2.7.3 Het bindend advies en het arbitraal schikkingsvonnis

In geval van mediation wordt ook wel gebruik gemaakt van het arbitraal schikkingsvonnis (art. 1069 Rv) om het door partijen bereikte compromis op een eenvoudige en snelle wijze executoriale kracht te geven. Wanneer partijen in de mediation een compromis hebben bereikt, kunnen zij de mediator benoemen als arbiter, zodat opname van het compromis in het arbitraal schikkingsvonnis mogelijk is.1 Het is eveneens mogelijk dat partijen, nadat een bindend advies is gegeven, arbitrage overeenkomen en de bindend adviseur of een derde als arbiter benoemen en hem gezamenlijk verzoeken om de bindend-adviesovereenkomst met het bindend advies, als zijnde een schikking tussen partijen, vast te leggen in een arbitraal schikkingsvonnis met als doel het bindend advies op een eenvoudige wijze executoriale kracht te geven. Partijen moeten het schikkingsvonnis dan mede ondertekenen. Met het neerleggen van het bindend advies in een arbitraal schikkingsvonnis wordt op nationaal niveau hetzelfde resultaat bereikt als met het neerleggen van de bindend-adviesovereenkomst of het bindend advies in een notariële akte (§ 2.7.2). Een groot voordeel van een arbitraal schikkingsvonnis is dat deze in het buitenland een groter bereik heeft doordat een arbitraal schikkingsvonnis onder het Verdrag van New York in meer dan 140 verdragstaten ten uitvoer kan worden gelegd (§ 6.2).2

De vraag of een arbitraal schikkingsvonnis wel kan worden gebruikt om een bindend advies executoriale kracht te geven, is niet eenduidig te beantwoorden. Uit de tekst van art. 1069 lid 1 Rv en de toelichting op deze bepaling blijkt dat een voorwaarde voor vastlegging van een vergelijk in een arbitrale procedure is dat dit vergelijk ‘gedurende een arbitraal geding’ tot stand is gekomen. Uit de memorie van toelichting blijkt dat art. 1069 Rv is bedoeld voor het geval dat partijen hangende een arbitraal geding, tot de conclusie komen dat een vergelijk de voorkeur verdient boven de arbitrale procedure. Niet wordt aangegeven op welke periode de woorden ‘gedurende het arbitraal geding’ zien. Met Snijders ben ik van mening dat dit de periode is vanaf het moment dat de zaak overeenkomstig art. 1024 of art. 1025 Rv aanhangig is tot het moment dat het arbitrale vonnis overeenkomstig art. 1059 Rv in kracht van gewijsde is gegaan.3 In combinatie met art. 1020 lid 1 Rv vloeit hieruit voort dat tussen partijen een geschil moet bestaan, alvorens zij een overeenkomst tot arbitrage aangaan. Hieraan lijkt de gedachte ten grondslag te liggen dat bij het ontbreken van een geschil arbitrage ook niet noodzakelijk is. Strikt genomen dient dus uit de tekst van de wet en de bedoeling van de wetgever, te worden afgeleid dat het arbitraal schikkingsvonnis niet is bedoeld om een vaststellingsovereenkomst die tot stand is gekomen voordat de arbitrale procedure aanhangig is gemaakt, executoriale werking te verlenen door deze neer te leggen in een arbitraal schikkingsvonnis. Dit heeft dus tot gevolg dat een vaststellingsovereenkomst na een geslaagde mediation niet kan worden neergelegd in een arbitraal schikkingsvonnis, omdat ten tijde van het aanhangig maken van het arbitraal geding tussen partijen geengeschil meer bestond. Ook wanneer een bindend advies is gegeven, kan de bindend-adviesovereenkomst met het gegeven bindend advies niet in een arbitraal schikkingsvonnis worden neergelegd. Met de voor partijen bindende beslissing is immers een einde gekomen aan het geschil.

In de praktijk wordt art. 1069 lid 1 Rv echter ruimer uitgelegd. Zo bepaalt art. 8 NAI-Mediationreglement dat partijen en de mediator kunnen overeenkomen dat de vaststellingsovereenkomst wordt neergelegd in een arbitraal schikkingsvonnis in de zin van art. 1069 Rv en dat de overeenkomst die daartoe strekt, tevens te gelden heeft als een overeenkomst tot arbitrage. Het is de vraag of art. 1069 lid 1 Rv ook niet ruimer moet worden uitgelegd, zodat ook mediation en bindend advies kunnen profiteren van het arbitraal schikkingsvonnis en diens executoriale werking. Met een ruimere uitleg wordt tegemoet gekomen aan het bezwaar dat de vraag of een vaststellingsovereenkomst kan worden vastgelegd in een arbitraal vonnis sterk afhankelijk is van het tijdstip waarop deze tot stand komt. Het komt in de praktijk immers voor dat partijen direct na het sluiten van de overeenkomst tot arbitrage de arbiter verzoeken om een vergelijk in een schikkingsvonnis neer te leggen en de arbiter dit honoreert. Het verschil tussen de gevallen waarin direct na het aanhangig maken van het geschil tot een vergelijk wordt gekomen dat wordt neergelegd in een arbitraal schikkingsvonnis en het geval dat de vaststellingsovereenkomst na een geslaagde mediation of de bindend-adviesovereenkomst met het bindend advies wordt neergelegd in een arbitraal schikkingsvonnis, is moeilijk te rechtvaardigen. Daarbij komt dat het argument dat een arbitraal geding enkel aanhangig kan worden gemaakt indien er sprake is van een geschil, omdat er anders geen noodzaak tot arbitrage is, wel erg formeel is. Het is naar mijn mening verdedigbaar dat er nog steeds een noodzaak tot arbitrage bestaat. De arbiter heeft dan echter een andere rol. Deze zal dan de schikking dienen te toetsen. Op grond van art. 1069 lid 1 Rv kan het scheidsgerecht het verzoek tot vastlegging van een schikking in een arbitraal vonnis weigeren.4

Bij een ruimere uitleg van art. 1069 lid 1 Rv kan een bindend-adviesovereenkomst met het bindend advies worden opgenomen in een arbitraal schikkingsvonnis. Hier dient naar mijn mening wel een voorwaarde aan te worden verbonden. De wetgever heeft het bewust enkel voor arbitrage mogelijk gemaakt om een arbitraal vonnis op grond van art. 1062 en art. 1063 Rv op een eenvoudige wijze ten uitvoer te leggen door de rechterlijke verlofverlening. De reden hiervoor was dat voor arbitrage anders dan voor bindend advies in Boek IV Rv een formele regeling in de wet is neergelegd. Door de constructie van het arbitraal schikkingsvonnis zijn partijen niet gebonden aan de formele regels van Boek IV Rv, maar profiteren zij wel van de voordelen van een arbitraal vonnis. Om deze reden zou de arbiter naar mijn mening slechts de bindend-adviesovereenkomst met het bindend advies als een vergelijk in een arbitraal vonnis mogen neerleggen wanneer is voldaan aan de beginselen van behoorlijk procesrecht, waardoor het bindend advies tot stand is gekomen in een procedure die met voldoende waarborgen is omkleed. Uit art. 1069 lid 1 Rv blijkt immers dat de arbiter het verzoek om het vergelijk in een arbitraal schikkingsvonnis neer te leggen, kan weigeren. Een bindend adviseur die als arbiter wordt benoemd, kan een dergelijke toets niet uitvoeren. Het zou dan ook beter zijn dat niet de mediator of de bindend adviseur tot arbiter wordt benoemd, maar een derde die niet betrokken is geweest bij de mediation of de bindend-adviesprocedure.