Hof Amsterdam, 27-09-2019, nr. 200.200.394/01

wonende te [....] ,

2. [I],

wonende te [....] ,

3. [J],

wonende te [....] ,

advocaten: mrs. M.W.E. Evers en J.L.M. Wonders, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

wonende te [....] ,

advocaten: mrs. A.N. Stoop en D.D. Krop, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BENCIS CAPITAL PARTNERS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

6. [L],

wonende te [....] ,

7. [M],

wonende te [....] ,

advocaten: mrs. R.G.J. de Haan en M. Keuper, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

wonende te [....] ,

advocaten: mrs. G.E. Endedijk en R.J.W. Analbers, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

wonende te [....] ,

advocaat: mr. R.M.A. Lensen, kantoorhoudende te Terneuzen,

10. [P],

wonende te [....] ,

advocaat: mr. P.J. van der Korst, kantoorhoudende te Amsterdam,

BELANGHEBBENDEN,

wonende te [....] ,

12. [R],

wonende te [....] ,

13. [S],

wonende te [....] ,

14. [T],

wonende te [....] ,

15. de vennootschap naar Belgisch recht

IEP INVEST N.V.,

gevestigd te Ieper, België,

niet verschenen,

BELANGHEBBENDEN.

Partijen en anderen worden hierna als volgt aangeduid:

Voor het verloop van het geding verwijst de voorzitter van de Ondernemingskamer naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 6 februari 2018 en 6 april 2018 en naar de beschikking van de Hoge Raad van 19 juli 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1279).Voor zover thans van belang heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 22 juli 2014 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Xeikon over de periode vanaf 2008, mr. J.M. Blanco Fernández (hierna: Blanco Fernández) benoemd tot onderzoeker en bij beschikking van 4 augustus 2016 bepaald dat het onderzoeksverslag tezamen met de bijlagen 1 tot en met 11, ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage liggen voor een ieder en dat de bijlagen B-1.a, B-1.b, B-2, B-3, B-4.a, B-4.b en B-5 ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage liggen voor belanghebbenden.

Tussen XBC en Xeikon als eiseressen en Recalcico en de overige minderheidsaandeelhouders in het geplaatste kapitaal van Xeikon als gedaagden is een uitkoopprocedure aanhangig onder zaaknummer 200.151.876/01 OK. In die zaak heeft de Ondernemingskamer bij tussenarrest van 18 december 2018 een onderzoek bevolen naar de waarde van de over te dragen aandelen Xeikon per 31 januari 2014 en bij tussenarrest van 22 januari 2019 drs. G. Rooijackers RC RV (hierna: Rooijackers) aangewezen als deskundige.

Bij brief van mr. Wolters van 30 augustus 2019 heeft Recalcico de voorzitter van de Ondernemingskamer verzocht:

De secretaris van de Ondernemingskamer heeft XBC en Xeikon alsmede de partijen in de enquêteprocedure en Blanco Fernández in de gelegenheid gesteld zich over het verzoek uit te laten.

Bij akte van 10 september 2019 hebben XBC en Xeikon te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen specifieke informatieverzoeken van Rooijackers aan Blanco Fernández mits (a) een informatieverzoek eerst aan XBC en Xeikon wordt gedaan en zij daaraan niet kunnen voldoen en (b) het gaat om specifieke, duidelijk afgebakende informatie of documenten die Blanco Fernández zonder al te veel moeite en kosteloos ter beschikking kan stellen. De vertrouwelijke bijlagen B-4.a, B-4.b en B-5 zijn al op 8 maart 2019 aan Rooijackers verstrekt, als onderdeel van het procesdossier in de uitkoopprocedure, hetgeen Rooijackers inmiddels desgevraagd heeft bevestigd, aldus XBC en Xeikon.

Mr. Evers heeft bij brief van 10 september 2019 namens [I] c.s., bezwaar gemaakt tegen het in 1.5 sub a weergegeven verzoek. [I] c.s. hebben aangevoerd dat er geen wettelijke grond is voor dit verzoek en dat het verzoek strijdig is met (de ratio van) de geheimhoudingsplicht van de onderzoeker uit hoofde van artikel 2:351 lid 3 BW. Toewijzing van het verzoek zou een inbreuk maken op fundamentele beginselen van een behoorlijke rechtspleging en op de persoonlijke levenssfeer van [I] c.s. Met betrekking tot het in 1.5 sub b weergegeven verzoek hebben [I] c.s. verwezen naar het standpunt van Xeikon en zich op het standpunt gesteld dat dit verzoek slechts toegewezen behoort te worden onder de voorwaarde dat Rooijackers de bijlagen B-4.a, B-4.b en B-5 vertrouwelijk zal behandelen.

Blanco Fernández heeft zich bij brief van 12 september 2019 gerefereerd aan het oordeel van de voorzitter van de Ondernemingskamer. Met betrekking tot het in 1.5 sub a weergegeven verzoek heeft hij daarbij aangetekend dat ook indien verzoeken aan hem betrekking hebben op duidelijk afgebakende informatie of documenten, niet licht moet worden gedacht over de moeite die genomen moet worden om die documentatie te vinden in het onderzoeksdossier en dat het aan Rooijackers is om te bepalen welke documenten voor het opstellen van zijn deskundigenbericht relevant zijn.

De voorzitter van de Ondernemingskamer begrijpt het in 1.5 sub a weergegeven verzoek aldus dat het in het bijzonder betrekking heeft op (a) de strategische 5-jarenplannen van Xeikon zoals opgesteld in 2012 en 2013 (of begin 2013 en begin 2014) en (b) de notulen van vergaderingen van de raad van commissarissen van Xeikon van 14 februari 2013 en 14 februari 2014 in welke vergaderingen deze plannen zijn goedgekeurd of besproken (hierna: de 5-jarenplannen en de notulen).

Uit de stukken blijkt dat Xeikon bij brief van 15 augustus 2019, op verzoek van Rooijackers, Blanco Fernández heeft verzocht na te gaan of de 5-jarenplannen en de notulen zich bevinden in het onderzoeksdossier en, als dat het geval is, deze stukken over te leggen. Aanleiding voor dit verzoek was dat Rooijackers eerder bij XBC en Xeikon om deze informatie heeft gevraagd en Xeikon en haar toenmalige accountant (BDO) deze stukken niet hebben kunnen achterhalen, aldus de brief. Blanco Fernández had op deze brief nog niet gereageerd omdat deze hem als gevolg van een technische storing, niet tijdig heeft bereikt.

Artikel 2:351 lid 3 BW houdt in dat het de onderzoeker verboden is hetgeen hem bij zijn onderzoek blijkt verder bekend te maken dan zijn opdracht met zich brengt. In beginsel staat deze geheimhoudingsplicht er aan in de weg dat Blanco Fernández aan dit informatieverzoek voldoet, althans indien het niet gaat om teruggave van stukken die Xeikon zelf aan de onderzoeker heeft verschaft. Hoewel de wet, anders dan artikel 2:353 lid 3 BW ten aanzien van het onderzoeksverslag, geen regeling bevat op grond waarvan aan de onderzoeker machtiging wordt verleend om mededelingen te doen uit het onderzoeksdossier, acht de voorzitter van de Ondernemingskamer, in zoverre naar analogie van het bepaalde in artikel 2:353 lid 3 BW, het verlenen van een machtiging in een geval als het onderhavige mogelijk.

Dit geval wordt gekenmerkt door de volgende omstandigheden: (a) het gaat om informatie (5-jaarplannen en notulen) die naar hun aard behoren tot de administratie van de vennootschap waarop het onderzoek betrekking had, (b) de vennootschap kan deze informatie zelf niet meer achterhalen, (c) de vennootschap heeft deze zelf opgevraagd bij de onderzoeker ten behoeve van een in een andere procedure uit te brengen deskundigenbericht en heeft derhalve in zoverre geen bezwaar tegen opheffing van de geheimhoudingplicht van de onderzoeker en (d) niet valt in te zien dat het ter beschikking stellen van deze informatie inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van personen die door de onderzoeker in het kader van zijn onderzoek zijn gehoord of van anderen. Voorts kan niet worden gezegd dat verstrekking van deze informatie door de onderzoeker een inbreuk maakt op fundamentele beginselen van een behoorlijke rechtspleging. Integendeel, alle partijen in de uitkoopprocedure, waaronder Xeikon, hebben er belang bij dat aan de vaststelling van de uitkoopprijs een deskundigenbericht ten grondslag ligt dat is gebaseerd op alle relevante informatie.

Voor zover het in 1.5 sub a genoemde verzoek betrekking heeft op de in 2.1 genoemde informatie, zal het worden toegewezen in de vorm van een machtiging aan de onderzoeker, als hierna in het dictum vermeld. Indien Blanco Fernández in redelijkheid kosten maakt ter voldoening aan dit informatieverzoek, dienen die kosten aan hem te worden vergoed als onderdeel van de kosten van het deskundigenbericht in de uitkoopprocedure.

Gelet op de belangen die in het algemeen gediend worden met de geheimhoudingsplicht van artikel 2:351 lid 3 BW is een generieke ontheffing van de onderzoeker uit zijn geheimhoudingsplicht ten aanzien van “alle relevante informatie” niet toewijsbaar. Voor zover het verzoek daartoe strekt zal het worden afgewezen.

Met betrekking tot het in 1.5 sub b genoemde verzoek is het de voorzitter van de Ondernemingskamer ambtshalve bekend dat XBC en Xeikon het onderzoeksverslag inclusief de vertrouwelijke bijlagen in de uitkoopprocedure hebben overgelegd bij akte van 11 oktober 2016 (als productie 28), waarna Recalcico zich mede over die vertrouwelijke bijlagen heeft uitgelaten in haar antwoordakte van 22 november 2016. Nu Rooijackers beschikt over het procesdossier, beschikt hij derhalve reeds over de vertrouwelijke bijlagen B-4.a, B-4.b en B-5. Recalcico heeft daarom geen belang bij dit onderdeel van haar verzoek.

De voorzitter van de Ondernemingskamer:

machtigt mr. J.M. Blanco Fenández om de in r.o. 2.1 genoemde stukken te verstrekken aan Xeikon opdat Xeikon deze stukken kan verstrekken aan drs. G. Rooijackers RC RV in het kader van diens deskundigenonderzoek in de uitkoopprocedure;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2019.