HR, 08-02-2011, nr. 09/01965

Verdachte is, na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 27 mei 2008 met nummer 00601/07, door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage wegens ‘opzettelijk mondeling zich jegens een persoon uiten, kennelijk om diens vrijheid om een verklaring naar waarheid of geweten ten overstaan van een rechter of ambtenaar af te leggen te beïnvloeden, terwijl hij ernstige reden heeft te vermoeden dat die verklaring zal worden afgelegd’ veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 1.000,- subsidiair 20 dagen hechtenis, met een proeftijd van 2 jaar. Voorts bevat het arrest een bijkomende beslissing met betrekking tot een inbeslaggenomen mobiele telefoon, een en ander als in het arrest vermeld.

Namens verdachte heeft mr. W. Römelingh, advocaat te 's‑Gravenhage, negen middelen van cassatie voorgesteld.

Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

Het Hof heeft de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

Het eerste middel houdt in dat het Hof heeft nagelaten te motiveren waarom het is voorbijgegaan aan een in hoger beroep voorgedragen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende — kort gezegd — dat de tenlastegelegde gedragingen van de verdachte niet een feit als bedoeld in art. 285a Sr opleveren, waarbij een parallel wordt getrokken met de uitleg van het begrip bedreiging in art. 285 Sr.

Het Hof heeft het aangevoerde kennelijk opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. Het Hof heeft immers op pagina 4 van het arrest onder het kopje ‘vergelijking 285 en 285a Sr’ uiteengezet op grond van welke feiten en omstandigheden hij, anders dan is bepleit, tot het oordeel komt dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het doen van uitingen die de verklaringsvrijheid van een persoon kunnen belemmeren als bedoeld in art. 285a Sr. Het middel, dat is gestoeld op de gedachte dat het Hof zonder opgave van redenen aan het verweer is voorbijgegaan, mist aldus feitelijke grondslag.

Ten overvloede — het middel noch de toelichting daarop formuleren bezwaren tegen de door het Hof gebezigde motivering — merk ik het volgende op. In aanmerking genomen dat art 285a Sr de vrijheid beschermt om naar waarheid en geweten te verklaren geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is het niet onbegrijpelijk en behoefde het in het licht van hetgeen bij pleidooi is aangevoerd (en in de toelichting op het middel is herhaald) geen nadere motivering.

Het middel faalt.

Het tweede middel bevat de klacht dat het bewezenverklaarde opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.

Overeenkomstig de op art. 285a Sr toegesneden tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard als hiervoor onder 3 vermeld.

Art. 285a Sr houdt het volgende in, voor zover hier van belang:

Gelet op de plaats van het bestanddeel ‘opzettelijk’ in de delictsomschrijving moet ervan worden uitgegaan dat voor strafbaarheid op grond van die bepaling is vereist dat het opzet van de verdachte mede gericht is op de in die bepaling genoemde beïnvloeding, welk opzet ook uit de gedraging en de omstandigheden waaronder die gedraging is verricht, kan worden afgeleid (HR 20 mei 2008, LJN BC5961, rov. 3.6).

Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof vastgesteld dat (kort gezegd) de verdachte en het slachtoffer, [betrokkene 1] — naar wie de politie volgens [betrokkene 2] op zoek is —, elk voor zich op dezelfde dag contact hebben gehad met deze [betrokkene 2], waarna de verdachte nog diezelfde dag [betrokkene 1] heeft gebeld en aan [betrokkene 1] heeft doorgegeven dat [betrokkene 2] tegen de verdachte heeft gezegd dat [betrokkene 1] van [betrokkene 2] zijn bek moet houden over een zaak waarin [betrokkene 2] en [betrokkene 1] beiden aangehouden zijn maar voor welke zaak alleen [betrokkene 1] al ‘afgestraft’ is.

Hiervan uitgaande heeft het Hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk kunnen oordelen dat het opzet van de verdachte was gericht op beïnvloeding van [betrokkene 1] in de in art. 285a Sr bedoelde zin.

Het middel faalt.

Het derde middel klaagt dat de uitleg die het Hof geeft aan art. 285a Sr strijdig is met de bedoeling van de wetgever en bovendien op gespannen voet staat met de vrijheid van meningsuiting, het zwijgrecht en de onschuldpresumptie.

Voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof ongemotiveerd is voorbijgegaan aan een ter terechtzitting in hoger beroep van 6 januari 2009 voorgedragen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, mist het feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers op pagina 4 van zijn arrest onder het kopje ‘bedoeling wetgever’ het blijkens de pleitnota van 6 januari 2009 gevoerde verweer (in de pleitnota eveneens aangeduid met ‘bedoeling wetgever’) verworpen.

Het middel steunt op de opvatting dat voor een veroordeling ter zake van het in art. 285a Sr voorziene misdrijf is vereist dat aan de zijde van de verdachte sprake is geweest van ‘kwaad opzet’. Voor die opvatting is in de tekst van de bepaling geen steun te vinden, terwijl noch de strekking noch de wetsgeschiedenis van die bepaling nopen tot een uitleg als in het verweer en het middel wordt voorgestaan. Kortheidshalve verwijs ik hier verder naar de uiteenzetting van mijn ambtgenoot Machielse in zijn conclusie bij HR 20 mei 2008, LJN BC5961, NJ 2008, 302 onder 3.7 - 3.17.

Voor zover bovenstaande uitleg van art. 285a Sr al een inbreuk betekent op de vrijheid van meningsuiting, geldt dat deze inbreuk bij wet is voorzien en noodzakelijk kan worden geacht in de in art. 10 lid 2 EVRM bedoelde zin.

