HR, 24-12-2021, nr. 20/02556

Deze zaak betreft een overeenkomst tussen drie makelaars en de particuliere eigenaar van een beneden- en bovenwoning. De benedenwoning is door de makelaars gekocht, terwijl voor de bovenwoning nog naar een koper zou worden gezocht. Vervolgens is tussen partijen een geschil ontstaan. De eigenaar heeft geweigerd medewerking te verlenen aan verkoop van de bovenwoning aan een derde-gegadigde. Door de makelaars is onder meer nakoming gevorderd en betaling van de overeengekomen boete. Het hof (evenals de rechtbank) heeft de vorderingen van de makelaars grotendeels toegewezen, maar de boete gematigd.

In het principaal beroep beroept de eigenaar zich onder meer op het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 lid 1 BW. Het incidenteel beroep van de makelaars betreft de matiging van de boete.

Mijns inziens treffen geen van de opgeworpen klachten doel, noch in het principaal noch in het incidenteel beroep.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) [makelaar 1] , [makelaar 2] en [makelaar 3] zijn makelaars.

(ii) [eigenaar woning] heeft [makelaar 1] in zijn hoedanigheid van makelaar in april 2015 verzocht de verkoop van haar [pand] (hierna: het pand) te begeleiden. Het pand is ongesplitst en bestaat uit een bovenwoning, waar [eigenaar woning] woont (hierna: de bovenwoning), en een benedenwoning, die wordt verhuurd (hierna: de benedenwoning).

(iii) [makelaar 1] had [eigenaar woning] aanvankelijk een vraagprijs van € 875.000,— voor het pand geadviseerd, onder de toevoeging dat deze prijs aan de hoge kant was. Het pand is voor deze prijs te koop aangeboden. Nadat na een aantal maanden nog geen bod was uitgebracht, heeft [makelaar 1] aan [eigenaar woning] meegedeeld dat hij een verkoop van het pand voor deze vraagprijs in ongesplitste staat niet haalbaar achtte. [makelaar 1] heeft vervolgens de advertentie van het pand op 2 oktober 2015 van de website van Funda verwijderd.

(iv) Vanaf januari/februari 2016 zijn [makelaar 1] en [eigenaar woning] in overleg getreden over een andere wijze van verkoop van het pand, in die zin dat de bovenwoning en de benedenwoning apart zouden worden verkocht en dat [makelaar 1] (c.s.) de benedenwoning zou kopen. In dat kader heeft [makelaar 1] bij e-mailbericht van 3 februari 2016 aan [eigenaar woning] aangaande de verkoop en koop van het pand het volgende voorstel gedaan, voor zover hier van belang:

‘– Totale opbrengst voor [eigenaar woning] € 860.000,— k.k.

– Koopsom benedenhuis is € 860.000,— minus verkoopopbrengst bovenhuis.

(...)

– Verkoopster werkt mee aan de splitsing en bijbehorende werkzaamheden en zal geen bezwaar maken tegen de splitsingsvergunning.

(...)

Ontbindende voorwaarden:

(...)

– De koop kan ook eerder ontbonden worden door koper van het benedenhuis wanneer er geen koper voor het bovenhuis wordt gevonden voor het minimale bedrag van € 640.000,— binnen 6 maanden vanaf het tekenen van deze overeenkomst.’

(v) [eigenaar woning] heeft dit e-mailbericht, onder toevoeging van enkele verduidelijkingen bij andere onderdelen dan de hierboven geciteerde, op 22 april 2016 voor akkoord getekend.

(vi) Enkele dagen daarvoor had [eigenaar woning] , bij e-mailbericht aan [de notaris] (hierna: de notaris) van 18 april 2016, als volgt gereageerd op een door de notaris op verzoek van [makelaar 1] aan [eigenaar woning] toegezonden concept-koopovereenkomst, voor zover hier van belang:

‘Dank voor het concept. Wat ik met kopers heb afgesproken is vastgelegd in de e-mail van [makelaar 1] aan mij van 3 februari 2016. [makelaar 1] heeft aangegeven dat te willen vastleggen in een notariële overeenkomst en ik heb aangegeven dat ik in die koopovereenkomst niets meer wil dan standaard bepalingen en wat is vastgelegd in voornoemde e-mail. (...)

De structuur is als volgt. Kopers kopen van mij boven en beneden voor € 860,000 en als boven door kopers is doorverkocht, worden boven en beneden door mij geleverd. (...) Alle kosten verband houdende met de koop en de constructie ervan komen voor rekening van kopers, inclusief oprichtingskosten, kosten van verbouwing, (aanvraag en uitvoering van) vergunningen, in- en uittreding, et cetera.’

(vii) [makelaar 1] heeft op 28 april 2016 per e-mailbericht het volgende aan [eigenaar woning] geschreven naar aanleiding van de door de notaris opgestelde conceptkoopovereenkomst, voor zover hier van belang:

‘Hoi [eigenaar woning] , [makelaar 2] en ik hebben het concept inclusief jouw opmerkingen goed doorgenomen. Hieronder onze opmerkingen: (...) Overigens staat [betrokkene 1] ook als koper, maar dat klopt niet, [makelaar 2] en ik en [makelaar 3] zijn kopers.’

(viii) Op 10 mei 2016 hebben [makelaars] en [eigenaar woning] een koopovereenkomst gesloten ten aanzien van de benedenwoning (hierna: de koopovereenkomst). Deze koopovereenkomst houdt onder meer het volgende in:

‘De ondergetekenden:

1 [eigenaar woning] (...)

hierna te noemen: ‘Verkoper’ (...)

a. voor zich; en

b. als gemachtigde van [makelaar 2] (...)

genoemde [makelaar 1] , [makelaar 2] en [makelaar 3] hierna tezamen te noemen:

‘Koper’

(...)

Verkoper verkoopt aan Koper, die van Verkoper koopt:

het te formeren appartementsrecht, na splitsing in appartementsrechten, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning, gelegen op de begane grond van het gebouw, met kelder en achtergelegen tuin

(...)

hierna te noemen: het ‘Verkochte’.

Verkoper is voornemens om het appartementsrecht met index 2 (hierna ook te noemen: het “bovenhuis”), zoals dit zal worden omschreven in de akte van splitsing en zoals genoegzaam aan Koper bekend te verkopen. Aangezien heden dit bovenhuis nog niet (onvoorwaardelijk) is verkocht is hiervoor in artikel 7 een ontbindende voorwaarde opgenomen.

Verkoper en koper zijn overeengekomen dat de koopprijs van het Verkochte afhankelijk zal zijn van de verkoopopbrengst van het bovenhuis.

Verkoper en koper zijn overeengekomen dat de koopprijs voor het Verkochte als volgt wordt berekend: Koopprijs is gelijk aan € 860.000,00 minus de koopsom van het bovenhuis. (...)

Kosten en belastingen

Artikel 1

1 (...) 6. Alle kosten, waaronder notariële en kadastrale kosten, ter zake de splitsing in appartementsrechten, alsmede de over die kosten verschuldigde omzetbelasting, zijn voor rekening van koper. (...)

Ontbindende voorwaarden

Artikel 7

De Koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarden, dat:

a. de Koper en de Verkoper hebben het recht middels een daartoe strekkende schriftelijke gedocumenteerde mededeling aan de notaris ontbinding van deze overeenkomst in te roepen, indien niet uiterlijk op 31 december 2016 een onherroepelijke splitsingsvergunning (...) is verkregen. (...)

b. de Koper en de Verkoper hebben het recht middels een daartoe strekkende schriftelijke gedocumenteerde mededeling aan de notaris ontbinding van deze overeenkomst in te roepen, indien niet uiterlijk op 31 december 2016 een onherroepelijk besluit van de gemeente Amsterdam als grondeigenaar aangaande de splitsing in appartementsrechten is verkregen. (...)

c. dat niet uiterlijk op 1 september 2016 komt vast te staan dat in verband met de be-oogde splitsing in appartementsrechten geen funderingsherstel nodig is (...)

d. dat niet uiterlijk op 18 oktober 2016 een onvoorwaardelijke koopovereenkomst tot stand komt tussen de Verkoper en de desbetreffende koper van het bovenhuis voor een bedrag van tenminste € 640.000,00 kosten koper; en/of

e. het Verkoper op het overeengekomen tijdstip van het ondertekenen van de Leverings-akte niet vrij staat het Verkochte te leveren omdat er een verplichting bestaat om het Verkochte aan de gemeente, de provincie of de Staat der Nederlanden te koop aan te bieden op grond van de Wet voorkeursrecht gemeenten. (...)

Partijen verlenen hun volle medewerking tot het tijdig verkrijgen van bedoelde vergunningen, besluit etc. (...)

Levering

Artikel 9

De Leveringsakte zal zo spoedig mogelijk in overleg met verkoper worden verleden en wel op uiterlijk 8 januari 2017 (...)

ALGEMENE BEPALINGEN

(...)

Tekortkoming (wanprestatie)

Artikel VI

(...)

2. Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedu-rende acht dagen, na de dag waarop het deurwaardersexploit is uitgebracht, tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen (...) is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:

a. uitvoering van de Koop te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elk sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijke opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs; of

b. (...).’

(ix) Op 11 juli 2016 heeft [makelaar 1] aan [eigenaar woning] laten weten dat hij een persoon had gevonden die geïnteresseerd was in de aankoop van de bovenwoning voor een koopprijs van € 715.000,—.

(x) Op 11 juli 2016 heeft [eigenaar woning] een e-mailbericht verstuurd aan [makelaar 1] waarin, voor zover relevant, het volgende staat vermeld:

‘Dank voor je aanbod. Je bent echt een super kerel. (...) Dit wetende had ik het nooit gedaan. Wellicht dat jij de waarde te laag inschatte (boven 640), wellicht dat ik niet goed heb geluisterd. Het zij zo. Ik heb een handtekening gezet en zal mij aan de afspraak houden en dus verkopen. Maar dit wetende had ik het lekker aangehouden en mijn tijd afgewacht. Dit voelt echt niet goed maar dat heb ik denk ik aan mijzelf te wijten.’

(xi) Op 12, 13 en 14 juli 2016 is nader gecorrespondeerd over het door [makelaar 1] gegeven akkoord op het bod van voormelde persoon, de datum van ondertekening van de koopovereenkomst met deze persoon, de levering en de te verkopen roerende zaken. Zo stuurde [eigenaar woning] [makelaar 1] op 14 juli 2016 het volgende e-mailbericht, voor zover hier van belang:

‘Een verzoekje. Ik zou graag willen leveren per 1-1-2017 (...). Ik hoop dat het kan!’

(xii) Op 25 juli 2016 hebben [makelaars] [eigenaar woning] uitgenodigd over te gaan tot ondertekening van deze koopovereenkomst voor de bovenwoning ten overstaan van de notaris. [eigenaar woning] heeft hierop diezelfde dag te kennen gegeven dat zij dit niet wilde doen.

(xiii) Bij brief van 8 augustus 2016, bij deurwaardersexploot betekend, hebben [makelaars] [eigenaar woning] in gebreke gesteld en tot nakoming van de koopovereenkomst aangemaand.

(xiv) Bij brief aan de raadsman van [makelaars] van 12 december 2016 heeft [eigenaar woning] met een beroep op het bepaalde in artikel 7 aanhef en onder d van de koopovereenkomst aangevoerd dat de overeenkomst moet worden geacht nooit tot stand te zijn gekomen dan wel van rechtswege te zijn ontbonden, subsidiair de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Meer subsidiair heeft [eigenaar woning] de vernietiging van de koopovereenkomst ingeroepen op grond van wilsgebreken.

Bij inleidende dagvaarding van 21 oktober 2016 hebben [makelaars] onder meer veroordeling van [eigenaar woning] gevorderd tot medewerking aan de levering van de benedenwoning aan [makelaars] tegen de koopprijs van € 145.000,—, op straffe van een dwangsom, en tot betaling van de contractuele boete en buitengerechtelijke incassokosten.

In reconventie heeft [eigenaar woning] onder meer gevorderd primair een verklaring voor recht dat de voor de totstandkoming van de overeenkomst vereiste voorwaarde niet is vervuld, althans dat de overeenkomst met een beroep op artikel 7 aanhef en onder d rechtsgeldig is ontbonden; subsidiair vernietiging op grond van dwaling, dan wel bedrog, dan wel misbruik van omstandigheden, alsook veroordeling van [makelaars] tot schadevergoeding (deels voorwaardelijk).

Bij vonnis van 15 november 2017, zoals hersteld bij vonnis van 13 december 2017, heeft de rechtbank Amsterdam de vorderingen in conventie grotendeels toegewezen. Door de rechtbank is onder meer niet toegewezen de gevorderde dwangsom en de gevorderde uitvoerbaarbijvoorraadverklaring van de veroordeling tot nakoming. De rechtbank heeft de vordering in reconventie geheel afgewezen.

Door [eigenaar woning] is hoger beroep ingesteld en door [makelaars] incidenteel hoger beroep. Bij arrest van 19 mei 20202.heeft het gerechtshof Amsterdam het bestreden vonnis vernietigd wat betreft de afwijking van de uitvoerbaarbijvoorraadverklaring van de veroordeling tot nakoming, alsook wat betreft de contractuele boete ziende op de periode vanaf de datum van de betekening van het arrest van het hof. Het hof heeft de bedoelde veroordeling tot nakoming alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard en [eigenaar woning] veroordeeld tot betaling van de contractuele boete van drie promille van de koopsom van € 145.000,— te betalen voor elke dag dat [eigenaar woning] vanaf de datum van betekening van het arrest van het hof nalaat aan haar aan de orde zijnde contractuele verplichtingen jegens [makelaars] te voldoen.

De dragende overwegingen van het arrest van het hof laten zich – voor zover in cassatie van belang – als volgt samenvatten:

a. De vraag is of [eigenaar woning] zich bij de koopovereenkomst heeft gecommitteerd aan de verkoop van de benedenwoning aan [makelaars] en aan medewerking aan de verkoop van de bovenwoning. Nu partijen twisten over de inhoud van het tussen hen overeengekomene, dient te worden bepaald welke betekenis partijen ter zake in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit alle communicatie tussen partijen van 3 februari 2016 tot en met 14 juli 2016 volgt dat verkoop van zowel de benedenwoning als de bovenwoning door partijen werd beoogd. De door [eigenaar woning] gestelde vrijblijvendheid vindt nergens in de stukken steun. Het hof oordeelt daarom net als de rechtbank dat [eigenaar woning] zich bij de koopovereenkomst heeft gecommitteerd aan de verkoop van de benedenwoning aan [makelaars] en aan medewerking aan de verkoop van de bovenwoning. De contra proferentem-regel is niet aan de orde, omdat niet kan worden gesproken van onduidelijkheid over de inhoud van de koopovereenkomst. (onder 3.3)

b. De door [eigenaar woning] aangegane verkoopverplichtingen brengen mee dat zij de verkoop aan de door [makelaar 1] voorgedragen koper voor de bovenwoning niet heeft mogen frustreren. Het maakt daarbij niet uit of het bepaalde in artikel 7 aanhef en onder d van de koopovereenkomst dient te worden beschouwd als een opschortende of een ontbindende voorwaarde. Nu [eigenaar woning] de verkoop van de bovenwoning heeft verhinderd en zij geen valide reden heeft gegeven op grond waarvan zij niet aan de voorgedragen koper hoefde te verkopen, is er evenmin ruimte voor de slechts hypothetische vraag of de koopovereenkomst betreffende de bovenwoning wel definitief zou zijn geworden. [eigenaar woning] heeft deze weg immers reeds zelf simpelweg afgesneden. De redelijkheid en billijkheid verlangen in dit geval ingevolge art. 6:23 BW dat ervan wordt uitgegaan dat de bovenwoning zou zijn verkocht. Aangezien [eigenaar woning] zich bij de koopovereenkomst reeds schriftelijk heeft vastgelegd tot de aan de orde zijnde verkoop van de bovenwoning faalt haar beroep op het schriftelijkheidsvereiste. Het hof gaat daarom evenals de rechtbank ervan uit dat deze verkoop zou hebben plaatsgevonden tegen het verder niet door [eigenaar woning] weersproken bedrag van € 715.000,—. (onder 3.4)

c. Matiging van een contractuele boete is alleen aan de orde als de onverkorte toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Er kan niet licht tot matiging van de boete worden overgegaan. [makelaars] hebben echter geen schade geconcretiseerd en ook niet gesteld dat zij schade hebben geleden als gevolg van de niet nakoming door [eigenaar woning] van haar contractuele verplichtingen. Het hof ziet in deze omstandigheid in combinatie met de inmiddels door het oplopen van de boete in geval van doorlopen daarvan ontstane wanverhouding met de koopprijs van de benedenwoning en in het feit dat die benedenwoning in de tussentijd naar moet worden aangenomen in het voordeel van [makelaars] aanzienlijk in waarde is gestegen aanleiding de gevorderde boete tot de datum van betekening van dit arrest vast te stellen op het door de rechtbank toegekende bedrag. Het hof zal bepalen dat de boete opnieuw zal gaan lopen vanaf de datum van betekening van dit arrest, zodat de prikkel tot nakoming bewaard zal blijven. (onder 3.7)

[eigenaar woning] heeft bij procesinleiding van 19 augustus 2020 – en daarmee tijdig – cassatieberoep ingesteld. [makelaars] hebben verweer gevoerd en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eigenaar woning] heeft in het incidenteel beroep verweer gevoerd. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten. Ten slotte heeft [eigenaar woning] gerepliceerd.

Het cassatiemiddel in het principaal beroep bestaat uit zeven onderdelen, waarvan het zevende enkel een voortbouwklacht bevat.

De eerste vier onderdelen richten diverse rechts- en motiveringsklachten tegen rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4 van het arrest van het hof. Die overwegingen luiden:

‘3.3 Partijen verschillen van mening over het juridische karakter van het in de koopovereenkomst in artikel 7 aanhef en onder d bepaalde. Volgens [makelaars] is deze bepaling wel degelijk een ontbindende voorwaarde. Voorop staat de vraag of [eigenaar woning] zich bij de koopovereenkomst heeft gecommitteerd aan de verkoop van de benedenwoning aan [makelaars] en aan medewerking aan de verkoop van de bovenwoning. Nu partijen twisten over de inhoud van het tussen hen overeengekomene, dient te worden bepaald welke betekenis partijen ter zake in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit alle communicatie tussen partijen van 3 februari 2016 tot en met 14 juli 2016 zoals hierboven onder 2. weergegeven volgt dat verkoop van zowel de benedenwoning als de bovenwoning door partijen werd beoogd, hetgeen overigens ook in lijn is met het aanvankelijke verzoek van [eigenaar woning] aan [makelaars] het gehele pand te verkopen. [eigenaar woning] heeft in het verkoopproces steeds benadrukt dat zij alleen tot verkoop van het gehele pand wilde overgaan en niet met een van de woningen wilde achterblijven. [eigenaar woning] heeft op 11 juli 2016 te kennen gegeven niet gelukkig te zijn met de ontwikkelingen, maar heeft op dezelfde datum blijkens voormeld e-mailbericht de verkoopafspraak erkend. Uit de inhoud van dit e-mailbericht, en ook uit de inhoud van haar later e-mailbericht van 14 juli 2016, blijkt dat ook [eigenaar woning] volmondig uitging van haar verplichting tot verkoop van de beide woningen. De door [eigenaar woning] gestelde vrijblijvendheid vindt nergens in de stukken steun. De vermelding in de koopovereenkomst dat [eigenaar woning] voornemens was de bovenwoning te verkopen geeft blijk van de achtergrond waartegen de koopovereenkomst is gesloten. In het geheel aan voorafgaande communicatie en verdere inhoud van de koopovereenkomst kan geen aanwijzing worden gevonden dat dit voornemen nog ter vrije beslissing van [eigenaar woning] stond noch dat [eigenaar woning] naderhand een onjuiste voorstelling van haar rechten en plichten uit de koopovereenkomst had, zoals zij nog heeft aangevoerd. [eigenaar woning] heeft ook zelf niets naar voren gebracht op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat zij bij het sluiten van de koopovereenkomst deze vrijheid nog wenste te hebben. De door [eigenaar woning] gesignaleerde verschillen tussen de formulering in het e-mailbericht van 3 februari 2016 en die van artikel 7 aanhef en onder d van de koopovereenkomst kunnen haar betoog niet ondersteunen, omdat [eigenaar woning] dat e-mailbericht voor akkoord heeft ondertekend, de tekst in de koopovereenkomst niet van de gestelde vrijblijvendheid blijk geeft en uit niets blijkt dat het verschil in formulering de door haar gestelde achtergrond had. Uit de weergave door [eigenaar woning] van de beoogde transactie in haar e-mailbericht van 18 april 2016 aan de notaris blijkt evenmin dat [eigenaar woning] nog de door haar gestelde keuzevrijheid had. [eigenaar woning] heeft voorts erkend pas in een later stadium van haar beslissing tot verkoop van het pand te zijn teruggekomen. Het door [eigenaar woning] gevoerde verweer is derhalve te mager. Het hof oordeelt daarom net als de rechtbank dat [eigenaar woning] zich bij de koopovereenkomst heeft gecommitteerd aan de verkoop van de benedenwoning aan [makelaars] en aan medewerking aan de verkoop van de bovenwoning. De contra proferentem-regel is niet aan de orde, omdat niet kan worden gesproken van onduidelijkheid over de inhoud van de koopovereenkomst.

