1 januari 2005 [appellant] recht heeft op een VUT-uitkering of prepensioen ten laste van het SFB, zal [X.] de daarmee corresponderende waarde in de polis, berekend aan de hand van de tarieven van de verzekeraar die de periodieke uitkeringen zal doen, ten behoeve van zichzelf afkopen alvorens het verzekeringnemerschap over te dragen aan [appellant], danwel hem als begunstigde aan te wijzen.”

De stamrechtovereenkomst is tot stand gekomen na uitvoerige onderhandelingen waarbij deskundigen - een belastingadviseur, een registeraccountant en een pensioenadviseur - zijn ingeschakeld om te adviseren.

[X.] heeft in drie van de in artikel 5 van de stamrechtovereenkomst bedoelde zes jaren (1999, 2000 en 2001) stortingen verricht.

[appellant] heeft vanaf 1 januari 2005 gedurende viereneenhalf jaar een prepensioenuitkering ontvangen.

Bij memorie van grieven heeft [appellant] zijn vordering gewijzigd en gevorderd dat [X.] worden bevolen om binnen drie dagen na het in dezen te wijzen arrest over te gaan tot afkoop van de met het prepensioen corresponderende waarde (van [appellant]) van de levensverzekering ondergebracht bij Reaal Verzekeringen N.V. en oorspronkelijk afgesloten bij Zürich onder polisnummer [polisnummer] om vervolgens,

binnen drie dagen daarna, over te gaan tot overdracht van de levensverzekering aan [appellant] dan wel aan een door [appellant] aan te wijzen rechtspersoon, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- voor elke dag dat [X.] Beheer na het einde van de arbeidsovereenkomst en na betekening van het te wijzen vonnis in de nakoming van dit bevel in gebreke is.

In het (eind-)arrest van 21 december 2010 overwoog het hof Arnhem onder meer het volgende:

“2.17 Naar het oordeel van het hof leidt een redelijke uitleg van artikel 7 van de stamrechtovereenkomst - wederom naar de in 5.1 van het tussenarrest van 24 november 2009 gegeven maatstaven - tot geen andere conclusie dan dat alleen over de jaren dat [appellant] recht had op een bijdrage van [X.] c.s., de VUT-uitkeringen dienen te worden verrekend met de voor die jaren door [X.] c.s. gedane premiestortingen op de stamrechtpolis. Bij deze uitleg wordt recht gedaan aan de considerans en de bepalingen van de stamrechtovereenkomst, waarin voldoende duidelijk naar voren komt dat de periodieke uitkeringen worden toegekend indien en voorzover [appellant] geen, althans, onvoldoende, inkomen in de vorm van loon of enige uitkering zou ontvangen. Aldus biedt de stamrechtovereenkomst de voor [appellant] beoogde inkomenszekerheid tijdens zijn VUT-periode. [X.] c.s. hebben deze in genoemde bepalingen tot uitdrukking komende bedoeling van de stamrechtovereenkomst ook onvoldoende weersproken. Nu [X.] c.s. slechts was gehouden over drie van de zes jaren aan [appellant] een bijdrage te betalen, had [appellant] slechts over die drie jaren het beoogde inkomen en diende slechts over die jaren rekening te worden gehouden met de door hem over die jaren ontvangen VUT-uitkering, in die zin dat [X.] c.s. deze conform het bepaalde in artikel 7 van de stamrechtovereenkomst kon ‘verrekenen’’ door afkoop van de met die VUT-uitkering corresponderende waarde in de stamrechtpolis ten behoeve van [X.] c.s.

Naar het oordeel van het hof bestaan voor een andere uitleg geen, althans onvoldoende, aanknopingspunten.”

en

Het voorgaande leidt tot de consequentie dat de door [appellant] over de jaren 1999, 2000 en 2001 ontvangen prepensioenuitkeringen in mindering dienen te worden gebracht op het bedrag dat resulteert na afkoop van de levensverzekering met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen. (…)”

Tegen voormeld arrest heeft [X.] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 betreft de vraag of het hof Arnhem te weinig en over de verkeerde jaren prepensioenuitkering in mindering heeft gebracht. Blijkens onderdeel 2 stelt [X.] dat, anders dan het hof Arnhem heeft overwogen (rechtsoverweging 2.21), haar verplichtingen op basis van de stamrechtovereenkomst onduidelijk zijn. Onderdeel 3 betreft het oordeel van het hof Arnhem (rechtsoverweging 2.23) omtrent het contant maken, respectievelijk niet indexeren van de prepensioenuitkeringen.

In zijn arrest van 29 juni 2012 overwoog de Hoge Raad naar aanleiding van onderdeel 1 als volgt:

“3.2.2 Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in de hierboven aangehaalde passage uit rov. 2.23, dat de door [appellant] ontvangen prepensioenuitkeringen over de jaren 1999, 2000 en 2001 in mindering dienen te worden gebracht op het (afkoop)bedrag van de polis, onbegrijpelijk is. Deze klacht is gegrond. In de genoemde jaren was [appellant] nog bij [X.] in dienst en heeft hij derhalve (nog) geen prepensioenuitkeringen genoten. In de vijfde volzin van rov. 2.17, waarop de hierboven aangehaalde passage uit rov. 2.23 kennelijk voortbouwt en waartegen de klacht zich kennelijk mede richt, heeft het hof eveneens overwogen dat (een redelijke uitleg van de overeenkomst meebrengt dat) alleen de uitkeringen gedaan in de jaren waarin [X.] gehouden was een bijdrage te betalen, worden verrekend. Dit stemt overeen met het uitgangspunt van de eerste volzin van die overweging. Het hof heeft daarbij miskend dat de VUT- of prepensioenuitkering pas zouden worden genoten in een latere fase dan die waarin [X.] bijdragen stortte.

Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling. Na verwijzing zal opnieuw moeten worden onderzocht op welke wijze de door [appellant] ontvangen prepensioenuitkeringen volgens de stamrechtovereenkomst dienen te worden verrekend met het bedrag dat onder de polis is opgebouwd.

De gegrondheid van onderdeel 1 treft ook het dictum van het arrest van het hof voor zover daarin [X.] is veroordeeld om over te gaan tot afkoop met inachtneming van hetgeen in rov. 2.17 tot en met 2.24 van het arrest is overwogen, aan welke afkoop de verplichting is gekoppeld om de levensverzekering over te dragen aan [appellant] of een door deze aan te wijzen rechtspersoon, op straffe van verbeurte van een dwangsom. In zoverre slaagt onderdeel 2.”

Voorts overwoog de Hoge Raad dat de overige klachten van onderdeel 2 en die van onderdeel 3 niet tot cassatie konden leiden. Het arrest van het hof Arnhem van 21 december 2010 werd vernietigd en het geding is ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen.

Na verwijzing is thans aan de orde de vraag op welke wijze de stamrechtovereenkomst moet worden uitgelegd. Daarbij verschillen partijen allereerst van mening over de uitlegmaatstaf die in dit verband moet worden gehanteerd.

Bij memorie na verwijzing (sub 17) voert [X.] aan dat daar waar de tekst van de stamrechtovereenkomst geheel en al door de ingeschakelde deskundigen (belastingadviseur, registeraccountant en pensioenadviseur) tot stand is gekomen en niet door onderhandelingen tussen [appellant] enerzijds en de aandeelhouders van [X.] anderzijds, bij de uitleg van de stamrechtovereenkomst (meer) dient te worden uitgegaan van de CAO-norm in plaats van de Haviltex-norm.

Daartegenover betoogt [appellant] (memorie van antwoord na verwijzing, sub 46-56), onder verwijzing naar rechtsoverweging 5.1 van het tussen partijen door het hof Arnhem in de zaak met voormalig zaaknummer 104.003.466 op 24 november 2009 gewezen tussenarrest, dat het hof Arnhem bij de uitleg van de stamrechtovereenkomst terecht de Haviltex-maatstaf heeft gehanteerd.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof Arnhem heeft in het in de voorgaande rechtsoverweging genoemde tussenarrest (rechtsoverweging 5.1) overwogen dat de stamrechtovereenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van, kort gezegd, de Haviltex-norm. [X.] heeft dit oordeel in cassatie niet bestreden en met [appellant] is het hof van oordeel dat het hem thans, na verwijzing door de Hoge Raad, niet meer vrijstaat om voormeld oordeel ter discussie te stellen. Dit betekent dat ook dit hof de stamrechtovereenkomst zal uitleggen aan de hand van het zogenaamde Haviltex-criterium. Dit houdt in dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (Hoge Raad 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9430, NJ 2001/199).

Het hof begrijpt uit de stellingname van [appellant] in de procedure na verwijzing door de Hoge Raad dat [appellant] evenals [X.] van mening is dat het door hem ontvangen prepensioen en de aanspraken uit de stamrechtovereenkomst in enige mate dienen te worden verrekend. Partijen verschillen evenwel van mening over de wijze waarop dient te worden verrekend.

[appellant] heeft bij dagvaarding in eerste aanleg (pagina 7-8), wat betreft artikel 7 van de stamrechtovereenkomst, gesteld dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet duidelijk was hoe de aangepaste VUT-regeling of prepensioenregeling er voor [appellant] zou gaan uitzien. Partijen hebben in de stamrechtovereenkomst voorzien in een regeling die [appellant] aanspraken zou geven die vergelijkbaar zouden zijn met de aanspraken die hij had kunnen ontlenen aan de VUT-regeling zoals deze heeft bestaan bij indiensttreding. Zou [appellant] alsnog enig bedrag ontvangen aan VUT of pre-pensioen dan zou dit in mindering worden gebracht op het uit te keren bedrag.

Bij memorie van grieven in de zaak met voormalig zaaknummer 104.003.466 (sub 135-137) heeft [appellant] voormeld standpunt toegelicht en gesteld dat hij bij zijn stellingname in de dagvaarding is uitgegaan van een volledige premiestorting over alle jaren van de stamrechtovereenkomst. Gezien dat uitgangspunt is het, zo stelt [appellant], volkomen terecht om de gehele VUT-uitkering dan ook in mindering te brengen op de gehele stamrechtuitkering. Zijn standpunt in de dagvaarding moet dan ook in dat licht worden gelezen.

In hoger beroep heeft [appellant] daar voorts nog aan toegevoegd dat het voorafgaand aan en tijdens het opstellen van de stamrechtovereenkomst niet (voldoende) duidelijk was hoe groot het eventuele prepensioen voor [appellant] zou zijn op grond van de voor hem geldende VUT-regeling. Daar is door [appellant] en Deloitte & Touche wel navraag naar gedaan. Duidelijkheid was met name nodig om de omvang van de jaarlijks te storten bedragen in de stamrechtverzekeringspolis te kunnen bepalen. Omdat ten tijde van het sluiten van de stamrechtovereenkomst nog immer geen duidelijkheid bestond over de mogelijk te ontvangen VUT-uitkeringen voor [appellant] is door partijen besloten om artikel 7 in de stamrechtovereenkomst op te nemen. Partijen gingen er hierbij overigens vanuit dat het stamrecht volledig volgestort zou zijn, in elk geval aan het einde van de looptijd. [appellant] stelt zich nadrukkelijk op het standpunt dat artikel 7 van de stamrechtovereenkomst zó gelezen dient te worden dat een eventuele VUT-uitkering naar rato van het aantal jaren dat wordt bijgedragen aan de stamrechtpolis dient te worden verrekend. Dit is ook de kennelijke bedoeling van partijen geweest. Er is immers sprake van een jaarlijks te storten bedrag met daarop (jaarlijks) in mindering te brengen de eventuele VUT-uitkering.

[appellant] concludeert dat het doel was voor [appellant] tussen zijn 60½e en 65e een inkomen te bereiken dat ligt op 70% van het laatstgenoten inkomen. Volgens hem dient verrekening plaats te vinden naar rato van het aantal stortingen in de stamrechtovereenkomst. Een andere uitleg van de stamrechtovereenkomst is niet bedoeld door partijen, immers moest deze inkomenszekerheid bieden voor [appellant] tijdens de VUT-periode, en zou ook in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. Volgens [appellant] komt 50% van het gekapitaliseerde VUT-bedrag voor afkoop uit de polis in aanmerking.

[X.] op haar beurt betoogt het volgende.

In het eerste jaar van het dienstverband bij [X.] ontstond er bij [appellant] onzekerheid over het toekomstperspectief. Mogelijk zou de VUT-regeling komen te vervallen. Dat vormde voor [appellant] de aanleiding om de aandeelhouders van [X.] om een nadere voorziening ten behoeve van hem te verzoeken. Uiteindelijk heeft dit geresulteerd in het afsluiten door partijen van de stamrechtovereenkomst.

Door middel van het afsluiten van deze overeenkomst kreeg [appellant] de mogelijkheid om afhankelijk van de winsten van [X.] een “spaarpot” op te bouwen, die in het voor hem slechtste geval een inhoud van 0 euro zou kennen en in het voor hem meest gunstige geval een inhoud van ƒ 750.000,-- bruto oftewel € 340.335,-- bruto.

Daarbij is tussen partijen uitdrukkelijk overeengekomen dat, indien náást deze spaarpot er per 1 januari 2005 óók nog eens een prepensioenuitkering van het SFB (Sociaal Fonds Bouwnijverheid) beschikbaar zou zijn voor [appellant], het deel van de spaarpot dat zou overeenkomen met de totale hoogte van die prepensioenuitkering terug zou vloeien naar [X.] en dat alsdan slechts het restant-tegoed van de spaarpot, zo dat er zou zijn, aan [appellant] zou toekomen (artikel 7 van de stamrechtovereenkomst).

De bedoeling van partijen was dat, indien [appellant] tóch in aanmerking zou komen voor een VUT- of een prepensioenuitkering, die VUT- dan wel prepensioenuitkering het minimum zou vormen van het inkomen van [appellant] in de periode van 60,5 tot 65 jaar. Afhankelijk van de winsten van [X.] in de jaren 1999 tot en met 2005 zou er een spaarpot kunnen worden gevuld, die mogelijk voor [appellant] tot een surplus zou kunnen leiden qua inkomen bovenop de VUT- dan wel de prepensioenuitkering. Vanzelfsprekend zou de spaarpot nimmer tot minder inkomen voor [appellant] kunnen leiden dan de VUT- dan wel prepensioenuitkering. Het was niet [X.] die de VUT- dan wel de prepensioenuitkering verschuldigd was aan de

[appellant], maar het SFB, zodat “verrekening” met de spaarpot nimmer tot een geheel of gedeeltelijk verval van de VUT- dan wel prepensioenuitkering zou kunnen leiden. “Verrekening” van de prepensioenuitkering met de spaarpot houdt dan ook alleen maar in dat een deel van de spaarpot niet zou behoeven te worden uitgekeerd aan [appellant]. In de door [appellant] voorgestelde wijze van slechts gedeeltelijke verrekening van de prepensioenuitkering met de stamrechtpot zou toch de situatie ontstaan die partijen uitdrukkelijk niet hebben bedoeld bij het aangaan van de onderhavige overeenkomst, namelijk dat het ontvangen van prepensioen (gedeeltelijk) als extra “toe zou komen” aan [appellant].

Zou toch verrekening naar rato dienen plaats te vinden, dan stelt [X.] dat daar waar er over drie jaren stortingen zijn gedaan, er ook drie jaren prepensioenuitkering dienen te worden verrekend.

Het hof stelt voorop dat uitgangspunt is dat partijen de stamrechtovereenkomst hebben gesloten omdat onduidelijk was of [appellant] na het einde van zijn dienstverband, dat ingevolge artikel 2 van de arbeidsovereenkomst uiterlijk op 31 december 2004 zou eindigen, aanspraak zou hebben op een VUT- of prepensioenuitkering (zie rechtsoverweging 4.1.2).

Het hof acht voor de uitleg van de stamrechtovereenkomst met name de navolgende stukken relevant.

Het memo van 3 mei 1999 ( prod. 6 conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie) van de heer [deskundige 1] van Deloitte & Touche aan de heer [deskundige 2], beiden geraadpleegde deskundigen (zie rechtsoverweging 4.1.4) luidt als volgt:

“[appellant] (geboren op [geboortedatum]-1944), directeur van [X.], heeft een pensioentekort terwijl er voor hem waarschijnlijk geen VUT-regeling van toepassing zal zijn. De arbeidsverhouding van [appellant] met [X.] zal op

1-1-2005 eindigen.

Onder voorwaarde dat voor [appellant] inderdaad geen VUT-regeling van toepassing zal zijn staat partijen voor dit probleem de volgende oplossing voor ogen:

Indien de winst van [X.] (…) in de jaren 1999 t/m 2004 per jaar de hierna vermelde bedragen overschrijdt zal tot het bedrag van de overschrijding, echter tot maximaal ƒ 125.000 per jaar, een reservering plaats vinden ten behoeve van de ‘pensioenpot [appellant]’.

(…)

Indien in enig jaar de norm niet wordt gehaald vindt voor dat jaar geen reservering plaats.

(…)

Het op grond van het voorgaande totaal, per 1 januari 2005 of bij eerder overlijden op dat moment, gereserveerde bedrag staat aan [appellant] resp. diens weduwe per die datum ter beschikking voor de financiering van een Tijdelijk Overbruggings Pensioen en/of aanvulling op Ouderdoms- resp. Weduwenpensioen binnen de dan geldende fiscale normen. (…)”

Eén van de deskundigen die partijen voorts bij de totstandkoming van de stamrechtovereenkomst heeft bijgestaan, was de heer mr. [deskundige 3] van Deloitte & Touche. Mr. [deskundige 3] schrijft bij brief van brief van 20 juli 1999 aan de heer [deskundige 2] RA van Deloitte & Touche (prod. 52 bij conclusie van repliek in conventie) als volgt:

“(…)

Ik heb op 13 juli jl. een gesprek gehad met de heer [appellant] van [X.] Beheer B.V. Ik heb hem beloofd jou eerst mijn bevindingen mede te delen, waarna jij de zaak desgewenst verder kunt oppakken. Hij was daarmee akkoord, want ook hij zag het delicate van deze kwestie volledig in.

Probleem is (dus) de vraag of de heer [appellant] gebruik kan maken van hetzij de VUT-regeling, hetzij de opvolger daarvan, het prepensioen. Zo ja, dan heeft hij niet alleen een extra uitkering tot zijn 65e jaar, maar óók voortzetting van zijn normale pensioenopbouw gedurende die periode.

De overgangsregeling zoals ik die van hem kreeg biedt dacht ik wel perspectief: hij zou voldoen aan de

10-jareneis en derhalve vanaf 60 jaar met VUT kunnen. Maar gesteld dat dat niet zo is, dan zou er voor hem een aanzienlijk pensioengat ontstaan.

(…)

Indien een winstniveau wordt overeengekomen dat redelijkerwijs gehaald kan worden en waarbij de heer [appellant] dan ƒ 70.000 extra pensioenpremie kan krijgen, zouden alle partijen wellicht gelukkig kunnen zijn:

- De heer [appellant] heeft dan een redelijke zekerheid dat hij - ook bij ontbreken van recht op VUT of prepensioen - met een redelijk pensioen kan vertrekken als hij 60,5 is.

(…)

- Is er wel recht op VUT of prepensioen (hetgeen ik zeker niet ondenkbaar acht) dan heeft de heer [appellant] zelfs een prima pensioen.

(…)”

Onder verwijzing naar de laatste geciteerde zin stelt [appellant] dat het aanvankelijk niet de bedoeling van partijen was om de mogelijke VUT-uitkering bij de uitwerking van de stamrechtovereenkomst te betrekken.

Duidelijk is, naar het oordeel van het hof, dat in de loop van de door tussenkomst van deskundigen gevoerde onderhandelingen tussen partijen de VUT-uitkering bij de uitwerking van de stamrechtovereenkomst werd betrokken. Bij brief van 2 december 1999 (prod. 21 conclusie van dupliek in conventie/conclusie van repliek in reconventie) schrijft mr. [deskundige 3] aan voornoemde heer [deskundige 2] namelijk als volgt:

“(…)Ik heb mij weer even over de zaak [appellant] ([X.]) gebogen. Naar ik begreep zou een soort voorwaardelijke extra pensioentoezegging bespreekbaar zijn. Voorwaardelijk in die zin dat zij alléén geëffectueerd wordt als bepaalde winstverwachtingen behaald worden, en er geen recht bestaat op VUT of prepensioen. (…)”

Bij brief van 17 december 1999 (prod. 23 conclusie van dupliek in conventie/conclusie van repliek in reconventie) schrijft [appellant] aan de heren [commissaris 3], [commissaris 2] en [commissaris 1] het volgende:

“Mijne Heren,

Na onze laatste commissarissenvergadering ben ik vergeten bijgaande concept stamrechtovereenkomst aan u voor te leggen. Het betreft een door Deloitte & Touche opgesteld voorstel.

Ik heb zelf 2 bemerkingen:

1) Het artikel 7 geheel te laten vervallen.

Het wél ontvangen van een prepensioenuitkering is dan een extra in mijn voordeel.

(…)”

Artikel 7 van de (bij dezelfde productie) overgelegde concept-stamrechtovereenkomst is identiek aan het artikel 7 dat in de definitieve stamrechtovereenkomst is opgenomen (zie rechtsoverweging 4.1.3) en is dus, anders dan [appellant] voorstelde, niet komen te vervallen.

Bij brief van 12 juli 2000 (prod. 10 bij inleidende dagvaarding) schrijft

mr. [deskundige 3] aan [appellant]:

“Geachte heer [appellant],

Bijgaand treft u de aangepaste overeenkomst aan waarin wij uw opmerkingen verwerkten, alsmede die van collega [deskundige 1] (…).

* Toegevoegd is dat de uitkeringen uw VUT kunnen vervangen, of anderszins uw te derven arbeidsinkomsten, teneinde beter te waarborgen dat de aanspraak zelf onbelast is.

* Uw vraag of de bedragen aanstonds al in uw eigen BV gestort kunnen worden, moeten wij bij nadere bestudering ontkennend beantwoorden. Juist omdat de kortingsregeling van art. 7 gehandhaafd blijft, dient de mogelijkheid open te blijven staan dat een deel van de in de polis opgebouwde waarde weer terugkeert naar de werkgever. (…)”

Het hof concludeert op grond van de rechtsoverwegingen 4.3.4 tot en met 4.3.10 dat partijen met de stamrechtovereenkomst voor ogen stond om voor [appellant] een voorziening te treffen vanwege de ten tijde van het sluiten van de stamrechtovereenkomst bestaande onzekerheid of hij na beëindiging van zijn dienstverband bij [X.] al dan niet in aanmerking zou komen voor een VUT-regeling of prepensioenuitkering. Partijen kwamen overeen dat de door [X.] te verrichten stortingen, overeenkomstig de in artikel 5 van de stamrechtovereenkomst geformuleerde maatstaf, afhankelijk zouden zijn van de door [X.] te behalen winst, waarbij de jaarlijkse storting ten hoogste ƒ 125.000,-- zou bedragen.

De eventueel door [appellant] te ontvangen prepensioenuitkering kon, nu artikel 7 van de stamrechtovereenkomst - anders dan [appellant] had voorgesteld (zie rechtsoverweging 4.3.9.) - niet is komen te vervallen, niet worden aangemerkt als een extra voordeel dat bovenop de ingevolge de stamrechtovereenkomst door [X.] gestorte bedragen aan [appellant] tegemoet zou komen. Het deel van de door [X.] gestorte bijdragen dat zou overeenkomen met de door [appellant] ontvangen prepensioenuitkering, zou terugvloeien naar [X.]. Aan de considerans en artikel 1 van de stamrechtovereenkomst is om fiscale redenen toegevoegd dat de periodieke uitkeringen door [X.] aan [appellant] werden toegekend ter aanvulling of ter vervanging van VUT- en/of prepensioenuitkeringen die hij uit anderen hoofde zal of zou ontvangen of wegens het derven van arbeidsinkomsten wegens een eerdere beëindiging van de dienstbetrekking. Overigens volgt uit artikel 7 dat, na aftrek van de door [appellant] ontvangen prepensioenuitkering, het eventuele surplus van de door [X.] verrichte stortingen aan [appellant] zou toekomen. In die zin konden de periodieke uitkeringen ook een aanvulling zijn op het inkomen van [appellant] in verband met het vervallen van zijn arbeidsinkomsten.

Uit het voorgaande volgt dat partijen een volledige verrekening van de door [appellant] ontvangen prepensioenuitkering overeen zijn gekomen. Daar komt nog bij dat de VUT- of prepensioenuitkering voor [appellant] pas tot uitkering zou komen nadat de bijdragen door [X.] overeenkomstig artikel 5 van de stamrechtovereenkomst in de jaren 1999 tot en met 2004 zouden zijn gestort, zodat ook op grond daarvan een directe koppeling tussen de bijdragen door [X.] enerzijds en een verrekening op de wijze als door [appellant] betoogd met de door [appellant] te ontvangen VUT- of prepensioenuitkering anderzijds niet voor de hand ligt.

Het hof voegt daar nog aan toe dat, anders dan [appellant] betoogt, uit de bepalingen van de stamrechtovereenkomst niet volgt dat partijen beoogden het inkomen van [appellant] na beëindiging van zijn dienstverband tot zijn 65ste jaar aan te vullen tot 70% van zijn laatstverdiende salaris. Een dergelijke inkomensgarantie kan daarin niet worden gelezen.

De slotsom is dat het standpunt van [appellant] inhoudende een verrekening naar rato wordt verworpen en dat de door [appellant] ontvangen prepensioenuitkering volledig dient te worden verrekend. [appellant] heeft, gelet op hetgeen volgt uit de rechtsoverwegingen 4.3.4 tot en met 4.3.10, zijn standpunt onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering door [X.] wordt, gelet op het voorgaande, niet toegekomen.

Thans zal allereerst met het oog op de vordering van [appellant], zoals in rechtsoverweging 4.1.7 weergegeven, de waarde van het prepensioen van [appellant] moeten worden bepaald. Partijen verschillen daarover van mening.

Volgens [appellant] bedraagt de contante waarde van zijn prepensioenuitkering op 1 januari 2005 € 123.470,-- (memorie van antwoord na verwijzing, sub 24).

Volgens [X.] bedraagt de contante waarde van de prepensioenuitkeringen, berekend per

1 januari 2005, € 139.294,-- (pleitnotitie mr. Cornel, sub 35).

Zoals in rechtsoverweging 4.1.10 overwogen, heeft de Hoge Raad in het arrest van 29 juni 2012 overwogen dat de overige klachten van onderdeel 2 en die van onderdeel 3 niet tot cassatie kunnen leiden. Dit betekent dat na verwijzing hetgeen het hof Arnhem in de rechtsoverwegingen 2.21 en 2.23 van het eindarrest van 21 december 2017 heeft overwogen, bij de verdere beoordeling als uitgangspunt heeft te gelden. Deze rechtsoverwegingen luiden als volgt:

“2.21. (…) Naar het oordeel van het hof bestaat na een uitspraak in deze hoogste feitelijke instantie thans voldoende duidelijkheid over de verplichtingen op grond van artikel 5 van de stamrechtovereenkomst. Het feit dat voor [X.] c.s. nog de mogelijkheid bestaat om beroep in cassatie in te stellen doet daaraan niet af, omdat van [appellant] in redelijkheid niet kan worden gevergd daarop te wachten.

De vordering van [appellant] zal worden toegewezen zoals hierna in het dictum is opgenomen.

(…)

Ingevolge het bepaalde in artikel 7 van de stamrechtovereenkomst hadden [X.] c.s. de mogelijkheid om reeds op 1 januari 2005 over te gaan tot afkoop van de waarde van de polis, in eerste instantie ten behoeve van henzelf. Dat deze waarde reeds op 1 januari bekend was, blijkt uit productie 7 bij dagvaarding.

In verband met deze mogelijkheid voor [X.] c.s. komt het voor rekening en risico van [X.] c.s. dat zij daarvan geen gebruik hebben gemaakt. Gelet op de tekst en de ratio van artikel 7 van de stamrechtovereenkomst dient de waarde van het prepensioen van [appellant] dan ook contant te worden gemaakt per 1 januari 2005. Om die reden behoeft dit prepensioen niet geïndexeerd te worden. Indien [X.] c.s. conform het bepaalde in artikel 7 van de stamrechtsovereenkomst zouden zijn overgegaan tot een afkoop per 1 januari 2005 zou indexering immers ook niet aan de orde zijn geweest.”

Tussen partijen bestaat voorts verschil van mening over de huidige poliswaarde die aan [appellant] toekomt.

[appellant] schat deze op € 270.000,--, waarop in mindering dient te komen de vierde premiestorting ad € 56.723,-- (memorie van antwoord na verwijzing, sub 96).

[X.] stelt, onder verwijzing naar een email van de heer [verzekeringsagent] van Reaal Levensverzekeringen aan de advocaat van [X.] d.d. 24 mei 2011 (prod. 2 bij memorie na verwijzing) dat het gedeelte dat [appellant] toekomt € 161.000,55 bedraagt, waarbij is uitgegaan van de drie eerste stortingen (memorie na verwijzing, sub 57).

Tussen partijen is niet in geschil dat, nadat [X.] in 1999, 2000 en 2001 telkens € 56.723,-- (zijnde de maximale storting van ƒ 125.000,-- per jaar) had verricht, er in 2002 ten onrechte een storting is verricht van eveneens € 56.723,--, zodat deze storting aan [X.] toekomt en niet aan [appellant]. De vruchten van deze vierde storting zijn derhalve niet voor [appellant].

Het hof wenst thans van partijen nadere inlichtingen te ontvangen en zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte, eerst door [appellant], waarop [X.] dan kan reageren.

Partijen worden verzocht in de te nemen akten allereerst aan te geven hoe zij, met inachtneming van de in rechtsoverweging 4.4.2 genoemde uitgangspunten, de contante waarde van het door [appellant] ontvangen prepensioen per 1 januari 2005 berekenen en voorts te reageren op het voornemen van het hof om ter zake, mochten partijen op dit punt niet tot overeenstemming geraken, een deskundige te benoemen.

Voorts worden partijen verzocht aan te geven of het, gelet op de aan de orde zijnde vordering van [appellant], zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.1.7, noodzakelijk is de (huidige) poliswaarde vast te stellen, waarbij geldt dat de vierde storting en de vruchten daarvan niet aan [appellant] toekomen. Het hof overweegt, afhankelijk van de door partijen in de te nemen akten in te nemen standpunten, ook wat betreft de vaststelling van de (huidige) poliswaarde een deskundigenbericht te gelasten. Partijen worden tevens verzocht zich daarover uit te laten.

In afwachting van de te nemen akten wordt iedere verdere beslissing aangehouden.