CRvB, 05-09-2002, nr. 00/6326 MAW

Bij zijn oordeelsvorming gaat de Raad uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Gedaagde is gehuwd geweest met [overledene] (hierna: [naam]), die overleden is op 20 oktober 1995. [naam] is van 1945 tot en met 1975 werkzaam geweest bij de Koninklijke Marine, onder meer in de functie van machinist. In die functie is hij langdurig blootgesteld geweest aan asbeststof. [naam] heeft in 1991 in verband met een kleincellig bronchuscarcinoom een verwijdering van de linker long (pneumonectomie) ondergaan. In 1992 werd bij hem een prostaatcarcinoom vastgesteld. Later traden skeletmetastasen op, die zeer wel verklaard konden worden door uitzaaiing van het prostaatcarcinoom.

[naam] heeft appellant bij schrijven van 15 december 1993 verzocht hem een schadevergoeding toe te kennen in verband met het door de blootstelling aan asbest veroorzaakte longcarcinoom. Op basis van een rapport van de Commissie Geneeskundig Onderzoek Militairen heeft appellant geconcludeerd dat een verband van het carcinoom met de dienstbetrekking niet aannemelijk is en heeft hij [naam]s verzoek afgewezen.

In de nadien tussen gedaagde, als nagelaten betrekking van [naam], en appellant met betrekking tot die afwijzing gevoerde beroepsprocedure, waarbij de vraag centraal stond of er enigerlei verband bestond tussen de longaandoening en de uitoefening van de militaire dienst, heeft de rechtbank de longarts-oncoloog dr. J.P.A.M. van Meerbeeck als deskundige ingeschakeld. Deze is in zijn Verslag deskundigenonderzoek van 21 april 1997 tot het oordeel gekomen dat aan voldoende criteria is voldaan om een verband te kunnen leggen tussen de longkanker van [naam] en zijn in dienst van defensie verrichte werkzaamheden. De rechtbank heeft daarop het beroep van gedaagde bij uitspraak van 4 november 1998 gegrond verklaard, het desbetreffende besluit vernietigd en bepaald dat appellant een nieuw besluit neemt.

Bij besluit van 9 februari 1999 heeft appellant gedaagde meegedeeld dat hij zich aansprakelijk acht voor de gevolgen van het bij [naam] geconstateerde longcarcinoom, dat de verwijdering van de linkerlong heeft kunnen leiden tot een percentage invaliditeit van de gehele mens van maximaal 10% en dat hij bereid is een immateriële schadevergoeding te betalen van f 10.000,- (€ 4.537,82). Appellant relateert de omvang van de door hem te vergoeden immateriële schade in gevallen als het onderhavige, waarin een verband vaststaat tussen blootstelling aan astbest en het ontstaan van longkanker, aan de mate van invaliditeit van de betrokkene. Bij bepaling van de mate van invaliditeit richt appellant zich naar de Guides to the Evaluation of Permanent Impairment van de American Medical Association (AMA-richtlijnen). Het bedrag dat hij aan immateriële schadever-goeding in de hier bedoelde gevallen betaalt heeft hij bepaald op maximaal f 90.000,- (€ 40.840,40), naar analogie van het in het Convenant Instituut Asbest-slachtoffers opgenomen bedrag dat aan immateriële schadevergoeding wordt uitgekeerd bij maligne mesothelioom.

Gedaagde heeft tegen het besluit van 9 februari 1999 bezwaar gemaakt. Nadien heeft gedaagde appellant verdere informatie verschaft over materiële schade die zij zegt te hebben geleden. Bij besluiten van 30 maart en 24 augustus 1999 heeft appellant met betrekking tot een aantal materiële schadeposten vergoeding toegekend en met betrekking tot de overige posten vergoeding van materiële schade geweigerd. Ook tegen laatstgenoemde besluiten heeft gedaagde bezwaar gemaakt voorzover daarbij vergoeding van materiële schade is geweigerd.

Bij het bestreden besluit van 27 maart 2000 heeft appellant gedaagdes bezwaren ongegrond verklaard. Op basis van een advies van zijn medisch adviseur is appellant ervan uitgegaan dat de verwijdering van de long ter behandeling van het longcarcinoom heeft geleid tot een milde invaliditeit, die ingevolge AMA-richtlijnen kan variëren van 10% tot 25%. De invaliditeit werd volgens appellant in dit geval veroorzaakt door twee componenten, te weten de verwijdering van de long en de bij [naam] aanwezige CARA. De verwijdering van de long was een gevolg van het longcarcinoom waarbij twee oorzakelijke factoren voor de tumor aanwezig waren, het roken en de asbestblootstelling, die gelijkelijk door appellant in aanmerking zijn genomen. De invaliditeit zou dan, geen rekening houdend met de aanwezige CARA, 5% tot 12,5 % zijn, zijnde het aandeel van de asbestblootstelling. De voor zijn rekening komende gevolgen van de invaliditeit heeft appellant vervolgens, rekening houdend met de CARA-component van 5 % vastgesteld op 10% (anders gezegd de helft van 20%). Het aan [naam] uit te betalen bedrag zou derhalve op f 9.000,- (€4.084,04), komen maar appellant heeft ten gevolge van een vergissing zijnerzijds f 10.000,- (€ 4.537,82) betaalbaar gesteld.

De rechtbank heeft gedaagdes beroep tegen het bestreden besluit bij de aangevallen uitspraak ongegrond bevonden voorzover dat beroep betrekking heeft op de weigering materiële schade te vergoeden.

Voorzover dat beroep zich keerde tegen appellants beslissing met betrekking tot de immateriële schade heeft de rechtbank dat beroep gegrond verklaard en heeft zij het bestreden besluit alsmede het besluit van 9 februari 1999 vernietigd.

Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat er geen grond is om de mate van gedaagdes invaliditeit op een lager percentage vast te stellen dan 25, het hoogste percentage dat volgens de AMA-richtlijnen bij een curatieve behandeling van een longcarcinoom door een pneumonectomie geldt. Hierbij heeft de rechtbank overwogen dat het invaliderend effect van het verwijderen van één long groter zal zijn, indien de behouden long reeds door vrij fors CARA-lijden in functie beperkt is en dat deze door predispositie van [naam] veroorzaakte schadevergrotende omstandigheid voor risico van appellant dient te blijven.

Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat, nu appellant bij een mate van invaliditeit van 10% van [naam] het bedrag aan individuele schadevergoeding op f 10.000,- (€ 4.537,82) heeft gesteld, bij een mate van invaliditeit van 25%, indien volledige immateriële schadevergoeding wordt toegekend, een schadevergoeding van f 25.000,- (€ 11.344,56) in de rede ligt.

Hiervan uitgaande en gelet op het aandeel dat het tabaksgebruik van [naam] in het ontstaan van het longcarcinoom ook volgens de rechtbank heeft gehad, heeft zij bepaald dat appellant aan gedaagde een bedrag van f 20.833,- (€ 9.453,65) dient te betalen ter zake van de geleden immateriële schade. Tot dit bedrag is de rechtbank gekomen doordat zij van oordeel is dat appellant 55/66 van de door [naam] geleden immateriële schade ad f 25.000,- (€ 11.344,56) dient te vergoeden. De rechtbank komt tot het vermelde voor rekening van appellant komend aandeel door interpretatie van bepaalde aannames en voorbeelden die voorkomen in een artikel van A.J. Van en H.G.T. Nijs in TMA 1996, 3, p. 45. Dienovereenkomstig heeft zij, zelf voorziende in de zaak, beslist.

Verder heeft de rechtbank beslissingen gegeven omtrent de proceskosten en het griffierecht.

Alleen appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak.

Met betrekking tot hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd overweegt de Raad het volgende.

Gedaagde heeft bij verweerschrift gesteld dat appellant niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn beroep omdat hij de gronden van het hoger beroep niet binnen een door de Raad gestelde termijn heeft ingediend. De Raad volgt gedaagde hierin niet. Bij brief van 19 januari 2001 heeft de Raad appellant, naar aanleiding van diens verzoek om uitstel voor het indienen van de beroepsgronden, meegedeeld dat de termijn voor het indienen van de gronden is verlengd met 11 weken, welke termijn aanvangt met ingang van de dag na die waarop die brief is verzonden. Aangezien de beroepsgronden bij de Raad op 3 april 2001 zijn ingekomen, zijn die gronden binnen de door de Raad bij zijn brief van 19 januari 2001 gestelde termijn ingediend.

Met betrekking tot de omvang van het geding in hoger beroep stelt de Raad vast dat gedaagde bij verweerschrift in hoger beroep en ook ter zitting van de Raad mede aan de orde heeft gesteld het onderdeel van de aangevallen uitspraak waarin de rechtbank beslist heeft omtrent de door gedaagde verzochte vergoeding van materiële schade. Aangezien gedaagde tegen de aangevallen uitspraak geen hoger beroep heeft ingesteld en het hoger beroep van appellant niet tegen dit onderdeel van de aangevallen uitspraak is gericht, zal de Raad aan de grieven dienaangaande van gedaagde voorbijgaan.

Naar aanleiding van het oordeel van de rechtbank dat de bij [naam] bestaande CARA als schadevergrotende component voor risico van appellant komt en derhalve niet in mindering strekt op de omvang van de schadevergoeding stelt de Raad voorts vast dat gedaagde generlei beroepsgrond daaromtrent naar voren heeft gebracht. Door uitdrukkelijk de gegrondverklaring van gedaagdes beroep mede te doen steunen op dat element is de rechtbank getreden buiten de grenzen van het aan haar voorgelegde geschil en heeft zij de betekenis miskend van artikel 8:69, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), ingevolge welke bepaling de rechtbank uitspraak doet op de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting.

De onder 1.6. beschreven aftrek van 5% van het volgens de AMA-richtlijnen in aanmerking te nemen invaliditeitspercentage is daarom voor de Raad een gegeven.

Inhoudelijk is tussen partijen de vraag in geschil of de door [naam] geleden immateriële schade volledig aan appellants handelen is toe te rekenen dan wel dat die schade gelijkelijk een gevolg is van het roken van [naam], zijnde een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend. Te dien aanzien overweegt de Raad als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat appellant aansprakelijk is voor de bij [naam] ontstane immateriële schade ten gevolge van langdurige blootstelling aan asbeststof.

De Raad ziet geen reden om niet met partijen en de rechtbank de genoemde AMA-richtlijnen tot uitgangspunt te nemen bij de bepaling van de mate van invaliditeit. In aanmerking genomen dat alleen appellant hoger beroep heeft ingesteld, is er voorts geen plaats voor het oordeel dat het genoemde bedrag van f 90.000,- (€ 40.840,40) bij volledige immateriële schadevergoeding niet tot uitgangspunt had mogen worden genomen.

Uitgaande van de AMA-richtlijnen en de in dat kader, blijkens 1.6., door appellant gemaakte keuze, en gelet op hetgeen onder 4.3.2. en 4.4.2. is overwogen, varieert de invaliditeit van [naam] tussen de 5% en 20%.

De Raad volgt gedaagde niet in haar eerst in hoger beroep naar voren gebrachte standpunt dat de mate van invaliditeit van [naam] op 100% moet worden bepaald, reeds omdat gedaagde geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank.

De Raad gaat er veronderstellenderwijs van uit dat [naam] in ieder geval tot half juli 1991 sigaretten rookte. De Raad neemt hierbij in aanmerking dat de longarts C.S. de Graaff in een brief van 31 juli 1991 aan de arts G.M. Haasjes vermeldt dat [naam] een pakje sigaretten per week rookt en dat hij tot tien jaar daarvoor een pakje shag per dag heeft gerookt.

De Raad is van oordeel dat, indien zoals hier, door een onrechtmatig handelen - het langdurig aan astbest blootstellen van [naam] - een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen dat handelen en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven, tenzij aannemelijk is dat die schade ook zonder dat handelen zou zijn ontstaan.

Appellant heeft zijn beslissing om de helft van de schade toe te rekenen aan het tabaksgebruik van [naam] uitsluitend gebaseerd op epidemiologische gegevens, omdat naar zijn zeggen op individueel niveau niet kan worden vastgesteld of een longtumor is ontstaan als gevolg van het roken, de asbestblootstelling, een combinatie van beide of een andere factor. Indien naar zijn oordeel sprake is van een fors toegenomen risico op de ontwikkeling van een longtumor door het roken, is het beleid van appellant om slechts aansprakelijkheid voor 50% van de schade te erkennen, wat hij ook in het geval van [naam] heeft gedaan. In dit verband verwijst appellant naar het onder 2.1.3. vermelde TMA-artikel.

De Raad is van oordeel dat het onder 4.4.7. gestelde niet tot de conclusie kan leiden dat het aannemelijk is dat de schade van [naam] ook zou zijn ontstaan als [naam] niet blootgesteld zou zijn geweest aan asbest. Immers, appellant heeft zijn beslissing om de helft van de door [naam] ondervonden schade toe te rekenen aan diens tabaksgebruik uitsluitend gebaseerd op niet nader onderbouwde theoretische aannames met een algemeen karakter. Daarmee heeft hij onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het gedeelte van de schade dat hij aan het tabaksgebruik van [naam] heeft toegeschreven ook daadwerkelijk zou zijn ontstaan indien [naam] niet langdurig aan astbest zou zijn blootgesteld.

Het zojuist overwogene leidt tot het oordeel dat appellant de schade die [naam] heeft geleden ten onrechte niet heeft bepaald op 20% van f 90.000,- (€ 40.840,40) ofwel f 18.000,- (€ 8.168,08). De rechtbank is derhalve, hoewel zij het bestreden besluit en het besluit van 9 februari 1999 terecht heeft vernietigd, van een te hoog bedrag aan te vergoeden immateriële schade uitgegaan.

De Raad komt tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak, voorzover de rechtbank daarbij zelf in de zaak heeft voorzien, dient te worden vernietigd en voor het overige, zij het op andere gronden, dient te worden bevestigd. Voorts zal de Raad met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf de hoogte van de aan gedaagde toekomende immateriële schadevergoeding vaststellen als onder 4.5. is vermeld.

Gedaagde heeft de Raad verzocht om, toepassing gevend aan artikel 8:73 van de Awb, appellant te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente. Dat verzoek is toewijsbaar. Appellant is met betrekking tot de toe te wijzen immateriële schadevergoeding rente verschuldigd over de periode aanvangend op de eerste dag na ommekomst van de beslistermijn die aanvangt op de datum waarop [naam] appellant aansprakelijk heeft gesteld, 15 december 1993. Die beslistermijn wordt door de Raad in dit geval op 8 weken gesteld. Bij het vaststellen van de nog te betalen rente dient rekening te worden gehouden met de reeds door appellant aan gedaagde gedane betalingen ter zake van immateriële schade.

De Raad acht voorts termen aanwezig met toepassing van artikel 8:75 van de Awb appellant te veroordelen in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep welke worden bepaald op € 644,- voor kosten van rechtsbijstand. Beslist wordt derhalve als volgt.