Anders dan het middel wil staat de omstandigheid dat een verdachte een beroep kan doen op zijn zwijgrecht of zijn verschoningsrecht er niet aan in de weg, dat de nadrukkelijke aansporing van een medeverdachte de verdachte kan beperken in zijn vrijheid een verklaring af te leggen. Die vrijheid bestaat immers mede hierin dat hij kan kiezen van de hem toekomende rechten gebruik te maken.

In het door de verdediging geschetste geval dat een raadsman adviseert gebruik te maken van het zwijgrecht ligt het anders. In dat geval beïnvloedt deze raadsman niet de vrijheid van zijn cliënt om te verklaren maar adviseert hij zijn cliënt juist over de wijze waarop deze van die vrijheid het beste gebruik kan maken.

Het middel faalt.

Het vierde middel klaagt over het bewijs van het ernstig vermoeden.

Het middel berust op de opvatting dat in de motivering van het Hof als weergegeven op pagina 4 van het arrest (onder het kopje ‘vergelijking 285 en 285a Sr’) besloten ligt dat [betrokkene 2] volgens het Hof aan de verdachte de opdracht heeft gegeven tegen [betrokkene 1] te zeggen dat hij zijn bek moest houden.

Het middel mist feitelijke grondslag. Het Hof overweegt immers niets van dien aard en een dergelijke strekking ligt evenmin in 's Hofs overwegingen of de gebezigde bewijsmiddelen besloten.

Het middel faalt.

Het vijfde middel klaagt dat het Hof het eerste bewijsmiddel heeft gekwalificeerd als een proces-verbaal terwijl in wezen sprake is van een geschrift.

Ook in het geval dat het eerste bewijsmiddel moet worden aangemerkt als een geschrift, dan kan het, in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen, voor het bewijs worden gebezigd (art. 344, eerste lid, onder 5, Sv). Van dat verband is in het onderhavige geval zonder meer sprake.

Het middel faalt.

Het zesde middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat niet is gebleken van enige onrechtmatigheid bij de toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden.

Het middel is gebaseerd op het ter terechtzitting in hoger beroep van 6 januari 2009 en 28 april 2009 gevoerde verweer dat — kort gezegd — een machtiging tot het gebruik van bijzondere opsporingsbevoegdheden in het dossier ontbreekt.

Het Hof heeft voornoemd verweer weerlegd door te overwegen dat de machtiging ten aanzien van het in het op p. 37 en 38 van het dossier weergegeven tapverslag (alsnog) in het dossier is gevoegd (p. 5 van het arrest). 's Hofs oordeel dat derhalve niet is gebleken van enige onrechtmatigheid getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Voor het overige miskent het middel dat in cassatie niet voor het eerst een beroep kan worden gedaan op feiten en omstandigheden, in casu het ontoereikend zijn van de in het dossier opgenomen machtiging, die niet ter gelegenheid van de behandeling door het Hof zijn aangevoerd of door het Hof zijn vastgesteld.

Het middel faalt.

Het zevende middel klaagt dat het Hof ten onrechte een in hoger beroep tot bewijsuitsluiting strekkend verweer wegens schending van verdachtes recht op rechtsbijstand heeft verworpen.

Het middel richt zich tegen de volgende overweging van het Hof (p. 5 van het arrest):

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 juni 2009 (LJN BH3079, NJ 2009/349) het volgende overwogen, voor zover hier van belang:

Gelet op het slot van de hiervoor aangehaalde rechtsoverweging 2.7.2 alsmede in aanmerking genomen dat verdachtes verklaring tegenover de politie voor het bewijs is gebezigd, hij die verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg, toen hij werd bijgestaan door twee raadslieden niet heeft herhaald en hij zich in hoger beroep heeft beroepen op zijn zwijgrecht, heeft het Hof zijn oordeel, dat verdachtes verklaring tegenover de politie niettemin voor het bewijs kon worden gebezigd onvoldoende met redenen omkleed. Uit de overwegingen van het Hof blijkt immers niet van door de verdachte gedane afstand van het recht om een advocaat te raadplegen noch van de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen als in het hiervoor aangehaalde arrest bedoeld.

Het middel slaagt.

Het achtste middel klaagt over verwerping door het Hof van een verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] op grond van het bepaalde in art. 341, derde lid, Sv.

Het verweer — en daarmee het middel — miskent dat art. 341, derde lid, Sv niet het oog heeft op een elders dan ter terechtzitting gedane opgave van een verdachte wiens zaak niet met die van een andere verdachte gevoegd ter terechtzitting is of wordt behandeld.1. De verwerping van het verweer door het Hof, dat blijkens zijn overweging op pagina 3 van het arrest uitgaat van dezelfde uitleg van meerbedoeld artikellid, getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel faalt.

In het negende middel wordt geklaagd over schending van het recht van de verdachte op een eerlijk proces.

Het middel berust op de stelling dat de verdachte niet binnen een redelijke termijn is berecht door een onafhankelijke en onpartijdige instantie. Het Hof heeft dienaangaande, naar aanleiding van hetgeen de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep van 6 januari 2009 en 28 april 2009 heeft aangevoerd, het volgende overwogen:

Hetgeen het Hof naar aanleiding van het verweer heeft overwogen getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft hetgeen de verdediging blijkens de pleitnotities van 6 januari 2009 en 28 april 2009 voor het overige heeft aangevoerd kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Dat oordeel getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Voor hetgeen in het middel overigens wordt gesteld geldt ook hier dat in cassatie niet voor het eerst een beroep kan worden gedaan op feiten en omstandigheden die niet ter gelegenheid van de behandeling door het Hof zijn aangevoerd of door het Hof zijn vastgesteld.

Het middel faalt.

De middelen, met uitzondering van het zevende middel, kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG