4 Buitenlandse samenwerkingsverbanden en het toestemmingsvereiste

Aan de hand van het zogenoemde kwalificatiebesluit (besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M, Stcrt. 2009, 1949) worden buitenlandse samenwerkingsverbanden als open of besloten gekwalificeerd. Het kwalificatiebesluit ziet op meer samenwerkingsverbanden dan alleen buitenlandse cv-achtigen. Binnen het kwalificatiekader is het toestemmingsvereiste één van de vier toetsingscriteria. Voor het toestemmingsvereiste geldt de buitenlandse civiele wetgeving als uitgangspunt. Door verschillen tussen het Nederlandse civiele recht en het buitenlandse civiele recht bestaat soms onduidelijkheid of aan het toestemmingsvereiste wordt voldaan. In de hierna opgenomen situaties wordt deze onduidelijkheid weggenomen.

In de Franse Code Civil is de verhandelbaarheid van de participaties in de Franse rechtsvormen société civile (sc), société civile d’immobilière (sci) en société civile d’exploitation agricole (scea) geregeld. De wettelijke hoofdregel is – vrij vertaald – dat er unaniem toestemming moet worden verleend door alle participanten als een participant wil toe- of uittreden of wordt vervangen. Als van deze wettelijke hoofdregel gebruik wordt gemaakt, wordt aan het toestemmingsvereiste voldaan.

Van deze wettelijke hoofdregel kan echter statutair of bij overeenkomst worden afgeweken. In dat geval hoeven niet langer alle participanten toestemming te verlenen, maar slechts een meerderheid van de participanten. Als op deze wijze van de wettelijke hoofdregel wordt afgeweken, is er echter geen sprake van unanieme toestemming en wordt dus niet aan het toestemmingsvereiste voldaan.

Overigens mag een participant – als niet statutair, of bij overeenkomst, wordt afgeweken van de wettelijke hoofdregel – op grond van de Code Civil zijn participaties verhandelen wanneer er na een periode van zes maanden door de andere participanten nog niet op zijn aanbieding is gereageerd. De Code Civil beoogt hiermee namelijk te bewerkstelligen dat een participant kan uittreden, zonder dat deze oneindig kan worden tegengehouden doordat andere participanten niet reageren. De termijn van zes maanden kan daarbij statutair aangepast worden tot een periode van één maand tot één jaar. Deze wettelijke regeling staat er dus niet aan in de weg dat aan het toestemmingsvereiste wordt voldaan.

In het Verenigd Koninkrijk wordt in (limited) partnership overeenkomsten bij bepalingen rond de overdracht van partnership interests vaak gebruik gemaakt van een bepaalde tekstpassage. Na de hoofdzin ‘Transfer of any Limited Partner’s Interest … shall be valid and effective only with the prior (written) consent of the other partners’, wordt de volgende bijzin opgenomen: ‘such consent not to be unreasonably withheld or delayed’. Deze bijzin is noodzakelijk, omdat het recht van het Verenigd Koninkrijk geen wettelijke regeling voor de redelijkheid en billijkheid kent. In het Nederlandse verbintenissenrecht is dit wel wettelijk vastgelegd in artikel 6:2, tweede lid, BW. Of een partner zich onredelijk opstelt in de zin van de overeenkomst – en meer in het bijzonder in de zin van deze bijzin – wordt door een onafhankelijke instantie beoordeeld. Deze bijzin staat het voldoen aan het toestemmingsvereiste niet in de weg. Met deze bijzin wordt namelijk een situatie bereikt die vergelijkbaar is met de Nederlandse wettelijke regeling in het BW.

In veel contracten van met name Amerikaanse limited partnerships zijn sanctiebepalingen opgenomen voor situaties waarin een partner niet aan zijn contractuele verplichtingen voldoet. Een dergelijke partner wordt een ‘defaulting partner’ genoemd. Een defaulting partner is dus geen weigerachtige vennoot of een vennoot die niet reageert op verzoeken van andere vennoten. De specifieke situatie dat de defaulting partner door het definitieve verlies van zijn stemrecht geen invloed meer kan uitoefenen op de toetreding en vervanging van andere partners, heeft geen invloed op het besloten karakter van de Amerikaanse cv-achtige. De achtergrond van het verlies van stemrecht is namelijk een sanctie wegens het niet nakomen van contractuele verplichtingen door de desbetreffende vennoot. Het is niet de bedoeling van de contractpartijen om door het definitieve verlies van het stemrecht te bewerkstelligen dat er geen unanieme toestemming nodig is voor toetreding of vervanging van vennoten. Als de samenwerking met de defaulting partner op een gegeven moment wordt opgezegd en zijn aandeel aan hem wordt uitgekeerd of hij zijn aandeel verliest aan de overige vennoten, is toestemming niet vereist, mits het relatieve belang van de achterblijvende vennoten niet wijzigt. De relatieve belangen van de achterblijvende vennoten wijzigen niet als de participatie van de defaulting partner pro rata wordt toebedeeld aan de achterblijvende vennoten. Vindt er geen proratatoedeling van de participatie aan de achterblijvende vennoten plaats, dan is wel actieve instemming van alle vennoten noodzakelijk om het besloten karakter van de Amerikaanse cv-achtige te behouden.