HR, 12-07-2011, nr. 09/02913

12 juli 2011

Strafkamer

nr. 09/02913

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 15 juli 2009, nummer 21/001141-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.W. Syrier, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1. Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:

"hij op 26 december 2007 te Leersum, gemeente Utrechtse Heuvelrug, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een woning, (gelegen aan de [a-straat 1] aldaar) heeft weggenomen een fotocamera (merk Kyocera, type M 410 R) en een mobiele telefoon (merk Nokia, type N 70) toebehorende aan [slachtoffer], en de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door via een openstaand raam die woning binnen te klimmen."

2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering:

"1. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, dossiernr. PL0950/08-001320, gesloten en getekend op 23 januari 2008 door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van politie Utrecht, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van aangifte, met goederenbijlage (pag. 17 t/m 20), nr. PL0950/07-404516, opgemaakt op 26 december 2007 door [verbalisant 3], brigadier van politie Utrecht, inhoudende de aangifte van [slachtoffer], wonende [a-straat 1] te Leersum, zakelijk weergegeven:

Ik doe aangifte van inbraak. Het weggenomen goed behoort mij geheel in eigendom toe. Niemand had het recht of de toestemming het goed weg te nemen.

Op woensdag 26 december 2007 ging ik omstreeks 0.30 uur naar bed. Omstreeks 04.31 uur werd ik wakker van een klap. Ik rende naar beneden en ik zag toen ik in de woonkamer kwam, dat er was ingebroken. Ik zag dat het openslaande raam aan de achterzijde van de woning open stond. Volgens mij zat het raam niet dicht toen ik naar bed ging.

Vanuit de woonkamer werd mijn mobiele telefoon weggenomen. Deze was van het merk Nokia, type N70, kleur zilver. Het imeinummer is [001]. Op de eettafel stond een blauw zwarte fototas met daarin een digitale fotocamera. De fotocamera werd uit dat tasje weggenomen. De camera was van het merk Kyocera, type M410 R, zwart van kleur.

2. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, dossiernr. PL0950/08-001320, gesloten en getekend op 23 januari 2008 door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden voornoemd, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal

(pag. 21 en 22), mutatienr. PL0950/07-404516, gesloten en getekend op 17 januari 2008 door [verbalisant 4], brigadier van politie Utrecht, inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:

Op 26 december 2007 werd een aangifte opgenomen van inbraak in een woning. Deze woninginbraak vond plaats op woensdag 26 december 2007 tussen 00.30 uur en 04.30 uur op het adres [a-straat 1] te Leersum.

Bij deze woninginbraak werd onder andere een mobiele telefoon merk Nokia, type N70, voorzien van het Imeinummer [002], weggenomen.

In het belang van het onderzoek werd op 27 december 2007, middels vordering van de officier van justitie de toekomstige verkeersgegevens opgevraagd van het Imeinummer: [002] over de periode 28-12-2007 tot 24 januari 2008.

Uit analyse van de toekomstige verkeersgegevens blijkt dat de gebruiker van het mobiele telefoonnummer 06-[003] veelvuldig tekstberichten ontvangt en verzendt.

Uit deze tekstberichten blijkt dat de weggenomen mobiele telefoon wordt gebruikt door: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1988, wonende aan de [a-straat 2] te Leersum.

In belang van het onderzoek werd op 2 januari 2008 middels vordering van de officier van justitie de historische verkeersgegevens van het Imeinummer [002] over de periode 26-12-2007 tot en met 31 december 2007 opgevraagd.

Uit analyse van deze verkeersgegevens bleek dat de simkaart behorend bij het telefoonnummer 06-[003] op 26-12-2007 te 06.51 uur was geplaatst in het bij de woninginbraak weggenomen mobiele telefoontoestel met het Imei nummer: [002].

De genoemde simkaart bleef gedurende de gevorderde periode (26-12-2007 t/m 31-12-2007) in de gestolen telefoon geplaatst. Gedurende deze periode werden ruim 500 contacten vastgesteld, bestaande uit inkomende en/of uitgaande telefonische contacten en/of inkomende en/of uitgaande sms berichten.

Opgemerkt dient te worden dat bij een Imeinummer het 15e cijfer een niet relevant cijfer betreft dat door de provider standaard op "nul" wordt gezet.

3. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, dossiernr. PL0950/08-001320, gesloten en getekend op 23 januari 2008 door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden voornoemd, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (pag. 47), gesloten en getekend op 7 januari 2008 door [verbalisant 5], brigadier van politie Utrecht, inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:

Uit het onderzoek van de toekomstige verkeersgegevens blijkt dat het simkaartje 06[003] aan imeinummer [002] is gekoppeld.

Middels het gevoerde sms-verkeer blijkt dat de bezitter/gebruiker van 06[003] veelvuldig [verdachte] genoemd wordt en zich ook [verdachte] noemt.

De paallocatie waaronder het nummer 06[003] het meest actief is, is [b-straat 1], Leersum. Dit is in de nabijheid van de [a-straat] te Leersum.

Ambtshalve is bekend dat [verdachte], geboren op [geboortedatum]-1988, woonachtig is op [a-straat 2] te Leersum.

4. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (pag. 4 t/m 7), dossiernr. PL0950/08-001320, gesloten en getekend op 23 januari 2008 door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden voornoemd, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (pag. 65 t/m 67), nr. PL0950/07-404516, gesloten en getekend op 23 januari 2008 door [verbalisant 2] voornoemd, inhoudende de op 23 januari 2008 afgelegde verklaring van [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1989, zakelijk weergegeven:

Ik ken [verdachte] sinds 5 maanden. Mijn telefoonnummer is 06-[004]. Ik heb veel telefonisch contact met [verdachte]. Ik heb rond mijn verjaardag en het nieuwe jaar veel sms'jes naar hem gestuurd en ontvangen.

5. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (pag. 4 t/m 7), dossiernr. PL0950/08-001320, gesloten en getekend op 23 januari 2008 door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden voornoemd, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (pag. 51 t/m 52), gesloten en getekend door [verbalisant 2] en [verbalisant 1], beiden voornoemd, inhoudende als relaas van verbalisanten, zakelijk weergegeven:

Op maandag 21 januari 2008 te 11.30 uur, gaf de hulpofficier van justitie D. Pais aan ons verbalisanten een machtiging tot binnentreden in de woning, gelegen aan de [a-straat 2] te Leersum.

Deze machtiging was opgemaakt op last van de officier van Justitie mr. van Thiel. Deze machtiging was opgemaakt voor de inbeslagneming van de goederen die afkomstig zijn van de diefstal uit de woning aan de [a-straat 1] te Leersum.

Op maandag 21 januari 2008 te 12.50 uur, waren wij verbalisanten [verbalisant 1 en 2] in burger gekleed, op de [a-straat] te Leersum. Wij waren aldaar samen met de collega's [verbalisant 6 en 7], welke in uniform waren gekleed en zodanig herkenbaar als politieambtenaar. Aldaar hebben wij vervolgens bij perceel [2] aangebeld, en werd er door een vrouw open gedaan.

Deze mevrouw vertelde dat ze de moeder van [verdachte] was. Vervolgens vroegen wij aan deze vrouw of we even binnen mochten komen. Hierop zagen we dat er een jongen van de trap naar beneden de hal in kwam. Wij verbalisanten [verbalisant 1 en 2] hebben onze politie legitimatiebewijs vervolgens zichtbaar getoond. De jongen die van de trap van de eerste verdieping in de hal kwam bleek later te zijn genaamd:

[betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1981 te [geboorteplaats], wonende op de [a-straat 2] te Leersum.

Ik, verbalisant [verbalisant 1], vertelde aan [betrokkene 2] waarom wij in de woning wilde gaan kijken. Ik, [verbalisant 1], vertelde dat we op zoek waren naar een aantal goederen. [betrokkene 2] vertelde vervolgens dat wij alles mochten bekijken. Ik toonde hem de machtiging die wij bij ons hadden.

Vervolgens zijn wij verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] samen met collega [verbalisant 7] naar de eerste verdieping gegaan, waarop collega [verbalisant 6] bij [betrokkene 2] in de woonkamer bleef.

Vervolgens zijn wij op de eerste verdieping gaan kijken of wij goederen die van diefstal afkomstig waren konden aantreffen. Wij zijn vervolgens gaan kijken naar een zilverkleurige mobiele telefoon van het merk Nokia type N70, en een zwarte digitale foto-camera van het merk Kyocera, type M410 R. Hierop hebben wij alle kamers van de eerste verdieping oppervlakkig bekeken.

Ik, verbalisant [verbalisant 2], ben vervolgens vanaf het trapgat gezien de eerste kamer links gaan kijken.

Toen ik vervolgens in de deuropening stond zag ik dat er een bed tegenover de deuropening stond. Het bed stond aan de zijde van het raam. Vervolgens zag ik dat er links tegen de muur voor het bed een kast stond. Ik ben vervolgens op de kast gaan kijken. Ik zag vervolgens dat er in een rieten mandje bovenop de kast een zwarte foto-camera lag. Hierop heb ik verbalisant [verbalisant 1] erbij geroepen.

Ik, verbalisant [verbalisant 1], heb vervolgens de foto-camera verder bekeken. Ik zag dat het een zwarte digitale fotocamera van het merk Kyocera, type M410 R was. Hierop heb ik deze fotocamera inbeslaggenomen.

Ik, verbalisant [verbalisant 2], heb vervolgens in de woonkamer aan [betrokkene 2] gevraagd van wie de kamer is, waar de foto-camera was aangetroffen. [Betrokkene 2] verklaarde, dat deze kamer van zijn jongste zusje [betrokkene 3] is.

6. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (pag. 4 t/m 7), dossiernr. PL0950/08-001320, gesloten en getekend op 23 januari 2008 door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden voornoemd, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (pag. 55), gesloten en getekend op 21 januari 2008 door [verbalisant 1] voornoemd, inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:

Op 26 december 2007 werd door aangever [slachtoffer] aangifte gedaan van diefstal uit zijn woning. Hierbij werd weggenomen een digitale fotocamera, merk Kyocera M410R, kleur zwart. In de aangifte werd geen serienummer genoteerd.

Op 21 januari 2008 werd in de woning van [verdachte], tijdens binnentreding ter inbeslag name, een digitale fotocamera, merk Kyocera M410R, kleur zwart met het serienummer [005], aangetroffen. Op 21 januari 2008 heb ik telefonisch contact opgenomen met aangever [slachtoffer]. Deze verklaarde dat hij inmiddels het serienummer had gevonden. [Slachtoffer] gaf het volgende serienummer op:

[005]. Hieruit blijkt dat de aangetroffen fotocamera afkomstig is van diefstal uit de woning van aangever [slachtoffer].

7. de verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof van 20 november 2008, zakelijk weergegeven:

Het klopt dat ik naast aangever [slachtoffer] woon.

Ik heb de camera op de kamer van mijn zusje gelegd.

Het hof overweegt aanvullend, dat hij dit deel van de verklaring van verdachte wel geloofwaardig acht."

2.3. Voorts bevat het bestreden arrest de volgende "overweging met betrekking tot het bewijs":

"De raadsman heeft ter terechtzitting betoogd dat er verkeersgegevens met betrekking tot de gestolen telefoon op basis van artikel 126n van het Wetboek van Strafvordering zijn gevorderd en dat daarbij niet alleen de verkeersgegevens zijn verkregen maar ook de inhoud van sms-berichten. Deze sms-berichten zijn in het dossier opgenomen. De raadsman stelt dat dit niet valt onder de vordering als bedoeld in artikel 126n van het Wetboek van Strafvordering. Voor het gebruik van de inhoud van de sms-berichten had door de rechter-commissaris een machtiging op grond van artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering moeten worden gegeven. Nu deze machtiging niet is gegeven, is de inhoud van de sms-berichten derhalve onrechtmatig verkregen en dient te worden uitgesloten van het bewijs.

Uit het naar aanleiding van de vragen van het hof in het tussenarrest van 4 december 2008 opgemaakte aanvullende politieverbaal blijkt, dat, wanneer toekomstige verkeersgegevens worden gevraagd, door providers de inhoud van sms-berichten worden meegezonden.

Blijkens een door de advocaat-generaal ter zitting van 1 juli 2009 overgelegde nieuwsbrief "High Tech Crime & Telecom" werd voor 5 juni 2009 bij het verstrekken van toekomstige verkeersgegevens door de providers tevens de inhoud van sms-berichten meegeleverd, aangezien het technisch niet mogelijk blijkt te zijn de inhoud van de sms-berichten van de verkeersgegevens te scheiden.

Het hof is van oordeel dat uit het vorenstaande volgt dat de inhoud van de sms-berichten als bijvangst kan worden aangemerkt en derhalve voor het bewijs kan worden gebruikt. Er is door de politie immers niet bewust gestuurd op het verkrijgen van de inhoud van de berichten.

Het sms-bericht zal daarom voor het bewijs worden gebruikt."

3. Toepasselijke regelgeving

De te dezen toepasselijke regelgeving luidt als volgt:

- art. 126m, eerste en vijfde lid, Sv:

"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het onderzoek dit dringend vordert, aan een opsporingsambtenaar bevelen dat met een technisch hulpmiddel niet voor het publiek bestemde communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst, wordt opgenomen.

5. Het bevel, bedoeld in het eerste lid, kan slechts worden gegeven na schriftelijke machtiging, op vordering van de officier van justitie te verlenen door de rechter-commissaris. (...)"

- art. 126n, eerste lid, Sv:

"In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek een vordering doen gegevens te verstrekken over een gebruiker van een communicatiedienst en het communicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker. De vordering kan slechts betrekking hebben op gegevens die bij algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen en kan gegevens betreffen die:

a. ten tijde van de vordering zijn verwerkt, dan wel

b. na het tijdstip van de vordering worden verwerkt."

- art. 2 van het mede op art. 126n, eerste lid, steunende

Besluit vorderen gegevens telecommunicatie:

"De volgende gegevens worden aangewezen als gegevens in de zin van artikel 126n, eerste lid, tweede volzin, (...) van het Wetboek van Strafvordering:

a. de naam, het adres en de woonplaats van de gebruiker;

b. de nummers van de gebruiker;

c. de naam, het adres, de woonplaats en het nummer van de natuurlijke persoon of rechtspersoon met wie de gebruiker verbinding heeft, heeft gehad of heeft getracht tot stand te brengen, of van de natuurlijke persoon of rechtspersoon die heeft getracht met de gebruiker verbinding tot stand te brengen;

d. de datum en het tijdstip waarop de verbinding met de gebruiker tot stand is gebracht en beëindigd en de duur van de verbinding, dan wel, ingeval er geen verbinding tot stand is gekomen, de datum en het tijdstip waarop is getracht verbinding met de gebruiker tot stand te brengen, alsmede de afwijking van dit tijdstip van de wettelijke tijd, bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de wet van 16 juli 1958 tot nadere regeling van de wettelijke tijd (Stb. 352);

e. de locatiegegevens van het netwerkaansluitpunt dan wel gegevens betreffende de geografische positie van de randapparatuur van een gebruiker ingeval van een verbinding of poging daartoe;

f. de nummers van de randapparatuur waarvan de gebruiker gebruik maakt of heeft gemaakt;

g. de soorten diensten waarvan de gebruiker gebruik maakt of heeft gemaakt evenals de daarbij behorende gegevens;

h. de naam, het adres en de woonplaats van degene die de rekening betaalt voor de openbare telecommunicatiediensten en telecommunicatienetwerken die de gebruiker ter beschikking heeft of heeft gehad, indien deze een ander is dan de gebruiker."

4. Beoordeling van het eerste en het tweede middel

4.1. De middelen klagen dat het Hof ten onrechte, in strijd met een gevoerd verweer, sms-berichten tot het bewijs heeft doen meewerken die zijn verkregen naar aanleiding van een op art. 126n Sv steunende vordering van de Officier van Justitie.

4.2. Art. 126n Sv heeft betrekking op het verstrekken van in het Besluit vorderen gegevens telecommunicatie aangewezen gegevens over een gebruiker van een communicatiedienst en het communicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker. Daaronder vallen niet gegevens die betrekking hebben op de inhoud van het communicatieverkeer. Voor het opnemen van deze gegevens is art. 126m Sv geschreven. Die bepaling eist een machtiging, te verlenen door de rechter-commissaris alvorens door de officier van justitie een bevel wordt gegeven tot opnemen van niet voor het publiek bestemde communicatie.

4.3. Gelet hierop heeft het Hof het gevoerde verweer op ontoereikende gronden verworpen. De middelen zijn terecht voorgesteld.

5. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het derde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 12 juli 2011.