De door [eigenaar woning] aangegane verkoopverplichtingen brengen mee dat zij de verkoop aan de door [makelaar 1] voorgedragen koper voor de bovenwoning niet heeft mogen frustreren. Het maakt daarbij niet uit of het bepaalde in artikel 7 aanhef en onder d van de koopovereenkomst dient te worden beschouwd als een opschortende of een ontbindende voorwaarde. Deze vraag zal daarom niet nader worden behandeld. Nu [eigenaar woning] de verkoop van de bovenwoning heeft verhinderd en zij geen valide reden heeft gegeven op grond waarvan zij niet aan de voorgedragen koper hoefde te verkopen, is er evenmin ruimte voor de slechts hypothetische vraag of de koopovereenkomst betreffende de bovenwoning wel definitief zou zijn geworden, omdat bijvoorbeeld een door deze koper bedongen financieringsvoorbehoud mogelijk roet in het eten zou kunnen hebben gegooid. [eigenaar woning] heeft deze weg immers reeds zelf simpelweg afgesneden. De redelijkheid en billijkheid verlangen in dit geval ingevolge artikel 6:23 BW dat ervan wordt uitgegaan dat de bovenwoning zou zijn verkocht. Aangezien [eigenaar woning] zich bij de koopovereenkomst reeds schriftelijk heeft vastgelegd tot de aan de orde zijnde verkoop van de bovenwoning faalt haar beroep op het schriftelijkheidsvereiste. Het hof gaat daarom evenals de rechtbank ervan uit dat deze verkoop zou hebben plaatsgevonden tegen het verder niet door [eigenaar woning] weersproken bedrag van € 715.000. Vanuit dit perspectief dient de verplichting van [eigenaar woning] tot nakoming van de overeengekomen levering van de benedenwoning te worden vastgesteld, zoals de rechtbank ook heeft gedaan. De grieven I tot en met VIII in principaal appel falen derhalve in hun geheel. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden bekrachtigd.’

De klachten van onderdeel 1 leggen alle een verband tussen het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 BW en de verplichtingen van [eigenaar woning] uit hoofde van de overeenkomst van 10 mei 2016. [eigenaar woning] wijst erop dat die overeenkomst met betrekking tot de bovenwoning geen koopovereenkomst is en [makelaars] ook geen volmacht hadden om namens haar een koopovereenkomst met betrekking tot de bovenwoning aan te gaan. Ook noemt de overeenkomst van 10 mei 2016 niet een koper, is de (toekomstige) koper geen partij bij de overeenkomst en is wat betreft de bovenwoning ook geen koopprijs bepaald. In verband met art. 7:2 BW volgt daaruit volgens haar dat zij als niet-professioneel verkoper zich op het schriftelijkheidsvereiste kan beroepen en dat het ter vrije beslissing van [eigenaar woning] stond om al dan niet tot verkoop van de bovenwoning over te gaan.

Mijns inziens kunnen deze klachten geen doel treffen. Art. 7:2 BW stelt een schriftelijkheidsvereiste, kort gezegd, voor het geval van koop van een woning door een particuliere koper. Ervan uitgaande dat de geïnteresseerde persoon als bedoeld in het bericht van [makelaar 1] aan [eigenaar woning] van 11 juli 2016 (hiervoor 2.1 onder ix) een particuliere koper was, zou het schriftelijkheidsvereiste van toepassing zijn geweest op de met deze persoon te sluiten koopovereenkomst. Daaruit volgt echter niet dat de overeenkomst van 10 mei 2016 tussen [eigenaar woning] en [makelaars] [eigenaar woning] niet kan verplichten om aan de verkoop van de bovenwoning mee te werken. De vorderingen van [makelaars] strekken niet tot nakoming van een koopovereenkomst tussen [eigenaar woning] en een particuliere koper, maar tot nakoming van de overeenkomst die [eigenaar woning] met [makelaars] is aangegaan. Op die overeenkomst is het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 lid 1 BW niet van toepassing, wat betreft de benedenwoning niet omdat [makelaars] handelden in de uitoefening van een beroep of bedrijf en wat betreft de bovenwoning reeds niet omdat in zoverre die overeenkomst niet een koopovereenkomst is.

Voor een extensieve uitleg van het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 lid 1 BW zoals door de steller van het middel voorgestaan, bestaat mijns inziens niet werkelijk aanleiding. Het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 lid 1 BW houdt rechtstreeks verband met de bedenktijd van art. 7:2 lid 2 BW. De voorgeschreven schriftelijke vorm dient om duidelijkheid te verschaffen over het moment waarop partijen overeenstemming hebben bereikt en de bedenktijd een aanvang neemt.3.Het is waar dat vervolgens door uw Raad is beslist dat, kort gezegd, bij gebreke van de voorgeschreven schriftelijke vorm ook de particuliere verkoper zich erop kan beroepen dat aan een mondelinge overeenstemming over de verkoop geen rechtsgevolg toekomt,4.maar daaruit volgt nog niet dat het vormvoorschrift van art. 7:2 lid 1 BW zelfstandig de bescherming van particuliere verkopers op het oog heeft. De regel dat ook de particuliere verkoper zich op de werking van het vormvoorschrift kan beroepen, heeft in plaats daarvan klaarblijkelijk de strekking om een zeker evenwicht te bewaren in de posities van de particuliere koper en de particuliere verkoper. De particuliere koper kan zich behalve op het schriftelijkheidsvereiste ook op de bedenktijd beroepen. Zou de particuliere verkoper aan een mondelinge overeenstemming gebonden zijn, dan staat hij ten opzichte van de koper met diens versterkte rechtspositie al te zeer op achterstand. Daarom is het alleszins terecht dat volgens het arrest van uw Raad van 9 december 2011 ook de particuliere verkoper zich op het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 lid 1 BW kan beroepen.5.

Dat inderdaad niet een zelfstandige bescherming van de particuliere verkoper van een woning is bedoeld, blijkt ook zonneklaar uit de omstandigheid dat het schriftelijkheidsvereiste niet geldt indien een particuliere verkoper aan een professionele partij verkoopt.6.In dat geval staat de particuliere verkoper niet tegenover een partij met een versterkte rechtspositie.

Ten overvloede: indien het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 lid 1 BW al wel extensief zou moeten worden uitgelegd, dan leidt dat op grond van art. 6:226 BW ertoe dat het schriftelijkheidsvereiste mede van toepassing wordt op een overeenkomst waarbij een particuliere eigenaar van een woning zich verplicht tot het aangaan van een koopovereenkomst met een particuliere koper. De overeenkomst van 10 mei 2016 heeft echter wel degelijk een schriftelijke vorm, zodat in dat geval aan het schriftelijkheidsvereiste zou zijn voldaan. Ook daarom treffen de klachten van het onderdeel geen doel.

Uit wat onder 3.5 en 3.6 is gezegd, zal intussen duidelijk zijn dat ik meen dat de regel van art. 6:226 BW niet van toepassing is, omdat het vormvoorschrift van art. 7:2 lid 1 BW niet in het belang van de particuliere verkoper strekt7.(althans niet in de in art. 6:226 BW bedoelde zin), ook al kan hij zich op dat vormvoorschrift wel beroepen. Zoals onder 3.5 vermeld, dient het vormvoorschrift van 7:2 lid 1 BW niet zozeer ter bescherming van een partij, maar strekt het ertoe om duidelijkheid te verschaffen over het aanvangsmoment van de bedenktijd van art. 7:2 lid 2 BW. Die duidelijkheid is in het belang van beide partijen en voorkomt geschillen met de daaraan verbonden kosten. Eventueel kan men het ook zo zeggen dat uit de strekking van het voorschrift van art. 7:2 lid 1 BW anders voortvloeit in de zin van het slot van art. 6:226 BW.8.

De zojuist gebruikte formulering van een vormvoorschrift dat niet in het belang van partij strekt, maar waarop die partij zich wel kan beroepen, oogt mogelijk innerlijk tegenstrijdig, maar is dat zeker niet. Volgens art. 3:39 BW zijn rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht, nietig, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Dat op een vormvoorschrift dat niet strekt ter bescherming van het belang van een partij, door die partij wel een beroep kan worden gedaan, is dus een gewoon geval.

Kortom, de steller van het middel heeft niet alleen een andere visie op de strekking van het vormvoorschrift van art. 7:2 lid 1 BW dan mij juist lijkt, hij verwijdert zich ook van het stelsel van art. 6:226 BW en laat ons raden naar de rechtvaardiging daarvoor. Zijn opvatting komt erop neer dat een particulier zich vooraf in het geheel niet tot medewerking aan verkoop van zijn woning kan verbinden, ook niet met inachtneming van een schriftelijke vorm. Ik begrijp dat deze opvatting [eigenaar woning] in de context van het voorliggende geschil goed uitkomt, maar meen dat zij neer zou komen op een verregaande inperking van de contractsvrijheid van particuliere eigenaren van woningen, zonder dat daarvoor een goede grond bestaat.

Op het voorgaande stuiten alle klachten van het onderdeel af.

Onderdeel 2 bouwt op het eerste onderdeel voort en deelt in het lot daarvan. Nadere toelichting behoeft dit niet.

Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.4 dat de redelijkheid en billijkheid in dit geval ingevolge art. 6:23 BW verlangen dat ervan wordt uitgegaan dat de bovenverdieping zou zijn verkocht.

Het onderdeel bevat in de eerste plaats de klacht9.dat het hof heeft miskend dat het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 lid 1 BW meebrengt dat [eigenaar woning] niet verbonden kan zijn tot het aangaan van een koopovereenkomst met betrekking tot de bovenwoning. Volgens de klacht werkt dit, kort gezegd, door naar een toepassing van art. 6:23 BW. Het zal duidelijk zijn dat deze klacht voortbouwt op de onjuiste opvatting van het eerste onderdeel.

Het onderdeel bevat in de tweede plaats de klacht10.dat het hof heeft verzuimd te motiveren wat het belang was van [eigenaar woning] , zoals door art. 6:23 BW vereist, en waarom de redelijkheid en billijkheid verlangen dat [ervan wordt uitgegaan dat] de bovenwoning zou zijn verkocht.

Het belang van [eigenaar woning] dat het hof op het oog had, spreekt zo vanzelf dat het hof niet gehouden was om dat uitdrukkelijk te benoemen. [eigenaar woning] beriep zich op de werking van de ontbindende voorwaarde van artikel 7 aanhef en onder d van de overeenkomst van 10 mei 2016, volgens welke gebondenheid aan die overeenkomst eindigde indien uiterlijk op 18 oktober 2016 geen onvoorwaardelijke koopovereenkomst met betrekking tot de bovenwoning tot stand zou zijn gekomen. Haar belang in de zin van art. 6:23 BW is dus om niet langer aan de overeenkomst van 10 mei 2016 gebonden te zijn.

Waarom de redelijkheid en billijkheid verlangen dat ervan wordt uitgegaan dat de bovenwoning zou zijn verkocht, is door het hof terdege gemotiveerd, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist. Zie rechtsoverweging 3.4 van het arrest van het hof (hiervoor 3.2 aangehaald). Kort gezegd heeft [eigenaar woning] volgens het hof geen valide reden gegeven op grond waarvan zij niet aan de door [makelaar 1] voorgedragen koper behoefde te verkopen.

Onderdeel 4 richt zich eveneens tegen rechtsoverweging 3.4 en klaagt dat het oordeel van het hof dat [eigenaar woning] de door [makelaars] gestelde koopprijs van € 715.000,— niet heeft betwist, onbegrijpelijk is, omdat [eigenaar woning] dat wel heeft gedaan.11.Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de betwisting onvoldoende is gemotiveerd, is dat onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien hoe [eigenaar woning] in redelijkheid de koopprijs meer had kunnen betwisten nu zij niet bekend was met de koopprijs en/of de koper.12.

Ik citeer de passages uit de memorie van grieven van [eigenaar woning] waarnaar het onderdeel verwijst:

‘4.2. In alinea 8 van de dagvaarding stellen [makelaars] dat in juli 2016 “een koper” was gevonden. Sterker nog, [makelaars] stelden: “De overeengekomen koopprijs bedroeg € 715.000,—”.

[eigenaar woning] hebben deze stellingen in eerste aanleg betwist. Indien en voor zover nodig betwist [eigenaar woning] deze stellingen in hoger beroep opnieuw.

[makelaars] waren niet gemachtigd om namens [eigenaar woning] een koopovereenkomst aan te gaan met betrekking tot de Bovenwoning. Dat wordt ook niet door [makelaars] beweerd. Van enige “koper” kán dus geen sprake zijn en zeker niet van enige “overeengekomen koopprijs”.

(…)

Bovendien kan er in juridische zin ook geen sprake zijn van “een koper” en “overeengekomen koopprijs”, gezien de vereiste schriftelijkheid (vgl. artikel 7:2 lid 1 BW).

[eigenaar woning] weet ook nauwelijks iets over de kennelijk geïnteresseerde persoon. [makelaar 1] heeft destijds [eigenaar woning] gebeld. Er zou een Italiaan zijn die (telefonisch) een bod had gedaan onder voorbehoud van financiering. Meer weet [eigenaar woning] niet. De naam van de geïnteresseerde is niet bekend. Ook over verdere voorwaarden is niet gesproken.’

Het hof heeft deze passages klaarblijkelijk aldus gelezen dat de betwisting van [eigenaar woning] van de stellingen van [makelaars] omtrent een koopovereenkomst met een koopprijs van € 715.000,— niet op meer zag dan op haar standpunt omtrent de werking van het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 lid 1 BW.13.Dat is een niet-onbegrijpelijk uitleg van de gedingstukken. Ook alinea 4.9 van de memorie van grieven houdt niet duidelijk een betwisting in van de door [makelaars] gestelde hoogte van de geboden koopprijs (€ 715.000,—). Het onderdeel faalt.

Onderdeel 5 richt zich tegen rechtsoverweging 3.6. Volledigheidshalve citeer ik ook rechtsoverweging 3.5:

‘3.5 Grief IX in principaal appel en grief 1 in incidenteel appel zien beide op hetgeen de rechtbank heeft beslist ten aanzien van de contractuele boete. Zoals reeds vermeld heeft de rechtbank de door [makelaars] gevorderde contractuele boete van drie promille over het bedrag van € 145.000 toegewezen over de periode van 16 augustus 2016 tot en met 8 januari 2017. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [eigenaar woning] in juli 2016 onmiskenbaar aan [makelaars] heeft aangegeven dat zij de koopovereenkomst niet langer zou nakomen. Zij is hierop door [makelaars] in gebreke gesteld en na verloop van de haar gegunde termijn van acht dagen om alsnog na te komen, op 16 (lees:) augustus 2016 in verzuim geraakt. Nu [makelaars] uitvoering van de koopovereenkomst verlangen is [eigenaar woning] ingevolge het bepaalde in artikel VI lid 2 van de bij de koopovereenkomst behorende algemene bepalingen, per 16 augustus 2016 een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van 3 promille van de koopprijs per dag tot de algehele nakoming. De rechtbank heeft evenwel geoordeeld dat, tegen de achtergrond van de ontbindende voorwaarden van artikel 7 van de koopovereenkomst en nu was gesteld noch gebleken dat de benedenwoning ook daadwerkelijk op de uiterste datum van levering, zijnde 8 januari 2017, had kunnen worden geleverd, de vordering slechts diende te worden toegewezen voor de periode van 16 september 2016 tot en met 8 januari 2017.

[eigenaar woning] heeft in het verlengde van haar grieven tegen het oordeel dat zij gebonden is aan voormelde verkoop- en leveringsverplichtingen voorop gesteld dat zij deze boete niet verschuldigd is. Uit bovenstaande overwegingen volgt dat de grief van [eigenaar woning] in zoverre niet kan slagen. Subsidiair heeft [eigenaar woning] aangevoerd dat uit artikel 9 van de koopovereenkomst volgt dat het recht op levering van de benedenwoning niet opeisbaar was voor 8 januari 2017. Gelet op het bepaalde in artikel VI lid 2 van de Algemene Bepalingen bij de koopovereenkomst gaat dit verweer niet op. Meer subsidiair heeft [eigenaar woning] zich beroepen op matiging van de boete, omdat verschuldigdheid van de gevorderde boete naar haar stellingen onredelijk en zonder matiging buitensporig is ten opzicht[e] van de eventueel door [makelaars] geleden schade. [makelaars] heeft weersproken dat er ruimte voor matiging is en op zijn beurt opnieuw aanspraak gemaakt op betaling van de contractuele boete over de periode van 16 augustus 2016 tot de dag van nakoming.’

Het onderdeel bevat in de eerste plaats de klacht14.dat onbegrijpelijk is de verwerping van het betoog van [eigenaar woning] dat uit artikel 9 van de overeenkomst volgt dat het recht op levering van de benedenwoning niet opeisbaar was vóór 8 januari 2017. Het hof heeft verwezen naar artikel VI lid 215.van de Algemene Bepalingen bij de overeenkomst. Volgens de klacht blijkt uit die verwijzing niet in welke verplichting [eigenaar woning] tekort is geschoten en waarom het recht op levering van de benedenwoning vóór 8 januari 2017 opeisbaar was,16.althans waarom dit leidt tot verwerping van het door [eigenaar woning] gevoerde verweer.17.

In de tweede plaats klaagt de steller van het middel18.dat het hof heeft miskend dat een verbintenis opeisbaar moet zijn om te kunnen spreken van een tekortkoming.

Deze klachten missen doel. Artikel VI lid 2 van de Algemene Bepalingen van de overeenkomst luidt als volgt:

‘Tekortkoming (wanprestatie)

Artikel VI

(…)

2. Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploot in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen, na de dag waarop het deurwaardersexploot is uitgebracht, tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen daaronder begrepen het niet tijdig betalen van de waarborgsom of het niet tijdig doen stellen van een correcte bankgarantie is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:

a. uitvoering van de Koop te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie promille van de koopprijs; of

b. de Koop door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs.

(…)’19.

Het door de klachten aangevallen oordeel van het hof ziet op de niet-nakoming door [eigenaar woning] van de verplichting tot medewerking aan de verkoop van de bovenwoning. Het verweer van [eigenaar woning] dat de verbintenis niet opeisbaar was, was ontleend aan artikel 9 van de overeenkomst, volgens welke de leveringsakte met betrekking tot de benedenwoning uiterlijk op 8 januari 2017 zou worden verleden. Dat het verweer van [eigenaar woning] niet opgaat heeft het hof onder woorden gebracht door te verwijzen naar een bepaling die wél op de opeisbaarheid van de verbintenis van [eigenaar woning] met betrekking tot de bovenwoning kan worden betrokken, namelijk artikel VI lid 2 van de Algemene Bepalingen van de overeenkomst. Aldus is het oordeel van het hof voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Ook heeft het hof niet miskend dat een tekortkoming opeisbaarheid veronderstelt.

Ten overvloede nog het volgende. Het is niet vanzelfsprekend dat een beding volgens welke een prestatie uiterlijk op een bepaalde datum dient te worden verricht, aldus zou moeten worden uitgelegd dat voorafgaand aan die datum de verbintenis niet opeisbaar is. Het uitgangspunt is immers dat van een verbintenis terstond nakoming kan worden gevorderd (art. 6:38 BW). Het noemen van een datum kan heel wel een andere strekking hebben (dan niet-opeisbaarheid), met name die van een termijn waarvan het verstrijken tot verzuim leidt, zonder dat nog een ingebrekestelling behoeft te worden uitgebracht (art. 6:83 aanhef en onder a BW). Mijns inziens is evident dat artikel 9 van de overeenkomst inderdaad (alleen) die strekking heeft. Artikel 9 zegt immers dat nakoming ‘zo spoedig mogelijk’ zal plaatsvinden en ‘uiterlijk 9 januari 2017’. Maar zoals gezegd: de bepaling ziet niet op de bovenwoning maar op de benedenwoning.

In de derde plaats bevat het onderdeel het betoog20.dat voor zover het hof heeft bedoeld dat [eigenaar woning] tekort is geschoten in een verplichting tot medewerking aan de verkoop van de bovenwoning, dat oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is nu de koopovereenkomst en de Algemene Bepalingen een dergelijke verplichting niet, althans niet expliciet, benoemen.

Ook deze klacht kan niet slagen, omdat het hof in rechtsoverweging 3.3 die verplichting tot medewerking aan de hand van de juiste maatstaf (Haviltex) heeft vastgesteld.

In de vierde plaats klaagt het onderdeel21.dat noch uit de koopovereenkomst, noch uit de Algemene Bepalingen volgt dat een eventuele verplichting tot medewerking opeisbaar was vóór 8 januari 2017, de uiterste datum van de levering van de benedenwoning. [eigenaar woning] heeft gesteld dat ingevolge artikel VI lid 2 van de Algemene Bepalingen slechts een boete is verschuldigd in geval van verzuim, zodat vóór het uiterste overeengekomen leveringsmoment – 8 januari 2017 – geen boete is verschuldigd.22.Het hof zou dit hebben miskend, althans zou op deze stellingen hebben behoren te responderen.

Het hof heeft in rechtsoverweging 3.5 overwogen dat de rechtbank de door [makelaars] gevorderde contractuele boete van drie promille over het bedrag van € 145.000,— heeft toegewezen over de periode van 16 augustus 201623.tot en met 8 januari 2017, en dat de rechtbank daartoe heeft overwogen dat [eigenaar woning] in juli 2016 onmiskenbaar aan [makelaars] heeft aangegeven dat zij de overeenkomst niet langer zou nakomen, en [eigenaar woning] hierop door [makelaars] in gebreke is gesteld en na verloop van de haar gegunde termijn van acht dagen om alsnog na te komen, ‘op 16 (lees) augustus 2016 in verzuim [is] geraakt.’ Uit rechtsoverweging 3.6 volgt dat het hof zich bij het oordeel van de rechtbank heeft aangesloten. In een en ander ligt een voldoende gemotiveerde verwerping van het andersluidende standpunt van [eigenaar woning] besloten.

Onderdeel 6 richt zich tegen rechtsoverweging 3.3, hiervóór 3.2 reeds aangehaald.

Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte het aanbod van [eigenaar woning] tot het leveren van tegenbewijs zonder enige motivering gepasseerd. [eigenaar woning] heeft onder andere aangeboden zichzelf als getuige te horen in verband met haar stelling dat het niet haar bedoeling is geweest zichzelf met de koopovereenkomst te verplichten tot verkoop van de bovenwoning en dat dit volgens haar niet is afgesproken.24.Nu het hof zijn beslissing hoofdzakelijk baseert op tussen partijen uitgewisselde stukken, staat tegenbewijs daartegen vrij.25.

De memorie van grieven houdt op de plaats waarnaar het onderdeel verwijst het volgende in:

‘14.3 Indien en voor zover enige (tegen)bewijslast op [eigenaar woning] mocht komen te rusten, dan biedt zij bewijs aan van haar stellingen door alle middelen rechtens. Zij kan onder andere zelf onder ede verklaren dat het niet haar bedoeling is geweest om zichzelf met de Overeenkomst te verplichten tot verkoop van haar eigen woning (Bovenwoning) en dit dus wat haar betreft ook niet is afgesproken.’

De klacht kan niet slagen. In rechtsoverweging 3.3 heeft het hof de door [eigenaar woning] gestelde vrijblijvendheid (formulering van het hof) aan de hand van de tussen partijen gewisselde correspondentie nauwgezet onderzocht. Wat het hof overweegt komt erop neer dat het standpunt van [eigenaar woning] in de stukken geen enkele steun vindt en dat er integendeel diverse zwaarwegende aanwijzingen bestaan voor de juistheid van tegengestelde standpunt van [makelaars] Vervolgens zegt het hof: ‘Het door [eigenaar woning] gevoerde verweer is derhalve te mager’, waarna het hof tot het oordeel komt dat [eigenaar woning] zich bij de overeenkomst heeft gecommitteerd aan de verkoop van de benedenwoning aan [makelaars] en aan medewerking aan de verkoop van de bovenwoning. Aldus ligt in het oordeel van het hof besloten dat [eigenaar woning] haar betwisting van de door [makelaars] aan de overeenkomst gegeven uitleg onvoldoende heeft gemotiveerd. Daarmee stond vast dat de overeenkomst de door [makelaars] gestelde inhoud heeft (art. 149 lid 1 tweede volzin Rv) en was bewijslevering niet meer aan de orde. De klacht stuit hierop af.

Voor zover de klacht ziet op het horen van [eigenaar woning] zelf, wijs ik er ten overvloede nog op dat het hof de zaak mondeling heeft behandeld.26.Het ligt voor de hand dat [eigenaar woning] bij die gelegenheid ook zelf haar visie op de feiten heeft kunnen geven. Helaas bevatten de door partijen overgelegde procesdossiers geen afschrift van het proces-verbaal van de zitting.

De voortbouwklacht van onderdeel 7 van het middel behoeft geen bespreking.

Het cassatiemiddel in het incidenteel beroep luidt onvoorwaardelijk en bestaat uit drie onderdelen, waarvan het derde slechts voortbouwklachten bevat.

Onderdelen 1 en 2 richten zich tegen rechtsoverweging 3.7 van het arrest van het hof:

‘3.7 Matiging van een contractuele boete is alleen aan de orde als de onverkorte toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Hierbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Voorop staat dat een boetebeding een gebruikelijk beding is bij de koop en verkoop van huizen. Het bevat een prikkel tot nakoming van wezenlijke verplichtingen. Er kan niet licht tot matiging van de boete worden overgegaan. [makelaars] hebben echter geen schade geconcretiseerd en ook niet gesteld dat zij schade hebben geleden als gevolg van de niet nakoming door [eigenaar woning] van haar contractuele verplichtingen. Het hof ziet in deze omstandigheid in combinatie met de inmiddels door het oplopen van de boete in geval van doorlopen daarvan ontstane wanverhouding met de koopprijs van de benedenwoning en in het feit dat die benedenwoning in de tussentijd[27.] naar moet worden aangenomen in het voordeel van [makelaars] aanzienlijk in waarde is gestegen aanleiding de gevorderde boete tot de datum van betekening van dit arrest[28.] vast te stellen op het door de rechtbank toegekende bedrag. Het bestreden vonnis zal derhalve ook in zoverre worden bekrachtigd. Voorts zal worden bepaald dat de boete opnieuw zal gaan lopen vanaf de datum van betekening van dit arrest, zodat de prikkel tot nakoming bewaard zal blijven. De grief van [eigenaar woning] faalt derhalve en de grief van [makelaars] slaagt niet geheel, maar wel gedeeltelijk.’

Subonderdeel 1.1 bevat de klacht dat het hof ten onrechte de door [makelaars] onder 128 tot en met 130 en 133 van de memorie van antwoord in principaal appel gestelde omstandigheden niet in zijn beoordeling heeft betrokken, althans de door het hof vermelde maatstaf niet met de benodigde terughoudendheid heeft toegepast. [makelaars] hebben namelijk onmiskenbaar aangevoerd dat volgens hen [eigenaar woning] een onhoudbaar standpunt heeft ingenomen over haar redenen om niet na te hoeven komen, zodat van onduidelijkheid aan haar zijde over de te verrichten prestatie geen sprake kan zijn geweest. Het hof diende dit in zijn oordeelsvorming te betrekken, aldus het subonderdeel.

Volgens art. 6:94 BW is de rechter tot matiging van een bedongen boete bevoegd ‘indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist’. Deze maatstaf veronderstelt inderdaad dat de rechter terughoudend dient te zijn (vergelijk het woordje ‘klaarblijkelijk’). De rechtspraak van uw Raad zegt in het verlengde hiervan dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken, als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.29.

Het hof heeft in rechtsoverweging 3.7 de juiste maatstaf voorop gesteld. Het hof heeft zijn oordeel dat aan die maatstaf is voldaan, gemotiveerd aan de hand van de volgende omstandigheden:

‒ [makelaars] hebben geen schade geconcretiseerd en ook niet gesteld dat zij schade hebben geleden als gevolg van de niet nakoming door [eigenaar woning] van haar contractuele verplichtingen;

‒ de inmiddels door het oplopen van de boete in geval van doorlopen daarvan ontstane wanverhouding met de koopprijs van de benedenwoning; en

‒ het feit dat die benedenwoning in de tussentijd naar moet worden aangenomen in het voordeel van [makelaars] aanzienlijk in waarde is gestegen.

De door het subonderdeel aangeduide stellingen van [makelaars] doen aan deze omstandigheden niet af en het hof behoefde op die stellingen niet uitdrukkelijk te responderen. Dat ook het hof ervan is uitgegaan dat [eigenaar woning] voor haar weigering tot medewerking aan de nakoming van de overeenkomst niet werkelijk aanleiding had, ligt besloten in de wijze waarop het hof het verweer van [eigenaar woning] tegen de vordering tot nakoming heeft gepasseerd (rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4). Volgens het alleszins begrijpelijke oordeel van het hof brengen de zojuist bedoelde omstandigheden echter niettemin mee dat de (onverkorte) toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Het oordeel van het hof getuigt ook allerminst van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals gezegd houdt de rechtspraak van uw Raad in dat de rechter onder meer dient te letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de overeengekomen boete. Ik voeg daaraan nog toe dat ook reeds in het ‘met dien verstande’ van art. 6:94 lid 1 BW besloten ligt dat die verhouding van belang is. Waar matiging niet toegelaten is beneden het bedrag van de werkelijk geleden schade, is omgekeerd de omstandigheid dat weinig of geen schade is geleden, vanzelfsprekend alleszins relevant.

Subonderdeel 1.2 betoogt dat de door uw Raad gegeven rechtsregel (bedoeld is de regel zoals hiervoor 4.4 weergegeven) het terzijde schuiven van de hier bedoelde stellingen van [makelaars] niet toelaat. Na wat over subonderdeel 1.1 is gezegd, behoeft geen toelichting dat deze klacht niet kan slagen.

Subonderdeel 1.3 bevat niet meer dan een herhaling van zetten.

Ook in subonderdeel 1.4 lees ik niets nieuws.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, omdat [eigenaar woning] het door het hof gebezigde argument voor matiging niet zou hebben gebruikt. Uit de verwijzing naar de klacht onder b30.leid ik af dat met het door het hof gebezigde argument bedoeld is het samenstel van de hiervoor 4.5 vermelde drie punten. Volgens het onderdeel zijn voorts in het partijdebat geen stellingen gewisseld over de (exacte) waarde van het benedenhuis, zodat het hof zich niet zonder meer een oordeel kon vormen over de verhouding tussen (het oplopen van) de boete, de koopprijs van de benedenwoning, en de vermeende waardestijging daarvan, aldus het onderdeel.

In rechtsoverweging 3.6 geeft het hof het standpunt van [eigenaar woning] aldus weer dat zij zich meer subsidiair heeft beroepen op matiging van de boete, omdat verschuldigdheid van de gevorderde boete naar haar stellingen onredelijk en zonder matiging buitensporig is ten opzichte van de eventueel door [makelaars] geleden schade. Dit ziet op de volgende passages van de memorie van grieven:

‘13.2 In de gegeven situatie is de verschuldigdheid van boete onredelijk en zonder matiging buitensporig ten opzichte van de eventueel door [makelaars] geleden schade.

(…)

Buitensporig

De omvang van de boete is buitensporig en daarmee onaanvaardbaar. Dit gezien de hoogte van de boete en de werkelijk door [makelaars] mogelijk geleden schade.

Het is zeer onaannemelijk dat [makelaars] überhaupt schade hebben geleden. Als het Huis zou zijn gesplitst en de Benedenwoning aan [makelaars] zou zijn geleverd, dan zouden [makelaars] slechts zeer geringe huurinkomsten hebben ontvangen (maandelijks EUR 295,10). Deze huurinkomsten zouden naar alle waarschijnlijkheid minder zijn geweest dan de financieringskosten van de vermeende aankoopprijs ad EUR 145.000.

Drie promille boete per dag komt neer op 9% boete per maand. Dat is buitenproportioneel. Een boete van meer dan 10% in totaal zou naar het oordeel van [eigenaar woning] hoe dan ook buitensporig zijn.’

Voor zover het onderdeel erover klaagt dat [eigenaar woning] zich niet heeft beroepen op een wanverhouding tussen de boete, en de koopprijs van de benedenwoning respectievelijk de door [makelaars] geleden schade, mist die klacht in het licht van de hiervoor weergegeven inhoud van de memorie van grieven feitelijke grondslag. Op het ontbreken van schade aan de zijde van [makelaars] heeft [eigenaar woning] zich uitdrukkelijk beroepen. In haar verwijzing naar percentages van de koopprijs in alinea 13.10 van de memorie van grieven en de kwalificatie van een percentage van 9% boete per maand als buitenproportioneel, ligt alleszins duidelijk besloten dat [eigenaar woning] zich óók beriep op een wanverhouding tussen boete en koopprijs. Hoe dan ook is niet onbegrijpelijk dat het hof dat daarin heeft gelezen.

Voor zover het onderdeel ziet op de door het hof veronderstelde waardestijging van de benedenwoning, stuit die klacht af op art. 149 lid 2 Rv: feiten en omstandigheden van algemene bekendheid en ervaringsregels mag de rechter aan zijn beslissing ten grondslag leggen, ongeacht of zij zijn gesteld, en behoeven geen bewijs.

Onderdeel 3 bevat slechts een voortbouwklacht en behoeft geen bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G