HR, 28-09-2010, nr. 09/01806P

Het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft betrokkene niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.

Namens de betrokkene heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, een middel van cassatie voorgesteld.

Het middel bevat de klacht dat het Hof betrokkene ten onrechte niet het recht heeft gelaten om het laatst te spreken, althans dat het Hof ten onrechte betrokkene op grond van art. 416 Sv niet ontvankelijk heeft verklaard terwijl het Hof daarvoor wel enig onderzoek heeft verricht.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de omstandigheid dat art. 416 lid 2 Sv het mogelijk maakt een niet ontvankelijkheid zonder onderzoek van de zaak zelf uit te spreken, niet afdoet aan het op straffe van nietigheid gestelde voorschrift om de verdachte het recht te laten het laatst te spreken.

Het proces-verbaal van de zitting van 1 april 2009 houdt onder meer in:

Aan de afdoening van de onderhavige ontnemingszaak heeft het Hof in telkens een (enigszins) andere samenstelling drie zittingen besteed. Op 9 januari 2009 waren verdachte noch zijn raadsman verschenen. Aan de raadsman was voorafgaande aan de zitting reeds meegedeeld dat de zaak (in verband met zijn verhindering) zou worden aangehouden en het onderzoek ter terechtzitting is geschorst tot 27 februari 2009. Uit het proces-verbaal van de zitting van 9 januari 2009 blijkt dat de zaak gelijktijdig met enkele andere zaken tegen verdachte werd behandeld. De onderhavige zaak betreft globaal gezegd het voordeel uit de hennepplantage gevestigd [a-straat 1] te Sittard waar als bewoner een zekere [medeverdachte 1] stond ingeschreven. De andere (samenhangende) zaken die hier niet aan de orde zijn betreffen de betrokkenheid van verdachte bij hennepplantages in zijn eigen woning ([a-straat 2] Sittard) en de woning waar [getuige 1] staat ingeschreven ([a-straat 3] Sittard).2.

Uit het proces-verbaal van de zitting van 9 januari 2009 blijkt verder nog dat het Hof naar aanleiding van een verzoek van de verdediging aan de Advocaat-Generaal tot het horen van getuigen heeft bevolen dat door de rechter-commissaris als getuigen worden gehoord [getuige 1] en [medeverdachte 1]. Gelet op het proces-verbaal moet het er voor worden gehouden dat het Hof het horen van beide getuigen (eveneens) beval in de ontnemingszaak betreffende voordeel uit de hennepplantage gevestigd [a-straat 1].3.

Uit het proces-verbaal van de zitting van 27 februari 2009 blijkt dat verdachte en zijn raadsman niet zijn verschenen en dat de getuigen nog niet door de rechter-commissaris zijn gehoord. Daarom wordt het onderzoek in het belang van de verdediging geschorst tot de terechtzitting van 1 april 2009. Die zitting vormt de grondslag voor het thans in cassatie bestreden arrest en het verloop van de zitting is al weergegeven onder 5.

Het verloop van de behandeling van de zaak is relevant om vast te stellen of er in de zaak nu wel of niet reeds onderzoek heeft plaatsgevonden (art. 416 lid 2 Sv). Is hier sprake van (overeenkomstige toepassing van) een geval als bedoeld in artikel 283, zesde lid, Sv? Dan heeft het Hof ‘ambtshalve’4. zonder onderzoek in de zaak de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep uitgesproken.5. In dat geval schrijft het laatstgenoemde artikellid voor dat de verdachte wordt gehoord. Daarvan blijkt uit het proces-verbaal niet en de omstandigheid dat de raadsman wel het woord heeft gevoerd maakt het niet anders.6. Het middel slaagt dus. Als er wel onderzoek heeft plaatsgevonden kan met de steller van het middel geconcludeerd worden dat artikel 311, vierde lid, Sv is geschonden.7. Uit het proces-verbaal blijkt immers niet dat verdachte de gelegenheid heeft gehad het laatste woord te voeren. Ook in die benadering slaagt het middel.

Het is hier dus lood om oud ijzer of er wel of niet onderzoek heeft plaatsgevonden. Omdat het Hof steeds in gewijzigde samenstellingen heeft geopereerd en enige beslissing over voortzetting van het onderzoek ontbreekt dient er slechts acht te worden geslagen op het proces-verbaal van de zitting van 1 april 2009. De vraag is dan of de korte vermelding van de stukken van de zaak maakt dat niet meer gezegd kan worden dat het Hof heeft beslist zonder onderzoek in de zaak.

Dat er stukken voorgehouden worden is ook ingeval na een preliminair verweer een eindbeslissing wordt genomen niet ondenkbaar. Zo zullen in dat kader bijvoorbeeld betekeningstukken of een appelakte kunnen worden voorgehouden. In het onderhavige geval valt de bijl nu een schriftuur met grieven ontbreekt en de mededeling van de raadsman dat zijn cliënt geen bezwaren heeft tegen het vonnis van de rechtbank. Nu dat de twee dragende bouwstenen zijn voor de beslissing verdachte niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep is er aan stukken niets voor te houden. Het moet er daarom voor worden gehouden dat alle op de zaak betrekking hebbende stukken kort zijn voorgehouden als bedoeld in artikel 301, derde lid, Sv. Daarbij moeten alle relevante punten van het stuk ter sprake komen.8.

Maakt dat er van onderzoek in de zaak sprake is geweest? Ik neig naar een bevestigende beantwoording. Het lijkt er op dat door het Hof een normaal verloop van de zitting voorzien was. Immers het ontvankelijksbeletsel is niet onmiddellijk na de ondervraging als bedoeld in artikel 273 Sv ter sprake gebracht. De zaak is eerst ook nog voorgedragen door de Advocaat-Generaal. Ook de zittingen van 9 januari 2009 en 27 februari 2009 wijzen in de richting van een gewoon onderzoek ter zitting. Immers het onderzoek werd geschorst voor het horen van getuigen. Het Hof heeft het horen van getuigen niet beperkt tot specifieke andere gelijktijdig behandelde zaken. Van een situatie als bedoeld in artikel 416, tweede lid, Sv dat voorziet in een niet- ontvankelijkverklaring van de verdachte in het hoger beroep zonder onderzoek van de zaak was derhalve geen sprake.

Het middel is terecht voorgesteld.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG