Memorie van toelichting

Artikel 107, tweede lid, van de Grondwet draagt de wetgever op algemene regels van bestuursrecht vast te stellen. In de memorie van toelichting bij het eerste gedeelte van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) (Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3) is uiteengezet dat deze opdracht wegens haar omvang en complexiteit niet in één keer, maar gefaseerd zal worden uitgevoerd. De Algemene wet bestuursrecht wordt in een aantal ‘tranches’ tot stand gebracht. Men spreekt wel van aanbouwwetgeving. De eerste en de tweede tranche zijn in werking getreden op 1 januari 1994, de derde tranche op 1 januari 1998.

Dit wetsvoorstel bevat de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht. Het is gebaseerd op een voorontwerp van de Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht (Den Haag 1999). Over dit voorontwerp zijn een groot aantal adviezen uitgebracht 1. (zie bijlage 3 voor een lijst). Op deze adviezen wordt waar nodig ingegaan in de desbetreffende onderdelen van deze toelichting. Ook in de literatuur is veel aandacht aan het voorontwerp besteed.

Er zijn ook onderdelen van de Awb die geen deel hebben uitgemaakt van één van deze grote tranches, maar bij afzonderlijke wet aan de Awb zijn toegevoegd. Zo traden tegelijk met de eerste en de tweede tranche twee wetten in werking waarbij de Awb werd aangevuld met een titel 1.2 inzake implementatie van EU-regelgeving, en een afdeling 3.5 inzake de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure. Anderhalf jaar later, op 1 juli 1995, trad in werking de wet tot aanvulling van de Awb met een afdeling 2.2 inzake het gebruik van de Nederlandse en de Friese taal in het openbaar bestuur. Op 1 juli 1999 is de Awb uitgebreid met een hoofdstuk 9, inzake de behandeling van klachten door bestuursorganen. Ook mag niet onvermeld blijven de op 1 september 1999 in werking getreden wet tot herziening van het fiscaal procesrecht, die het uniforme bestuursprocesrecht van hoofdstuk 8 Awb ook van toepassing verklaart op de belastingrechtspraak. Hoewel strikt genomen geen uitbreiding van de Awb zelf, betekent laatstgenoemde wet een belangrijke uitbreiding van de werkingssfeer van de Awb en daarmee een belangrijke bijdrage aan de met de Awb beoogde harmonisatie van het bestuursrecht.

Sedert het verschijnen van het voorontwerp voor deze vierde tranche van de Awb (september 1999) zijn voorts nog in werking getreden de Wet kosten bestuurlijke voorprocedures (12 maart 2002), die de Awb aanvulde met een regeling voor de vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in bezwaar en administratief beroep en de Eerste evaluatiewet Awb (1 april 2002), waarin een aantal uit de eerste evaluatie van de Awb voortvloeiende kleinere wijzigingen was bijeengebracht. In het Staatsblad verscheen tenslotte nog de Wet uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb (Stb. 2002, 54), die de beide thans in de Awb opgenomen openbare voorbereidingsprocedures zal vervangen door één uniforme procedure. Recent bereikten het Staatsblad de Wet elektronisch bestuurlijk verkeer (Stb. 2004, 214; beoogde inwerkingtreding 1 juli 2004) en de Wet rechtstreeks beroep (Stb. 2004, 220; beoogde inwerkingtreding 1 september 2004).

Naar verwachting zullen ook in de toekomst zowel meeromvattende tranches als afzonderlijke wetsvoorstellen tot aanvullling of wijziging van de Awb tot stand komen. De keuze om een onderwerp afzonderlijk te regelen, dan wel op te nemen in een meeromvattende tranche, kan op diverse gronden berusten. De maatschappelijke of politieke urgentie van een onderwerp kan een reden zijn om niet op het gereedkomen van andere onderwerpen te wachten. Zo betroffen de wetsvoorstellen inzake de taal van het openbaar bestuur en het klachtrecht belangrijke beleidsprioriteiten van de toenmalige bewindslieden van Binnenlandse Zaken en zijn thans enkele wetsvoorstellen in procedure die voortvloeien uit beleidsprioriteiten van de regering. Omgekeerd kan het gegeven dat een onderwerp naar verwachting omvangrijke aanpassingswetgeving vergt, een indicatie zijn om het te combineren met andere onderwerpen, opdat niet voor elk onderwerp afzonderlijk de gehele bestuursrechtelijke wetgeving behoeft te worden nagelopen.

De vierde tranche van de Awb omvat drie onderwerpen:

Bij elk van deze drie onderwerpen gaat het om uitvoering van reeds eerder aangekondigde voornemens. Een en ander wordt hierna per onderwerp toegelicht. Naast deze drie nieuwe onderwerpen bevat deze vierde tranche een groot aantal daaruit voortvloeiende wijzigingen van bestaande Awb-bepalingen. In de meeste gevallen gaat het daarbij om technische wijzigingen, maar in een enkel geval ook om een meer inhoudelijk punt. Vooral in de afdelingen inzake de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom worden de nodige wijzigingen aangebracht; in verband daarmee is daarover een afzonderlijk hoofdstuk in deze memorie van toelichting opgenomen. Tenslotte is een kleine aanvulling van de afdeling over delegatie (afdeling 10.1.2) opgenomen.

De drie onderwerpen van de vierde tranche zullen in verschillende mate aanleiding geven tot aanpassing van de bestaande wetgeving. De bepalingen over de attributie zullen niet of nauwelijks aanpassingswetgeving vergen, omdat het onderwerp in de bestaande wetgeving doorgaans in het geheel niet is geregeld.

De onderdelen bestuursrechtelijke geldschulden en bestuurlijke handhaving zullen aanzienlijk meer aanpassingswetgeving vergen. Er zijn thans enkele tientallen wetten die voorzien in een bevoegdheid tot het opleggen van bestuurlijke boeten (zie bijlage 2 bij deze memorie van toelichting). Daaruit zal een groot aantal bepalingen kunnen worden geschrapt. Na inwerkingtreding van de vierde tranche behoeft de bijzondere wet in beginsel nog maar vier aspecten te regelen: de aanwijzing van het bestuursorgaan dat bevoegd is tot het opleggen van de bestuurlijke boete, de omschrijving van de beboetbare gedragingen, de hoogte van de op te leggen boete, alsmede in een voorkomend geval de keuze tussen de lichte of de zware procedure (vgl. art. 5.4.2.6). Andere procedurele bepalingen, bepalingen inzake de samenloop met strafrechtelijke sancties, inzake het zwijgrecht van de overtreder en dergelijke, kunnen vervallen, omdat de Awb een en ander reeds regelt.

Het onderdeel invordering van de titel over bestuursrechtelijke geldschulden zal eveneens leiden tot het schrappen van een groot aantal bepalingen. Vele tientallen wetten (zie voor een overzicht bijlage 1) regelen thans procedures voor de invordering van geldschulden bij dwangbevel. In plaats daarvan zal de bijzondere wetgever voortaan kunnen volstaan met het toekennen van de bevoegdheid tot invordering bij dwangbevel; de Awb regelt de overige aspecten.

De gevolgen voor de bestaande wetgeving van de overige onderdelen van de regeling inzake bestuursrechtelijke geldschulden zijn moeilijker te overzien, omdat bestaande regelingen op dit punt variëren van zeer uitvoerig (bijvoorbeeld in de fiscale wetgeving) tot zeer summier. Enerzijds zullen soms bepalingen kunnen vervallen, anderzijds zullen soms bepalingen — bijvoorbeeld over betalingstermijnen — moeten worden toegevoegd.

Voor het werk aan de aanpassingswetgeving zal, gelet op de goede ervaringen die daarmee bij de aanpassing aan de derde tranche zijn opgedaan, wederom een leidraad worden ontwikkeld, waarin de noodzakelijke aanpassingen zoveel mogelijk worden gestandaardiseerd en waarin waar nodig en mogelijk ook modelbepalingen zullen worden opgenomen. Deze leidraad zal vervolgens worden opgenomen in de memorie van toelichting bij de aanpassingswet.

De gevolgen van dit wetsvoorstel voor de uitvoeringslasten van het openbaar bestuur zullen beperkt zijn. Het onderdeel attributie brengt geen wijziging in het geldende recht en derhalve ook niet in de daaruit voortvloeiende bestuurslasten. De bepalingen inzake de bestuurlijke boete verschillen in dit opzicht evenmin wezenlijk van reeds geldende bepalingen. De procedurele vereisten en de verplichtingen tot het zo nodig zorgdragen voor tolken en vertalingen gaan niet verder dan hetgeen thans reeds uit artikel 6 EVRM volgt.

Voor de bepalingen inzake bestuursrechtelijke geldschulden ligt een en ander genuanceerder. De voorschriften inhoudende dat het vaststellen van de kosten van bestuursdwang, alsmede het verlenen van uitstel van betaling, bij voor beroep vatbare beschikking geschiedt, zouden tot een zekere stijging van de bestuurslasten kunnen leiden, evenals de voorschriften inzake de invorderingsbeschikking bij de last onder dwangsom en de beschikking omtrent tenuitvoerlegging bij de last onder bestuursdwang. De voorschriften omtrent de verschuldigdheid van wettelijke rente bij te late betaling door het bestuursorgaan zouden, hoewel strikt genomen een codificatie van hetgeen reeds door de jurisprudentie wordt aangenomen, een zekere aanzuigende werking kunnen hebben. Datzelfde geldt echter, en wellicht zelfs in nog sterkere mate, voor het voorschrift dat ook de burger bij te late betaling de wettelijke rente over het te laat betaalde bedrag verschuldigd is. Bovendien betekent de voorgestelde regel dat geen wettelijke rente verschuldigd is indien het bedrag daarvan minder dan € 20 of, indien het bestuursorgaan de schuldenaar is, minder dan € 10 bedraagt (artikel 4.4.2.2, tweede lid) in de praktijk een niet onaanzienlijke verlichting van de uitvoeringslasten ten opzichte van de huidige jurisprudentie. Deze bepaling brengt immers mee, dat in het gros van de gevallen van te late betaling de rente geen punt van discussie behoeft te zijn.

Een belangrijke verlichting van de bestuurslasten kan voorts uitgaan van de voorgestelde afdeling 4.4.4 inzake de invordering bij dwangbevel. In plaats van enkele tientallen invorderingsprocedures die onderling allerlei kleine verschillen vertonen, heeft het openbaar bestuur voortaan te maken met één uniforme, relatief eenvoudige invorderingsprocedure. Dit zal een gunstig effect hebben op de kosten verbonden aan de daadwerkelijke invordering van geldschulden door de overheid. Dit geldt ook voor het voorgestelde artikel 4:57, dat bij terugvordering van onverschuldigd betaalde subsidies de gang naar de burgerlijke rechter ter verkrijging van een executoriale titel overbodig maakt. Om te voorkomen dat de introductie van nieuwe typen beschikkingen tot een opeenstapeling van bezwaar- en beroepsprocedures leidt, is tenslotte op een aantal plaatsen in dit wetsvoorstel bepaald dat bezwaren tegen een bijkomende beschikking kunnen worden ‘meegenomen’ in een lopende procedure tegen de hoofdbeschikking. Men zie de toelichting bij de voorgestelde artikelen 4.4.5.1, 5:31c en 5:39.

Het is niet doenlijk de hiervoor vermelde effecten voor het gehele openbaar bestuur te kwantificeren. Globaal mag worden verwacht, dat het effect van de voorgestelde regeling op de uitvoeringslasten van bestuursorganen beperkt zal zijn.

Hetgeen in paragraaf 4 is gesteld, brengt met zich dat ook de budgettaire effecten van het voorstel niet goed te kwantificeren zijn. Als gezegd mag worden verwacht, dat de directe uitvoeringskosten grosso modo niet zullen toenemen. Gelet op de voorzieningen die zijn getroffen om opeenstapeling van procedures tegen te gaan, zal de belasting van de rechterlijke macht naar verwachting evenmin toenemen.

Aangezien het voorstel niet regelt voor welke overtredingen bestuurlijke boeten kunnen worden opgelegd (dat is aan de bijzondere wetgever) heeft het geen rechtstreekse invloed op de opbrengsten daarvan. Het netto-effect van de verplichting van enerzijds bestuursorganen en anderzijds burgers tot vergoeding van wettelijke rente bij te late betalingen kan niet worden gekwantificeerd, nu niet bekend is wie er hoe vaak en hoe veel te laat betaald.

Evenals bij de derde tranche het geval was, wijkt de opbouw van deze memorie van toelichting enigszins af van het voor wetsvoorstellen gebruikelijke patroon. De gebruikelijke opzet met één algemeen deel gevolgd door een artikelsgewijze toelichting, zou in dit geval betekenen dat de algemene beschouwingen over elk van de drie hiervoor genoemde onderwerpen zouden worden gescheiden van de toelichting op de bijbehorende artikelen. Dit zou de overzichtelijkheid niet ten goede komen. In plaats daarvan is per onderwerp een hoofdstuk in de toelichting opgenomen. Elk van deze hoofdstukken bevat zowel de algemene beschouwingen als de artikelsgewijze toelichting met betrekking tot het desbetreffende onderwerp. Het onderwerp bestuurlijke handhaving is daarbij, alweer terwille van de toegankelijkheid, anders dan in het voorontwerp verdeeld over drie hoofdstukken, te weten Algemene bepalingen inzake bestuurlijke handhaving (hoofdstuk III), herstelsancties (hoofdstuk IV) en bestuurlijke boete (hoofdstuk V). Deze hoofdstukken corresponderen met respectievelijk de titels 5.1, 5.3 en 5.4 van de Algemene wet bestuursrecht.

Naast deze vijf hoofdstukken bevat deze toelichting nog twee hoofdstukken, te weten het onderhavige inleidende hoofdstuk en een hoofdstuk waarin de overgangs- en slotbepalingen worden toegelicht. Om de toegankelijkheid verder te vergroten is de toelichting voorts voorzien van een register op zowel de nieuwe of gewijzigde artikelen van de Algemene wet bestuursrecht als de artikelen en onderdelen van dit wijzigingsvoorstel.

In het nader rapport bij de Algemene wet bestuursrecht (Awb), derde tranche (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, A, blz. 63) is geconcludeerd dat het wenselijk is om te streven naar harmonisatie en systematisering op het terrein van de invordering van geldschulden door de overheid. Aan de Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht zou worden verzocht, aldus de regering, om bij gelegenheid van de vierde tranche van de Awb een uniforme regeling te ontwerpen die voorziet in bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen de invordering van geldschulden door de overheid.

Naar aanleiding van deze toezegging is onderzocht hoe een dergelijke regeling gestalte zou kunnen krijgen. Het resultaat daarvan is uitgemond in het voorstel om aan hoofdstuk 4 — dat bijzondere bepalingen over besluiten bevat — een nieuwe titel 4.4 over bestuursrechtelijke geldschulden toe te voegen.

Het voorstel heeft een ruimere opzet dan het regelen van de invordering van geldschulden door de overheid. De invordering kan niet goed los worden gezien van de regels over de fasen die daaraan vooraf gaan. Wil immers tot (dwang)invordering kunnen worden overgegaan, dan behoort voldoende vast te staan dat de schuldenaar niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Daardoor bestaat er een samenhang tussen de regels over het ontstaan en de afwikkeling van verplichtingen tot het betalen van een geldsom en de bepalingen over de invordering. De regeling van eerstgenoemde onderwerpen vormt tot dusverre een nogal ondoorzichtig geheel. Dat komt voor een deel doordat daarover in vele wetten bepalingen zijn opgenomen en voor een ander deel omdat voor de niet geregelde onderwerpen regelmatig een beroep op het privaatrecht wordt gedaan zonder dat voldoende vaststaat hoever dit beroep precies kan gaan.

Een en ander heeft ertoe geleid een ontwerp op te stellen met algemene regels over het ontstaan en de inhoud van de verplichting tot betaling van een (bestuursrechtelijke) geldsom, over het intreden en de gevolgen van het niet voldoen aan die verplichting, en over de invordering.

Bij het ontwerpen van bepalingen over deze onderwerpen, voorzover niet betrekking hebbend op de dwanginvordering, bleek dat er niet alleen behoefte bestaat aan algemene regels over geldschulden van de burger aan de overheid, maar andersom ook voor schulden van de overheid aan de burger. Ook daar spelen dezelfde soort vragen over zaken als betalingstermijn, verzuim en wettelijke rente, en is de onduidelijkheid in het huidige recht soortgelijk. Daar komt nog bij dat de regels voor beide soort schulden — schulden van de overheid en schulden aan de overheid — voor een groot deel dezelfde behoren te zijn. Zo zal de overheid evenzeer als de burger wettelijke rente moeten voldoen bij te late betaling.

Een en ander heeft geresulteerd in een titel die algemene regels geeft over bestuursrechtelijke geldschulden. Zij omvat vier afdelingen:

4.4.1 Ontstaan en inhoud van de verplichting tot betaling

4.4.2 Verzuim en wettelijke rente

4.4.3 Verjaring

4.4.4 Aanmaning en invordering bij dwangbevel

De eerste drie afdelingen hebben betrekking op zowel geldschulden van de burger aan de overheid als geldschulden van de overheid aan de burger. Alleen de laatste afdeling is beperkt tot invordering door de overheid.

Zoals in de memorie van toelichting op het wetsvoorstel Derde tranche Awb (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, blz. 29) is gesteld, laat het gemeenschapsrecht ruimte voor toepassing van de Awb voorzover het zelf niet in een regeling voorziet en geen afbreuk wordt gedaan aan rechten die burgers aan het gemeenschapsrecht ontlenen. Op het door de voorgestelde titel bestreken gebied zijn slechts op enkele beperkte gebieden gemeenschappelijke regels tot stand gebracht, bijvoorbeeld op dat van de invordering, terugvordering en navordering van in- en uitvoerrechten in ruime zin (Verordening (EEG) nr. 2913/92 tot vaststelling van het Communautair Douanewetboek (PbEG L 302)), op dat van EU-premies en uitvoerrestituties (o.m. Verordening (EG) nr. 800/1999, houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen van het stelsel van restituties bij uitvoer voor landbouwproducten, Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen) en op dat van de terugvordering van staatssteun (Verordening (EG) nr. 659/999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 (thans: 88) van het EG-Verdrag (PbEG L83)). De in titel 4.4 Awb gegeven bepalingen kunnen derhalve mede strekken tot uitvoering van het gemeenschapsrecht zolang en voorzover het gemeenschapsrecht terzake geen eigen voorzieningen kent. Voorzover de regeling van titel 4.4 Awb ruimte biedt om in de bijzondere wetgeving anders te bepalen, kan deze ruimte tevens dienen om —waar nodig— uitvoering te geven aan secundair gemeenschapsrecht (zie bijv. art. 4.4.2.7 van dit voorstel). Zo nodig zal ook de voorrang van het gemeenschapsrecht op een in titel 4.4 Awb gegeven regel in de nationale regelgeving ter uitvoering van het (secundaire) gemeenschapsrecht tot uitdrukking worden gebracht.

In dit wetsvoorstel is bijvoorbeeld bepaald dat wettelijke rente niet verschuldigd is indien het bedrag ervan bij enige of laatste betaling minder bedraagt dan € 20, dan wel, indien het bestuursorgaan de schuldenaar is, € 10 (art. 4.4.2.2, tweede lid). Wanneer het gemeenschapsrecht de verschuldigdheid van wettelijke rente voorschrijft, ook voorzover de rente minder dan € 20 respectievelijk € 10 bedraagt, is dit bedrag toch verschuldigd, omdat het gemeenschapsrecht voorrang heeft.

Een ander voorbeeld biedt de verjaringstermijn. In dit wetsvoorstel is de verjaringstermijn gesteld op vijf jaar nadat de voorgeschreven betalingstermijn is verstreken (art. 4.4.3.1, eerste lid). Deze termijn kan afwijken van de verjaringstermijnen die in het gemeenschapsrecht worden gehanteerd. Op grond van artikel 15 van de Verordening (EG) nr. 659/1999 bijvoorbeeld verjaart de bevoegdheid van de Commissie een lidstaat het bevel te geven onrechtmatige staatssteun terug te vorderen na tien jaar. Daarnaast zijn er gemeenschapsrechtelijke verplichtingen die geen verjaringstermijn kennen. Ingevolge artikel 17, tweede lid, van de Verordening (EG) nr. 1552/89 blijft de belastingschuld altijd bestaan en is de bevoegde instantie bij hernieuwde solvabiliteit van de belastingplichtige, verplicht de inning te hervatten. Zodra en voorzover het gemeenschapsrecht zelf in een regeling voorziet, wijkt het nationale recht en dus het onderhavige artikel 4.4.3.1 op grond van het beginsel van de voorrang van het gemeenschapsrecht. Artikel 4.4.3.1 beoogt de diverse verjaringstermijnen in bijzondere bestuursrechtelijke wetgeving te harmoniseren. In een regeling die op nationaal niveau uniform wil zijn, valt een dergelijke afwijking niet te voorkomen, mede omdat communautaire verjaringstermijnen niet uniform zijn of niet bestaan ten aanzien van bepaalde verplichtingen. Soortgelijke opmerkingen kunnen worden gemaakt ten aanzien van de verjaringstermijnen die zijn opgenomen in artikelen 4:57, vierde lid, (terugvordering van subsidie) en 5.4.1.6, eerste lid, (opleggen bestuurlijke boete).

De regeling is in hoofdstuk 4 geplaatst en bestaat uit één titel (titel 4.4). Hoofdstuk 4 bevat bijzondere bepalingen over besluiten. De nu voorgestelde titel bouwt in belangrijke mate voort op de regeling over beschikkingen van titel 4.1. Bestuursrechtelijke geldschulden worden in de regel bij beschikking vastgesteld. Daarnaast houdt het voorstel rekening met de mogelijkheid dat zij rechtstreeks uit de wet ontstaan. Uit een oogpunt van wetssystematiek verdient het wellicht de voorkeur, om de nieuwe titel aan de regeling van de subsidies (als bijzondere categorie geldschulden) vooraf te laten gaan. Het onaantrekkelijke daarvan is echter dat een titel zou moeten worden tussengevoegd. Anderzijds is vanuit een procesmatige benadering ook wat te zeggen voor een plaatsing nà de regeling van de subsidies omdat de regeling over bestuursrechtelijke geldschulden voor een belangrijk deel op de afwikkeling van betalingsverplichtingen betrekking heeft. Wij hebben daarom gemeend om de regeling aan het eind van hoofdstuk 4 te moeten plaatsen.

De voorgestelde titel 4.4 valt uiteen in vier afdelingen. De eerste drie afdelingen hebben betrekking op zowel geldschulden van de burger aan de overheid als geldschulden van een bestuursorgaan aan een burger. De laatste afdeling geldt alleen voor de invordering van geldschulden door de overheid. Afdeling 4.4.1 bevat bepalingen inzake het reguliere betalingstraject (o.m. wijze van ontstaan van de betalingsverplichting, betalingstermijn, wijze van betaling, verrekening en uitstel van betaling). Afdeling 4.4.2 regelt de gevolgen van niet-tijdige betaling (verzuim, wettelijke rente). Afdeling 4.4.3 regelt de verjaring: hoe lang kan degene die verzuimd heeft om tijdig te betalen nog tot nakoming worden gedwongen. Afdeling 4.4.4 tenslotte regelt de bijzondere bevoegdheden van de overheid om betaling te verkrijgen (aanmaning en invordering bij dwangbevel).

Bij de vaststelling en de nakoming van betalingsverplichtingen zijn verschillende fasen te onderscheiden. Aan de hand van het chronologisch verloop laat de voorgestelde regeling zich — in hoofdlijnen — als volgt weergeven.

De regeling onderscheidt twee wijzen waarop een bestuursrechtelijke betalingsverplichting kan ontstaan. De eerste — meest voorkomende — is dat de betalingsverplichting bij beschikking wordt vastgesteld. De tweede wijze is die waarbij de betalingsverplichting rechtstreeks uit de wet voortvloeit. In beide gevallen kan het zowel om geldschulden van de overheid als om geldschulden aan de overheid gaan.

De beschikking tot vaststelling van een verplichting tot betaling dient degene die moet betalen, duidelijkheid te verschaffen over de hoogte van het bedrag en over de termijn waarbinnen hij voor betaling moet zorgen. In het wetsvoorstel is gekozen voor een uniforme betalingstermijn van zes weken, behoudens de mogelijkheid van afwijking bij wettelijk voorschrift. Wanneer bij wettelijk voorschrift wordt bepaald dat de betalingsverplichting rechtstreeks uit de wet ontstaat, zal de betalingstermijn eveneens in dat wettelijke voorschrift moeten worden geregeld. Wanneer een op de overheid rustende betalingsverplichting rechtstreeks uit de wet voortvloeit, kan de burger overigens steeds om een beschikking vragen, o.a. met het oog op de mogelijkheid om bezwaar en beroep in te stellen. De betaling dient in beginsel giraal te geschieden. Wanneer dit voor één van beide partijen bezwaarlijk is, is het bestuursorgaan bevoegd om op andere wijze te ontvangen of te betalen, bijvoorbeeld contant of per chèque. De burger hoeft alleen dan niet binnen de voorgeschreven termijnen te betalen indien hij een verzoek heeft ingediend om uitstel van betaling en het bestuursorgaan dit verzoek heeft toegewezen. Verrekening van een geldschuld met een vordering is slechts mogelijk voorzover de bevoegdheid daartoe in de bijzondere wet is toegekend.

Wordt niet binnen de reguliere betalingstermijn betaald, dan treedt in beginsel verzuim in en is de schuldenaar vanaf dat moment wettelijke rente verschuldigd. De wettelijke rente wordt bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld. Uit praktische overwegingen is bepaald dat onder de € 20 of, als het bestuursorgaan de schuldenaar is, € 10, geen wettelijke rente verschuldigd is. De wettelijke rente wordt door het bestuursorgaan bij beschiking[lees: beschikking] vastgesteld, zowel wanneer het zelf wettelijke rente moet vergoeden omdat het in gebreke is, als wanneer de wederpartij dit moet doen.

Wanneer niet tijdige betaling door het bestuursorgaan het gevolg is van het onjuist vaststellen van een beschikking tot betaling, is het bestuursorgaan gehouden de daardoor voor de burger ontstane schade (renteverlies) te vergoeden. In dit geval gaat de wettelijke rente lopen vanaf het tijdstip waarop het bestuursorgaan met de betaling in verzuim zou zijn geweest indien de beschikking op de laatste dag van de daarvoor gestelde termijn zou zijn gegeven. Met deze regel wordt aansluiting gezocht bij de eerder in deze memorie van toelichting aangehaalde jurisprudentie van met name de Centrale Raad van Beroep.

Daarnaast wordt in het wetsvoorstel voorgesteld om niet tijdige besluitvorming op dezelfde wijze te behandelen als onjuiste besluitvorming. Ook wanneer het bestuursorgaan te laat beslist of een besluit zelfs geheel uitblijft, dient rente te worden vergoed en wel vanaf het het[lees: het] moment waarop uiterlijk had moeten zijn beslist èn betaald. Met deze regeling wordt voorkomen dat de overheid voordeel trekt van het te laat of onjuist beslissen over financiële aanspraken. Tegenover het nadeel van de burger (renteverlies) staat immers het rentevoordeel van de overheid omdat zij ten onrechte langer over het geld heeft kunnen beschikken. Om diezelfde reden is bepaald dat in gevallen waarin de overheid de burger een te hoge betalingsverplichting heeft opgelegd, de overheid wettelijke rente dient te vergoeden over de termijn tussen de betaling en de terugbetaling.

Er zij op gewezen dat het voor het verschuldigd zijn van wettelijke rente volgens deze regeling in beginsel niet uitmaakt of in de bezwaarschriftprocedure dan wel bij het beroep bij de bestuursrechter komt vast te staan dat het bestuursorgaan de betalingsverplichting onjuist heeft vastgesteld. Bij financiële besluiten staat in beide gevallen tegenover het rentenadeel van de burger een rentevoordeel van de overheid. Compensatie hiervan is billijk.

Het recht om nakoming van een betalingsverplichting af te dwingen gaat door tijdsverloop teniet. In aansluiting op de meest gebruikelijke termijn in het BW is gekozen voor een verjaringstermijn van vijf jaar. De bijzondere bevoegdheden die de overheid in sommige gevallen heeft om betaling te verkrijgen, met inbegrip van de bevoegdheid van de overheid om te verrekenen, kunnen na deze vijf jaar niet meer worden benut. Het voorstel biedt voorts de mogelijkheid van stuiting en verlenging van de verjaring.

Wanneer een burger verzuimt om tijdig te betalen, maant het bestuursorgaan hem aan om binnen twee weken alsnog te betalen. De aanmaning is niet meer dan een herinnering tot betalen. De aanmaning heeft geen betekenis voor het ontstaan van het verzuim; de aanmaning is immers pas mogelijk nadat de burger in verzuim is. Dat betekent ook dat de wettelijke rente inmiddels is gaan lopen. Wel heeft de aanmaning betekenis voor de mogelijkheid om verdergaande invorderingsmaatregelen te nemen: invordering bij dwangbevel is doorgaans eerst mogelijk indien tevoren een aanmaning is verzonden. Het bestuursorgaan mag voor de kosten van de aanmaning een forfaitair bedrag in rekening brengen dat afhankelijk is van de hoogte van de schuld. Om geschillen over betrekkelijk geringe, forfaitaire bedragen te voorkomen, is de aanmaning van bezwaar en beroep in de zin van de Awb uitgesloten.

Om de doelmatigheid van de inning te vergroten voorzien diverse bijzondere wetten thans in de mogelijkheid dat het bestuursorgaan zichzelf een executoriale titel verschaft, door middel van het uitvaardigen van een dwangbevel. In het voorstel is er uitdrukkelijk voor gekozen om deze bevoegdheid niet door middel van een algemene bevoegdheidsgrondslag in de Awb voor alle gevallen aan alle bestuursorganen toe te kennen. Het gaat om een vérgaande bevoegdheid, omdat met behulp daarvan — anders dan in het civiele recht — zonder tussenkomst van de rechter betaling kan worden afgedwongen. Invordering bij dwangbevel blijft daarom slechts mogelijk indien de bevoegdheid daartoe bij bijzondere wet, dan wel in de Algemene wet bestuursrecht voor een bijzondere categorie van gevallen, is toegekend. Zo kent het voorgestelde artikel 4:57, tweede lid, de bevoegdheid tot invordering bij dwangbevel toe voor onverschuldigd betaalde subsidiebedragen.

Het bestuursorgaan kan daarnaast gebruik blijven maken van de bevoegdheden die een schuldeiser in het privaatrecht ook heeft, tenzij de bijzondere wet daaraan in de weg staat.

Soms heeft een bestuursorgaan de bevoegdheid tot kwijtschelding van een geldschuld aan een bestuursorgaan. Voorzover de geldschuld daardoor tenietgaat, is sprake van een besluit (zie impliciet ook Nationale ombudsman 5 december 1990, AB 1991, 95; CRvB 27 maart 1996, AB 1996, 248; vgl. ook het voorgestelde artikel 4.4.5.1, eerste lid). Het onderhavige wetsvoorstel voorziet met opzet niet in een algemene bevoegdheid tot kwijtschelding. Kwijtschelding komt er in veel gevallen op neer dat een burger wordt ontslagen van wettelijke verplichtingen tot betaling. Dit dient uitzondering te blijven en kan daarom zo nodig beter door de bijzondere wetgever worden geregeld. Van kwijtschelding moet worden onderscheiden het staken van de invordering omdat de schuldenaar onvoldoende verhaal biedt of omdat invordering een onevenredige inspanning zou vergen. Dat is een feitelijke handeling, geen besluit.

Het voorstel bevat regels voor het geval een bestuursorgaan de bevoegdheid heeft de betaling van een geldsom door middel van een dwangbevel af te dwingen. Daarbij is in belangrijke mate aangesloten bij de regeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Bepaald wordt dat een dwangbevel een executoriale titel is als bedoeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het kan derhalve volgens de in dat wetboek opgenomen procedureregels ten uitvoer worden gelegd. Wegens de samenloop van Awb en Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is een aantal bepalingen van de Awb buiten toepassing verklaard. De belangrijkste afwijking houdt in dat tegen het dwangbevel geen bezwaar en beroep openstaat in de zin van de Awb.

Op het aspect van de rechtsbescherming en de keuze voor de civiele rechtsgang wordt in de volgende paragraaf afzonderlijk ingegaan.

Een belangrijk aspect bij de invordering van geldschulden is de rechtsbescherming. Betaling van een bestuursrechtelijke geldschuld door de overheid kan — indien dat noodzakelijk zou zijn — uiteindelijk via de civielrechtelijke weg worden afgedwongen. De vraag doet zich voor welke rechtsgang voor de schuldenaar open dient te staan bij invordering bij dwangbevel door de overheid.

Om fouten in het dwangbevel en bij de tenuitvoerlegging te voorkomen of te herstellen, kennen bijna alle bestaande wetten een specifieke regeling inzake verzet. Een opvallend verschil daarbij is dat een deel van deze wetten (o.m. art. 5:26 Awb) verzet openstelt tegen het dwangbevel — vaak gebonden aan een termijn die begint te lopen op het moment van betekening — terwijl andere wetten het verzet koppelen aan de tenuitvoerlegging van het dwangbevel. In het laatste geval is het verzet in beginsel niet aan een termijn gebonden. Een voorbeeld van een op deze wijze ingerichte regeling is te vinden in de Invorderingswet 1990.

Verzet vindt krachtens de genoemde wetten plaats bij de gewone (burgerlijke) rechter. Volgens de meeste regelingen is de rechtbank bevoegd, maar soms is uitdrukkelijk de sector kanton aangewezen. Tegen de uitspraak op het verzet staan hoger beroep en beroep in cassatie open. Een gemeenschappelijk element van alle procedures is dat — voorzover de betalingsplicht bij beschikking is vastgesteld — daarin niet meer kan worden opgekomen tegen de oorspronkelijke beschikking waarbij de verplichting tot betaling is vastgesteld. Tegen deze beschikking heeft immers reeds bezwaar en beroep opengestaan op grond van de Awb. Vergelijking met de regeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering laat zien waarop de rechtsbescherming bij invordering van geldschulden in het civiele recht is gericht. Artikel 438 Rv spreekt niet met zoveel woorden over de mogelijkheid van ‘verzet’, maar geeft een regeling inzake ‘geschillen die in verband met een executie rijzen’. Een termijn wordt ook hier niet genoemd.

Een zodanige regeling van executiegeschillen ligt voor de hand. Het recht op invordering van een geldschuld verjaart volgens het wetsvoorstel pas na vijf jaren. Een bestuursorgaan is niet verplicht om na betekening van het dwangbevel op korte termijn tot de daadwerkelijke executie over te gaan. Bij een verzetstermijn die is gekoppeld aan de betekening van het dwangbevel, kan het derhalve voorkomen dat de executie pas plaatsvindt op een tijdstip waarop geen verzet meer mogelijk is. Uit een oogpunt van rechtsbescherming is dit uiteraard ongewenst. Uit de praktijk van de Invorderingswet 1990 blijkt dat nauwelijks verzet wordt aangetekend tegen het dwangbevel zélf, maar bijna altijd tegen de feitelijke tenuitvoerlegging. Juist tijdens de executie kunnen veel dingen misgaan en is er behoefte aan rechtsbescherming. Indien dan door het verloop van de termijn geen verzet meer mogelijk zou zijn, zou de schuldenaar alsnog een executiegeschil aanhangig moeten maken bij de burgerlijke rechter. Aldus zou een reeks van proceduremogelijkheden ontstaan. Tegen de beschikking waarbij de betalingsverplichting is vastgesteld staat bezwaar en beroep open, tegen het dwangbevel kan verzet worden aangetekend en tegen de uitvoering van het dwangbevel kan ten slotte een geding bij de burgerlijke rechter worden gestart. Een dergelijke situatie is nodeloos ingewikkeld.

Nu executiegeschillen gedurende de gehele executiefase kunnen ontstaan, rijst de vraag welke rechter het meest geschikt is om dergelijke geschillen te behandelen indien het een bestuursrechtelijke geldschuld betreft. Eerder is het standpunt ingenomen dat de procedures inzake verzet tegen een dwangbevel moeten worden gekwalificeerd als administratieve rechtspraak (Kamerstukken II 1992/93, 22 495, nr. 10, p. 28). Voorts moet het dwangbevel worden beschouwd als een besluit in de zin van de Awb. Het is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan die wordt gegeven krachtens een publiekrechtelijke bevoegdheid die op de wet is gebaseerd. Het rechtsgevolg bestaat uit de titel die het bestuursorgaan zich door het dwangbevel verschaft om een krachtens een publiekrechtelijke regeling ontstane schuld met dwang in te vorderen. Aldus komt het dwangbevel in beginsel in aanmerking voor bezwaar en beroep bij de bestuursrechter.

Niettemin is er in het wetsvoorstel voor gekozen om de bevoegdheid van de burgerlijke rechter op dit terrein te handhaven. Van belang is dat in een executieprocedure bestuursrechtelijke vragen die verband houden met de rechtmatigheid van de — doorgaans aanwezige — onderliggende beschikking, in beginsel geen rol meer mogen spelen. Dergelijke vragen horen thuis in de bezwaar- en beroepsprocedures, die mogelijk aan de tenuitvoerlegging van het dwangbevel zijn voorafgegaan. In executiegeschillen gaat het vooral om praktische vragen die niet of nauwelijks verschillen van de vragen die zich voordoen bij de executie van privaatrechtelijke geldvorderingen. In verband met de bestaande expertise daaromtrent bij de burgerlijke rechter verdient het de voorkeur diens bevoegdheid inzake die geschillen te handhaven. Dit brengt tevens met zich dat het in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geregelde procesrecht van de civiele rechter op deze ‘bestuursrechtelijke’ executiegeschillen van toepassing is.

Overigens vloeit uit het voorgaande voort dat wanneer een beschikking tot betaling aan de overheid ontbreekt (art. 4.4.1.4), de burger in een executiegeschil wèl de bestuursrechtelijke verplichting tot betaling aan de orde kan stellen.

In reactie op het advies van de Nederlandse Orde van Advocaten naar aanleiding van het voorontwerp, waarin de toepasbaarheid van dit artikel op bestuursrechtelijke geldschulden wordt betwijfeld, merken wij op dat ingevolge artikel 438 Rv de tenuitvoerlegging in ruimste zin van het woord onderwerp van het executiegeschil kan zijn, niet slechts de bepaalde executiewijze, maar ook de executie zelf zoals zij wordt toegepast. Artikel 438 ziet op situaties waarin de schuldeiser weliswaar over een executoriale titel beschikt, maar deze op een onrechtmatige wijze ten uitvoer legt. Deze situaties kunnen zich ook voordoen bij invordering bij dwangbevel van bestuursrechtelijke geldschulden.

Hoewel artikel 438, eerste lid, Rv de gewone dagvaardingsprocedure voorop stelt, is het in de praktijk gebruikelijk dat executiegeschillen in kort geding worden behandeld. Ingevolge het derde lid van artikel 438 kan de voorzieningenrechter echter, voorzover hij vindt dat de zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding, deze verwijzen naar de terechtzitting van de rechtbank. Van deze bevoegdheid kan hij ook gebruik maken als een bestuursrechtelijke betalingsverplichting in kort geding aan de orde wordt gesteld. De woorden ‘voorzover’ in de aanhef van het eerste lid geven aan dat tegen een partiële verwijzing geen bezwaar bestaat.

Van belang is verder dat — zoals zojuist is opgemerkt — de rechtsbescherming zich moet kunnen uitstrekken tot de gehele executiefase. Met name bij de feitelijke gang van zaken bij de executie kunnen zich problemen voordoen en is rechtsbescherming nodig. In dat licht is het minder juist de rechtsbescherming te fixeren op een beslismoment in bestuursrechtelijke zin — te weten het dwangbevel — met de daarbij behorende termijnen. De bestuursrechtelijke rechtsbeschermingsconstructie is aldus voor de beslechting van executiegeschillen minder geschikt. Ook dit pleit voor handhaving van de bevoegdheid van de burgerlijke rechter op dit punt. De gevolgen van deze keuze zijn in het wetsvoorstel uitgewerkt. Bepaald wordt dat een dwangbevel een executoriale titel oplevert als bedoeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Aldus wordt aangesloten bij de aldaar opgenomen procedure voor de beslechting van executiegeschillen bij de burgerlijke rechter. Voorts wordt aan artikel 8:4 een onderdeel m toegevoegd waardoor Awb-beroep (en daarmee ook Awb-bezwaar) tegen een dwangbevel wordt uitgesloten.

In de voorgestelde titel 4.4 wordt, overeenkomstig de terminologie van artikel 1:1 Awb, steeds gesproken over bestuursorganen. Een bestuursorgaan is in de regel evenwel geen privaatrechtelijk rechtssubject. In het privaatrecht kunnen immers de vermogensrechtelijke gevolgen van een handeling uitsluitend worden toegerekend aan natuurlijke of rechtspersonen. Blijkens artikel 2:1 BW komt — behoudens specifieke gevallen bij of krachtens de wet bepaald — uitsluitend rechtspersoonlijkheid toe aan de Staat en de openbare lichamen als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet. Om de koppeling te leggen tussen de onderhavige regeling en het rechtspersonenrecht zoals neergelegd in het BW, wordt in het wetsvoorstel bepaald dat de vermogensrechtelijke gevolgen van een handeling van een bestuursorgaan worden toegerekend aan de rechtspersoon waarvan het desbetreffende bestuursorgaan deel uitmaakt. Deze regel geldt vanzelfsprekend ook indien een bestuursorgaan zélf rechtspersoonlijkheid bezit langs de weg van artikel 2:1, tweede lid, BW. Dit kan zich voordoen bij zelfstandige bestuursorganen.

Daarnaast behelst het wetsvoorstel enkele andere wijzigingen van de Awb. In artikel 4:57 wordt vastgelegd dat beslissingen tot terugvordering van onverschuldigd betaalde subsidiebedragen, besluiten zijn in de zin van de Awb (vgl. ABRS 21 oktober 1996, AB 1996, 496, JB 1996, 232). Het gewijzigde artikel 4:57 schept een wettelijke grondslag voor besluiten tot terugvordering van subsidie. Daarbij is voorzien in de mogelijkheid van invordering van onverschuldigd betaalde subsidies bij dwangbevel. Artikel 8:76 wordt in redactionele zin verduidelijkt door te bepalen dat een uitspraak van een bestuursrechter in een aantal specifiek omschreven gevallen een executoriale titel oplevert in de zin van artikel 430, eerste lid, Rv. Voorts wordt voorgesteld om aan de in artikel 8:4 opgesomde categorieën van besluiten waartegen geen beroep openstaat, de aanmaning en het dwangbevel toe te voegen. Verwezen zij naar de toelichting bij dit artikel.

Tenslotte noopt de regeling inzake bestuursrechtelijke geldschulden tot enige wijzigingen in de bepalingen over de bestuursdwang en de last onder dwangsom. Deze zijn toegelicht in hoofdstuk IV van deze memorie van toelichting.

Hoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht is gewijd aan de handhaving van het bestuursrecht. Voor deze handhaving, in de ruime betekenis van bevordering van de naleving van wettelijke voorschriften, worden in de praktijk velerlei middelen gebruikt. Sommige daarvan behoeven geen wettelijke regeling. Goede voorlichting over de inhoud van voorschriften, bijvoorbeeld, is in de praktijk een belangrijk middel om de naleving van deze voorschriften te bevorderen, maar behoeft niet in de wet te worden geregeld, omdat de overheid daartoe ook zonder wettelijke grondslag bevoegd is.

Andere handhavingsinstrumenten, zoals toezichts- en opsporingsbevoegdheden en sanctiebevoegdheden, behoeven wel een wettelijke regeling, maar niet altijd in de Algemene wet bestuursrecht. De handhaving van het bestuursrecht geschiedt vanouds deels met bestuursrechtelijke en deels met strafrechtelijke middelen. De Algemene wet bestuursrecht is niet de geschikte plaats om de strafrechtelijke handhaving te regelen. De reikwijdte van hoofdstuk 5 is derhalve beperkt tot de handhaving van het bestuursrecht met bestuursrechtelijke middelen, kortweg bestuurlijke handhaving.

Als bekend is, nadat lange tijd vooral op het strafrecht was vertrouwd, het belang van deze bestuurlijke handhaving de laatste vijftien jaar sterk toegenomen. Vanaf het einde van de jaren tachtig werd duidelijk, dat de handhaving van de bestuursrechtelijke wetgeving te wensen overliet. Het beleidsplan Recht in beweging (Kamerstukken II 1990/91, 21 829, nrs. 1–2) constateerde dat bij de handhaving van ordeningswetgeving een toenemend beroep werd gedaan op de strafrechtelijke handhaving. Doordat tegelijk ook het commune strafrecht een steeds grotere handhavingsinzet vergde, kwam het strafrechtelijk handhavingsapparaat hierdoor onder druk te staan. In de nota Met vaste hand (Kamerstukken II 1990/91, 22 045, nrs. 1–2) werd deze stand van zaken benoemd als het ‘handhavingstekort’. Dit tekort vloeit voort uit het gegeven dat enerzijds een steeds ingewikkelder samenleving voor steeds meer aspecten van het maatschappelijk leven steeds meer regels vraagt, terwijl anderzijds diezelfde samenleving steeds minder geneigd is zich spontaan aan die regels te houden. Daarnaast schoten, zoals de nota Zicht op wetgeving (Kamerstukken II 1990/91, 22 008, nrs. 1–2) constateerde, de handhaafbaarheid en de kwaliteit van de regels soms tekort.

Het terugdringen van dit handhavingstekort is evident van groot belang. Onvoldoende handhaving tast de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid van de burgers aan en leidt er toe dat de overheid de met de ordeningswetgeving beoogde doelen onvoldoende bereikt, of anders geformuleerd: dat de door die wetgeving gediende belangen onvoldoende worden beschermd. Tenslotte kan het accepteren van niet of onvoldoende naleving van regels zijn weerslag hebben op de naleving van andere regels. Het gezag van het recht is in het geding.

Thans wordt in brede kring erkend, dat dit handhavingstekort niet met louter strafrechtelijke middelen kan worden teruggedrongen. De genoemde regeringsnota's pleiten veeleer voor een versterking van de rechtshandhaving in de eerste lijn, onder meer door het daadwerkelijk benutten en verder ontwikkelen van het bestuursrechtelijk handhavingsstelsel. Benadrukt werd dat naast de verantwoordelijkheid van de Minister van Justitie voor de strafrechtelijke rechtshandhaving en voor de kwaliteit van de rechtshandhaving in algemene zin, ook (andere) bestuursorganen een eigen verantwoordelijkheid dragen voor de handhaving van de wetgeving met de uitvoering waarvan zij zijn belast. Juist deze eigen verantwoordelijkheid van het bestuur voor de handhaving behoeft versterking. Deze analyse is in grote lijnen onderschreven en verder onderbouwd door de Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke rechtshandhaving (Commissie-Michiels), waarbij de Commissie overigens benadrukt dat in de praktijk van de handhaving juist een combinatie van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke middelen de beste kans op resultaat biedt (Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving, Handhaven op niveau, Deventer 1998; zie ook het kabinetsstandpunt over dit rapport, Kamerstukken II 1999/2000, 26 800 VI, nr. 67). Ook in het veiligheidsprogramma Naar een veiliger samenleving (Kamerstukken II 2002/03, 26 684, nr. 1 en in het hoofdlijnenakkoord van het huidige kabinet (Kamerstukken II 2002/03, 28 637, nr. 19) wordt het belang van bestuurlijke handhaving opnieuw onderstreept.

De Algemene wet bestuursrecht kan aan de gewenste versterking van de bestuurlijke handhaving een bescheiden, maar wezenlijke bijdrage leveren, door te zorgen voor een goede regeling van bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheden, voorzover dit past in de doelstellingen van de Algemene wet bestuursrecht. Dit laatste betekent, dat het moet gaan om bevoegdheden die een algemene betekenis hebben in die zin, dat deze betekenis niet tot slechts één of enkele deelterreinen van het bestuursrecht beperkt is.

Bestuurlijke handhavingsbevoegdheden vallen in hoofdzaak uiteen in toezichtsbevoegdheden en sanctiebevoegdheden. In een regeling van de toezichtsbevoegdheden is reeds bij de derde tranche van de Awb voorzien. Dezelfde derde tranche gaf ook een regeling voor twee belangrijke bestuursrechtelijke sancties, te weten de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. Thans wordt voorgesteld hoofdstuk 5 van de Awb aan te vullen met twee titels: een titel 5.4, betreffende de bestuurlijke boete, en een titel 5.1, houdende enkele algemene bepalingen inzake handhaving.

De bestuurlijke boete is, juist als gevolg van het regeringsbeleid gericht op versterking van de bestuurlijke handhaving, het laatste decennium sterk in opkomst. Zowel in de literatuur als vanuit de Staten-Generaal is er bij herhaling op aangedrongen om in verband daarmee zo spoedig mogelijk een algemene regeling in de Awb te treffen. De regering heeft dit toegezegd; deze toezegging wordt met dit wetsvoorstel ingelost.

Bij de totstandkoming van de derde tranche is de vraag aan de orde gekomen, in hoeverre het wenselijk zou zijn in de Algemene wet bestuursrecht enkele algemene bepalingen over bestuurlijke handhaving op te nemen (Kamerstukken II 1994/1995, 23 700, nr. 5, pp. 42 en 43 (vragen 6.9 en 6.14)). Daarbij werd onder meer gedacht aan bepalingen over samenloop van sancties. De regering heeft toen gesteld dat deze vraag het beste in samenhang met de regeling van de bestuurlijke boete onder ogen kon worden gezien. Daarbij is gebleken, dat aan een beperkt aantal algemene bepalingen inderdaad behoefte bestaat. Naast bepalingen omtrent cumulatie en samenloop gaat het daarbij onder meer om een vastlegging van het zogenoemde legaliteitsbeginsel voor bestuurlijke sancties.

Ook met deze twee aanvullingen biedt hoofdstuk 5 geen volledige regeling van het bestuurlijk handhavingsrecht. Het bestuursrecht kent naast de last onder bestuursdwang, de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete nog diverse andere sancties, zoals de intrekking van een begunstigende beschikking, de bestuurlijke waarborgsom, de uitsluiting, de maatregel in het sociale zekerheidsrecht en de disciplinaire straf in het ambtenarenrecht. Of deze sancties in de toekomst voor regeling in de Algemene wet bestuursrecht in aanmerking komen, hangt allereerst af van het antwoord op de vraag, of hun betekenis een specifiek deelterrein van het bestuursrecht ontstijgt. Thans luidt dit antwoord slechts voor de intrekking van de begunstigende beschikking zonder meer bevestigend. Het voornemen is dan ook om daarvoor in een volgende tranche van de Awb een regeling te treffen, zij het dan in het bredere kader van de intrekking van beschikkingen in het algemeen.

In een beperkt aantal gevallen worden bestuursrechtelijke voorschriften gehandhaafd door middel van tuchtrecht. Dat is bijvoorbeeld het geval bij voorschriften gesteld door de organen van de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie, en overigens bij regels inzake vrije en medische beroepen. Vraagstukken van cumulatie en samenloop betreffen in die context vooral de verhouding tussen straf- en tuchtrecht, en komen daarom niet voor regeling in de Algemene wet bestuursrecht in aanmerking.

Zoals bij de totstandkoming van de derde tranche is aangekondigd (Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 42 (vraag 6.10)), is wel overwogen of in de Algemene wet bestuursrecht een regeling moest worden getroffen voor de samenloop tussen bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke sancties. Daarvan is echter afgezien. Het is niet helemaal duidelijk wat onder privaatrechtelijke sancties moet worden verstaan. Te denken valt aan bepalingen inhoudende dat bedingen in strijd met bestuursrechtelijke wetgeving nietig zijn (vgl. bijv. artikel 23 Colportagewet of artikel 4:4 Arbeidstijdenwet). Dat is een materie die zich naar zijn aard niet voor algemene regeling leent. Voorts valt te denken aan handhaving door civielrechtelijke acties van de overheid. Daarvoor bestaat, zoals door de Commissie-Michiels uiteengezet, naar geldend recht slechts in beperkte mate ruimte en daaraan bestaat ook nauwelijks behoefte (zie hoofdstuk 8 van het eerdergenoemde rapport Handhaven op niveau, i.h.b. p. 138). Tenslotte valt te denken aan contractuele boeten. In bestuursrechtelijke verhoudingen zal het bedingen daarvan door de overheid in de meeste gevallen afstuiten op het legaliteitsbeginsel (vgl. Afd. rechtspraak 4 november 1993, AB 1994, 182) of op de doorkruisingsleer van de HR, welke inhoudt dat het de overheid niet is toegestaan gebruik te maken van het privaatrecht indien dit een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht zou opleveren (HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393; AB 1990, 408 (Windmill)). Al met al is de rol van privaatrechtelijke sancties bij de handhaving van het bestuursrecht dus zodanig beperkt, dat er geen reden is daarvoor thans een regeling te treffen, daargelaten of de Awb daarvoor de juiste plaats zou zijn.

Zoals reeds opgemerkt vallen bestuurlijke handhavingsbevoegdheden uiteen in toezichtsbevoegdheden en sanctiebevoegdheden. Hoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht, zoals dit bij de derde tranche is tot stand gekomen, bestaat thans uit drie afdelingen. Afdeling 5.2 is gewijd aan het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften. De afdelingen 5.3 en 5.4 bevatten bepalingen over twee bestuurlijke sancties, te weten respectievelijk de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. Afdeling 5.1 was bij de derde tranche gereserveerd voor toekomstige algemene bepalingen over bestuurlijke handhaving. Deze afdeling wordt bij dit wetsvoorstel ingevuld, met dien verstande dat er voor is gekozen hoofdstuk 5 in titels onder te verdelen.

Bestuurlijke sancties vallen uiteen in twee soorten, tot dusver veelal aangeduid als reparatoire respectievelijk punitieve sancties. In dit wetsvoorstel wordt voor het begrip reparatoire sanctie de Nederlandse term ‘herstelsanctie’ geïntroduceerd. Punitieve sancties worden in dit wetsvoorstel aangeduid als bestraffende sancties. Voor een nadere toelichting op de inhoud van het onderscheid zij verwezen naar de toelichting op artikel 5.0.2. Gelet op dit onderscheid zijn de bestaande afdelingen over de bestuursdwang en de last onder dwangsom (beide herstelsancties) bijeengebracht in één titel. In verband daarmee is ook de rest van hoofdstuk 5 in titels onderverdeeld. Deze herindeling van hoofdstuk 5 maakt het noodzakelijk de bestaande afdelingen van hoofdstuk 5 te vernummeren. Van het vernummeren van de afzonderlijke artikelen is afgezien. Laatstgenoemde vernummering zou de praktijk voor onnodige problemen stellen, aangezien in wetgeving, jurisprudentie en literatuur veelvuldig naar de betrokken artikelen wordt verwezen. Het bezwaar dat hoofdstuk 5 nu hier en daar een niet-doorlopende nummering krijgt, weegt daartegen niet op.

Een en ander betekent, dat thans de volgende indeling van hoofdstuk 5 wordt voorgesteld:

Hoofdstuk 5 HANDHAVING

Titel 5.1 Algemene bepalingen

Titel 5.2 Toezicht op de naleving

Titel 5.3 Herstelsancties

Afdeling 5.3.1 Last onder bestuursdwang

Afdeling 5.3.2 Last onder dwangsom

Titel 5.4 Bestuurlijke boete

Afdeling 5.4.1 Algemene bepalingen

Afdeling 5.4.2 De procedure

De nieuwe titel 5.1, houdende algemene bepalingen, alsook titel 4.4 over bestuursrechtelijke geldschulden, nopen tot enige wijzigingen in de bestaande afdelingen over de bestuursdwang en de last onder dwangsom. In sommige gevallen zijn deze wijzigingen inhoudelijk van aard, in andere gevallen kunnen artikelen of onderdelen daarvan vervallen omdat het desbetreffende punt elders in de Awb meer algemeen wordt geregeld. Op advies van de Raad van State is voorts van de gelegenheid gebruik gemaakt om de afdeling over bestuursdwang iets anders op te zetten, in dier voege dat daarin steeds wordt gesproken over een last onder bestuursdwang. Daarnaast worden enkele aanvullingen voorgesteld ter versterking van de positie van de derde die het bestuur om handhavend optreden heeft gevraagd. Deze wijzigingen worden toegelicht in hoofdstuk IV (Herstelsancties) van deze memorie van toelichting.

De thans voorgestelde titel 5.1 bevat een beperkt aantal algemene bepalingen over bestuurlijke handhaving. Het betreft onder meer definitiebepalingen, bepalingen over de eisen waaraan sanctiebeschikkingen moeten voldoen, over de opbrengst en de invordering van financiële sancties, over het legaliteitsbeginsel en over de samenloop van sancties. Deze bepalingen over bestuurlijke sancties zijn in zoverre algemeen dat zij gelden voor de drie bestuurlijke sancties die thans in de Awb zijn of worden geregeld: de last onder bestuursdwang, de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete. Zij gelden niet rechtstreeks voor andere bestuurlijke sancties, die (nog) niet in de Awb zijn geregeld. Deze keuze berust op praktische overwegingen. In dit stadium valt niet goed te overzien, of de algemene bepalingen ook op buiten de Awb geregelde sancties onverkort kunnen worden toegepast. Om dat te beoordelen zou een uitvoerige inventarisatie van in de wetgeving voorkomende bestuurlijke sancties nodig zijn. Gelet op het belang van een regeling van de bestuurlijke boete heeft een dergelijke inventarisatie thans geen prioriteit.

Gelet hierop is er voor gekozen de reikwijdte van de artikelen 5.0.4 tot en met 5.0.10, betreffende bestuurlijke sancties, in ieder geval vooralsnog te beperken tot de uitdrukkelijk in hoofdstuk 5 Awb geregelde sancties (artikel 5.0.3, onderdeel a). Daarnaast is echter de mogelijkheid geopend, dat de bijzondere wetgever deze artikelen van toepassing verklaart op een nog niet in de Awb geregelde sanctie (artikel 5.0.3, onderdeel b). Indien bij de aanpassingswetgeving blijkt, dat genoemde artikelen zich voor toepassing op een bepaalde sanctie lenen, zal daartoe worden overgegaan. Aldus kan de harmoniserende werking van de titel worden vergroot, zonder dat onduidelijkheid ontstaat over de sancties waarop zij van toepassing is.

Van de drie genoemde sancties hebben de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom het karakter van reparatoire sancties of herstelsancties; alleen de bestuurlijke boete is een bestraffende of punitieve sanctie. Gelet daarop zijn beginselen die slechts (onverkort) gelden voor bestraffende sancties, zoals het beginsel ‘geen straf zonder schuld’ en het beginsel van de evenredigheid tussen de ernst van de gedraging en de zwaarte van de sanctie, niet in titel 5.1 gecodificeerd, maar in de titel over de bestuurlijke boete. Een meer algemene formulering van deze beginselen heeft in dit stadium geen meerwaarde. Wel is ook hier de mogelijkheid geopend, dat de bijzondere wetgever de regels over de bestuurlijke boete van overeenkomstige toepassing verklaart op andere bestraffende bestuurlijke sancties (artikel 5.4.2.7).

De Awb bevat sedert 1 januari 1998 een regeling van de twee belangrijkste herstelsancties die ons bestuursrecht kent: de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. Thans is er aanleiding om enkele wijzigingen van deze regeling voor te stellen. Deze wijzigingen vloeien voor een deel voort uit de in dit wetsvoorstel opgenomen algemene bepalingen over bestuurlijke handhaving en de bepalingen inzake bestuursrechtelijke geldschulden. Daarnaast is in de commentaren op het voorontwerp vierde tranche aandacht gevraagd voor enkele andere kwesties betreffende herstelsancties. Aan twee daarvan, te weten de zogenoemde partiële handhaving en de preventieve handhaving, is reeds aandacht besteed in de artikelsgewijze toelichting bij respectievelijk de artikelen 5.0.2 en 5.0.7. De overige worden in dit hoofdstuk toegelicht. Tenslotte is, op advies van de Raad van State, van de gelegenheid gebruik gemaakt om de afdeling over bestuursdwang beter te doen aansluiten bij de afdeling over de last onder dwangsom en bij de praktijk, door daarin voortaan te spreken van een last onder bestuursdwang (zie hierna, paragraaf 2).

Om redenen die in paragraaf 3 van het algemeen deel van hoofdstuk III van deze toelichting zijn uiteengezet, wordt voorgesteld hoofdstuk 5 van de Awb onder te verdelen in titels en de bestaande afdelingen iets anders te groeperen. Onderdeel G zet de bestaande afdeling 5.2 om in een titel, onderdeel H bevat de nieuwe titel 5.3 inzake herstelsancties, onderverdeeld in afdeling over de last onder bestuursdwang en een afdeling over de last onder dwangsom. In verband met het aantal wijzigingen is er voor gekozen titel 5.3 ter wille van de leesbaarheid geheel opnieuw uit te schrijven.

De regeling van de last onder dwangsom, zoals deze in 1998 in de Awb werd opgenomen, komt materieel grotendeels overeen met eerdere regelingen in de Provincie-, Gemeente- en Waterschapswet. Waar echter de organieke wetten het begrip ‘dwangsom’ gebruikten, introduceerde de Awb het begrip ‘last onder dwangsom’. Dit is geen materiële wijziging, maar geeft nauwkeuriger aan wat er aan de hand is. De kern van de herstelsanctie ‘last onder dwangsom’ is het bevel (de last) aan de overtreder om iets te doen of na te laten; de dwangsom is de stok achter de deur voor het geval dit bevel niet wordt nageleefd.

Bij bestuursdwang is het in wezen niet anders. Ook bij bestuursdwang gelast het bestuursorgaan als regel eerst de overtreder om maatregelen te nemen om de overtreding te beëindigen of haar gevolgen weg te nemen. Pas als deze last niet wordt nageleefd, kan het bestuursorgaan op kosten van de overtreder zelf de nodige maatregelen nemen. In de praktijk fungeert dus ook bestuursdwang vooral als stok achter de deur voor het geval een voorafgaande last niet wordt nageleefd. In de praktijk hoeft het in de meeste gevallen niet tot daadwerkelijk optreden van het bestuursorgaan te komen. Alleen in (zeer) spoedeisende gevallen ontbreekt deze voorafgaande last.

De huidige wettelijke regeling stelt echter het optreden van het bestuursorgaan voorop en vermeldt slechts terloops dat de overtreder dit optreden kan voorkomen door zelf maatregelen te nemen. Dat doet voorkomen alsof optreden door het bestuursorgaan de regel is en herstel door de overtreder zelf de uitzondering. In werkelijkheid is het andersom. Gelet hierop is, op advies van de Raad van State, van de gelegenheid gebruik gemaakt om de wettelijke regeling meer met deze werkelijkheid in overeenstemming te brengen door (ook) daarin de last centraal te stellen. Dit heeft tevens als voordeel dat de parallel tussen de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom duidelijker tot uitdrukking komt. Een een ander[lees: Een en ander] leidt tot een groot aantal technische wijzigingen van de afdeling over bestuursdwang. Daarom is de regeling met het oog op de leesbaarheid opnieuw uitgeschreven. Benadrukt zij dat daarmee op zichzelf geen materiële wijziging van het recht is beoogd.

De voorgestelde regeling inzake bestuursrechtelijke geldschulden heeft gevolgen voor de regeling van de herstelsancties. De toepassing van bestuursdwang geschiedt in beginsel op kosten van de overtreder (artikel 5:25) en leidt in zoverre dus tot het ontstaan van een bestuursrechtelijke geldschuld. De geldschuld die ontstaat als een door een bestuursorgaan opgelegde dwangsom wordt verbeurd, is eveneens bestuursrechtelijk van aard.

De in artikel 4.4.1.2 neergelegde hoofdregel is dat een bestuursrechtelijke verplichting tot betaling van een geldsom bij beschikking wordt vastgesteld. Dit uitgangspunt heeft een belangrijke rol gespeeld bij de in afdeling 4.4.4 neergelegde regeling van de rechtsbescherming tegen dwanginvordering. Indien de bestuursrechter kennis kan nemen van uit de beschikking voortvloeiende geschillen over bijvoorbeeld de hoogte van de betalingsplicht, is er geen aanleiding om wijziging aan te brengen in de (bestaande) bevoegdheid van de burgerlijke rechter om kennis te nemen van geschillen die uit de executie van een bestuursrechtelijke geldschuld voortvloeien. In dat geval komen in deze executiegeschillen immers geen bestuursrechtelijke vragen meer aan de orde.

De geldschulden die kunnen voortvloeien uit het opleggen van een herstelsanctie worden naar huidig recht echter juist niet bij beschikking vastgesteld. De last onder bestuursdwang is een beschikking (artikel 5:24, eerste lid), maar het in rekening brengen van de kosten wordt thans niet als een publiekrechtelijke rechtshandeling beschouwd. Daardoor kunnen geschillen over de hoogte van de kosten thans slechts aan de burgerlijke (executie-)rechter worden voorgelegd, terwijl het in een dergelijk geschil vaak zal gaan over de bestuursrechtelijke vraag naar de redelijkheid en proportionaliteit van de wijze waarop de bestuursdwang is toegepast. Systematisch zou het juister zijn als de bestuursrechter over deze geschillen zou oordelen. Daarom wordt voorgesteld artikel 5:26 in die zin te wijzigen, dat een aparte kostenbeschikking in het leven wordt geroepen. Voor de burgerlijke rechter blijven dan over de ‘zuivere’ executiegeschillen, bijvoorbeeld over de vraag of op bepaalde goederen of rekeningen beslag kan worden gelegd.

Bij de last onder dwangsom doet zich een enigszins vergelijkbare, maar meer gecompliceerde problematiek voor. Naar huidig recht wordt de dwangsom van rechtswege verbeurd als de last niet wordt nageleefd, dus als opnieuw een overtreding wordt gepleegd of de oorspronkelijke overtreding niet (tijdig) wordt beëindigd. De verbeurte wordt dus niet uitdrukkelijk bij beschikking vastgesteld. Dit heeft twee nadelen. In de eerste plaats betekent het, dat geschillen over de vraag of de last nu wel of niet is nageleefd bij de burgerlijke (executie-) rechter terechtkomen, hoewel daarin bij uitstek bestuursrechtelijke vragen aan de orde zijn. In de tweede plaats betekent het dat derden zich niet tot de bestuursrechter kunnen wenden als zij van oordeel zijn dat het bestuursorgaan ten onrechte meent dat geen dwangsom is verbeurd of een verbeurde dwangsom ten onrechte niet invordert. Op dit laatste punt wordt in de volgende paragraaf van deze toelichting ingegaan.

In verband met deze nadelen hebben de opstellers van het voorontwerp overwogen een zogenaamde ‘verbeurdverklaringsbeschikking’ te introduceren. Zij hebben daar echter van afgezien omdat deze figuur, kort gezegd, nogal wat procedurele complicaties oplevert (voorontwerp, blz. 137). In diverse reacties op het voorontwerp werd dit betreurd en zijn alternatieve oplossingen gezocht. Het Ministerie van VROM heeft daartoe door de Universiteit Utrecht een onderzoek doen verrichten (A.B. Blomberg, G.T.J.M. Jurgens, F.C.M.A. Michiels, Handhaving van milieurecht onder de vierde tranche Awb, Den Haag (Ministerie van VROM) 2001). Op basis van dit onderzoek stellen de onderzoekers voor om in plaats van een ‘verbeurdverklaringsbeschikking’ een ‘invorderingsbeschikking’ te introduceren.

Ook wij zijn van oordeel dat het, zowel uit systematisch oogpunt als ter versterking van de positie van derden, wenselijk is om voor vragen rond het verbeuren en invorderen van dwangsommen een rechtsingang bij de bestuursrechter te creëren. De door de Commissie Wetgeving algemene regels van bestuursrecht gesignaleerde procedurele complicaties kunnen naar ons oordeel door wettelijke voorzieningen worden ondervangen (zie hierna paragraaf 4).

Gelet hierop introduceert het wetsvoorstel, in navolging van de suggestie van Blomberg c.s., de figuur van de invorderingsbeschikking. Indien het bestuursorgaan tot invordering wil overgaan, dan wel een belanghebbende daarom verzoekt, moet het eerst een invorderingsbeschikking geven. Deze beschikking behelst een gemotiveerde beslissing omtrent de invordering. Dit impliceert dat het bestuursorgaan in de invorderingsbeschikking ook een oordeel moet geven over de vraag in hoeverre dwangsommen zijn verbeurd. Men kan immers slechts invorderen wat verbeurd is. Aldus wordt bereikt, dat geschillen over de vraag in hoeverre dwangsommen zijn verbeurd, aan de bestuursrechter kunnen worden voorgelegd. In vergelijking met de figuur van de verbeurdverklaringsbeschikking heeft de invorderingsbeschikking echter het voordeel, dat tevens een oordeel moet worden gegeven over de vraag, of de verbeurde dwangsommen zullen worden ingevorderd. De vraag of dwangsommen verbeurd zijn en de vraag of zij zullen worden ingevorderd, vallen namelijk niet geheel samen. Als regel zal dat wel het geval zijn, maar het bestuursorgaan heeft blijkens de jurisprudentie enige ruimte om wegens bijzondere omstandigheden geheel of gedeeltelijk van invordering af te zien (vgl. Hof Leeuwarden 27 februari 2002, JB 2002, 136).

Naar huidig recht worden dwangsommen van rechtswege verbeurd zodra de last wordt overtreden. Ter vermijding van misverstand zij opgemerkt, dat de introductie van een invorderingsbeschikking hierin geen verandering brengt. Als gezegd zal het bestuursorgaan bij de motivering van de invorderingsbeschikking een oordeel moeten geven over de vraag in hoeverre dwangsommen zijn verbeurd, maar dit oordeel heeft een declaratoir karakter: de betalingsverplichting ontstaat reeds door het niet naleven van de last en niet pas door de invorderingsbeschikking.

Het komt vaak voor dat burgers het bestuur op een overtreding attenderen en daarbij verzoeken om een herstelsanctie toe te passen. Indien het bestuursorgaan zo'n verzoek afwijst, kunnen burgers daartegen in bezwaar en beroep komen voorzover zij belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb zijn. Het komt echter voor dat naar aanleiding van een dergelijk verzoek wel een herstelsanctie wordt opgelegd, maar deze vervolgens niet wordt geëffectueerd: verbeurde dwangsommen worden niet ingevorderd of de aangezegde bestuursdwang wordt niet daadwerkelijk toegepast. Naar huidig recht heeft de belanghebbende die om handhaving heeft verzocht dan geen bestuursrechtelijke mogelijkheden om het bestuur tot daadwerkelijk optreden te bewegen. In theorie is wel mogelijk dat hij zich tot de burgerlijke rechter wendt met een vordering strekkende tot een bevel om op te treden, maar in de praktijk blijkt de drempel voor deze procedure veelal te hoog.

In de literatuur is er reeds herhaaldelijk op gewezen dat deze stand van zaken noch uit een oogpunt van rechtsbescherming van de derde, noch uit een oogpunt van effectieve handhaving bevredigend is (zie recent Blomberg c.s., a.w., blz. 16/17). De Raad van State heeft in zijn advies over de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht eveneens op deze problematiek gewezen (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, A, punten 8.17 en 8.18).

Ook wij zijn van oordeel dat de positie van de derde die om handhaving heeft gevraagd, op dit punt moet worden versterkt. Het is van algemene bekendheid, dat de bestuurlijke handhaving van wettelijke voorschriften helaas soms nog tekortschiet. Verzoeken tot handhaving van benadeelde burgers kunnen een bijdrage leveren aan verbetering van het handhavingsniveau. Maar dan dient de burger ook een effectief middel te hebben om het bestuur zo nodig tot daadwerkelijk optreden te bewegen. Aan louter papieren sancties heeft de benadeelde immers niets.

Daarmee is niet gezegd, dat het bestuur nimmer goede gronden kan hebben om van de effectuering van een eenmaal opgelegde sanctie af te zien. Het oordeel van het bestuur, dat dergelijke gronden aanwezig zijn, dient echter wel door de rechter te kunnen worden getoetst. Als gezegd zou dit nu in theorie door de burgerlijke rechter kunnen geschieden, maar het is systematisch juister en ook effectiever om daarvoor een rechtsingang bij de bestuursrechter te openen. Het gaat immers ook in dit geval om typisch bestuursrechtelijke vragen.

Gelet hierop menen wij dat een derde die om handhaving heeft gevraagd, ook bij geschillen omtrent de effectuering van herstelsancties toegang tot de bestuursrechter behoort te hebben. Bij geschillen over het al dan niet invorderen van dwangsommen wordt dit reeds gerealiseerd door de introductie van de in de vorige paragraaf van deze toelichting besproken invorderingsbeschikking. De derde-belanghebbende die om handhaving heeft verzocht, zal als regel immers ook belang hebben bij de beslissing omtrent de effectuering van de herstelsanctie, tenzij dit belang door wijziging van de feitelijke situatie is weggevallen (bijvoorbeeld doordat de omwonende die overlast ondervond, inmiddels is verhuisd). Indien deze derde meent dat ten onrechte niet wordt ingevorderd, zal hij bij het bestuursorgaan dus een invorderingsbeschikking kunnen aanvragen en tegen de beslissing op deze aanvraag zo nodig bezwaar en beroep kunnen aantekenen.

Bij een last onder bestuursdwang kan zich een vergelijkbare problematiek voordoen. Het komt voor dat een bestuursorgaan naar aanleiding van een klacht van een derde een last onder bestuursdwang oplegt, maar vervolgens niet daadwerkelijk bestuursdwang toepast, hoewel de overtreding voortduurt. Naar huidig recht is dit niet-toepassen van bestuursdwang geen besluit, maar een feitelijke handeling, zodat voor de benadeelde derde de weg naar de bestuursrechter is afgesloten. Om dezelfde reden als bij de last onder dwangsom is deze situatie onbevredigend. Daarom stellen wij — wederom in navolging van meergenoemde publicatie van Blomberg c.s. — voor om het bestuursorgaan te verplichten om op verzoek van een derde die om handhaving heeft gevraagd een beschikking omtrent de toepassing van de bestuursdwang te geven. Deze beschikking kan zo nodig door de bestuursrechter worden getoetst.

Dit wetsvoorstel creëert in de sfeer van de herstelsancties drie nieuwe typen (bijkomende) beschikkingen: de kostenbeschikking en de beschikking omtrent toepassing bij de last onder bestuursdwang en de invorderingsbeschikking bij de last onder dwangsom. Deze bijkomende beschikkingen zijn vatbaar voor bezwaar en beroep. Dat is ook wenselijk, want het is immers juist de bedoeling om de toegang tot de bestuursrechter te openen. Indien echter zowel tegen de hoofdbeschikking (waarbij de herstelsanctie is opgelegd) als tegen de bijkomende beschikking(en) telkens afzonderlijk bezwaar en beroep zou moeten worden aangetekend, zou dit tot een ongewenste opeenstapeling van procedures kunnen leiden. Degene die beroep instelt tegen een beschikking waarbij een last onder dwangsom is opgelegd, zal zich immers ook niet kunnen verenigen met de beschikking waarbij wordt vastgesteld dat dwangsommen zijn verbeurd en zullen worden ingevorderd.

Bij beschikkingen tot het vaststellen van een geldschuld doet zich een vergelijkbaar probleem voor. Daarvoor is een voorziening getroffen die er op neerkomt dat een nog aanhangig bezwaar of beroep tegen de hoofdbeschikking geacht wordt mede betrekking te hebben op de bijkomende beschikking(en) (zie het voorgestelde artikel 4.4.5.1). In de voorgestelde artikelen 5:31c en 5:39 wordt een soortgelijke voorziening getroffen voor de bijkomende beschikkingen bij respectievelijk bestuursdwang en de last onder dwangsom. Aldus wordt bereikt, dat de verschillende aspecten van het geschil zoveel mogelijk in één procedure worden behandeld. Dat is immers voor alle betrokkenen (burger, bestuur én rechter) het meest efficiënt.

De last onder dwangsom is in ons bestuursrecht geïntroduceerd als een alternatief voor bestuursdwang. Aanvankelijk was de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom dan ook steeds gekoppeld aan de bevoegdheid tot het toepassen van bestuursdwang. Ook het huidige artikel 5:32, eerste lid, Awb volgt nog dit systeem.

De laatste jaren kennen bijzondere wetten echter steeds vaker ook zelfstandige — dat wil zeggen niet aan een bestuursdwangbevoegdheid gekoppelde — dwangsombevoegdheden toe. Het gaat dan om gevallen waarin het voor een adequate handhaving nodig is de naleving van verplichtingen door burgers of bedrijven meer rechtstreeks af te dwingen dan met een boete mogelijk is, maar waarin bestuursdwang niet denkbaar of niet uitvoerbaar is. Men zie bijvoorbeeld artikel 56 Mededingingswet, artikel 90b Wet toezicht kredietwezen 1992, artikel 48b Wet toezicht effectenverkeer 1995 en artikel 94 Wet personenvervoer 2000.

Gelet hierop wordt voorgesteld om de Awb zodanig aan te passen, dat met deze zelfstandige dwangsombevoegdheden rekening wordt gehouden. Dit vergt geen grote aanpassingen. Uit het voorgestelde artikel 5.0.4, eerste lid, vloeit voort dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie, dus ook de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom, bij formele wet kan worden toegekend. Dat kan een bijzondere wet zijn, zoals de Mededingingswet, maar ook de Awb zelf. Van laatstgenoemde mogelijkheid wordt thans reeds gebruik gemaakt in artikel 5:32, eerste lid. Daar wordt de dwangsombevoegdheid toegekend aan ieder bestuursorgaan dat reeds over een bestuursdwangbevoegdheid beschikt.

De bestaande regel, dat ieder bestuursorgaan dat over een bestuursdwangsbevoegdheid beschikt, tevens bevoegd is om in plaats van bestuursdwang toe te passen een last onder dwangsom op te leggen, blijft dus gehandhaafd. Daarnaast wordt erkend, dat er ook gevallen zijn waarin de dwangsombevoegdheid niet van een bestuursdwangbevoegdheid is afgeleid. In laatstgenoemde gevallen is er uiteraard geen behoefte aan een criterium voor de keuze tussen bestuursdwang en dwangsom. Daarom geldt dit criterium slechts in de gevallen waarin een bestuursorgaan over beide bevoegdheden beschikt (zie het voorgestelde artikel 5:32, tweede lid, dat voor het overige overeenkomt met het bestaande artikel 5:32, derde lid).

Indien de bijzondere wet een zelfstandige dwangsombevoegdheid toekent, is het dus niet meer nodig om, zoals thans veelal geschiedt (zie bijvoorbeeld artikel 58, derde lid, Mededingingswet), de dwangsombepalingen van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing te verklaren. Deze zijn voortaan gewoon rechtstreeks van toepassing.

Sedert het midden van de jaren negentig is een groot aantal wettelijke regelingen totstandgekomen, waarin bestuursorganen de bevoegdheid krijgen om aan burgers boeten op te leggen. Op zichzelf is deze bestuurlijke boete geen nieuw verschijnsel. Het belastingrecht kent haar sinds jaar en dag, tot 1998 onder de naam verhoging. Vanaf de jaren vijftig is de niet door de rechter, maar door de uitvoerende macht opgelegde boete daarnaast door een aantal Europese regelingen in de Nederlandse rechtsorde geïntroduceerd.

Buiten deze twee gebieden kwam de bestuurlijke boete lange tijd maar sporadisch voor. In het begin van de jaren negentig kwam daar verandering in. Eerst werd door de introductie van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften de handhaving van het verkeersrecht voor een belangrijk deel van het strafrecht naar het bestuursrecht overgebracht. Vervolgens werd, tegen de achtergrond van de hiervoor gesignaleerde discussie over het handhavingstekort, gezocht naar mogelijkheden om ook op andere terreinen de strafrechtelijke handhaving te vervangen door, dan wel aan te vullen met, bestuursrechtelijke handhaving.

In dit kader heeft de Minister van Justitie in 1993 aan de Commissie voor de toetsing van wetgevingsprojecten (CTW) advies gevraagd over de mogelijkheden van handhaving door bestuurlijke boeten. Begin 1994 adviseerde de CTW in haar advies ‘Handhaving door bestuurlijke boeten’ om de bestuurlijke boete in te voeren in een groot aantal wetten op het terrein van het economisch ordeningsrecht. Een half jaar na het verschijnen van het CTW-advies werd dit op hoofdlijnen door het kabinet overgenomen (Kamerstukken II 1993/94, 23 400 VI, nr. 48). Sindsdien zijn in een reeks van wetten de strafrechtelijke sancties vervangen door of aangevuld met bestuurlijke boeten. Enkele voorbeelden zijn de Mededingingswet, de Telecommunicatiewet, de Postwet, de Arbeidsomstandighedenwet, de Warenwet en de meeste sociale verzekeringswetten (zie bijlage 2 bij deze memorie van toelichting voor een overzicht). Het ligt in de lijn der verwachtingen, dat de komende jaren nog meer wetsvoorstellen zullen volgen. Het hoofdlijnenakkoord van het kabinet-Balkenende-II (Kamerstukken II 2002/03, 28 637, nr. 19) onderstreept het belang van de bestuurlijke handhaving. In dat kader is onder meer aangekondigd dat gemeentebesturen de bevoegdheid zullen krijgen om bestuurlijke boetes op te leggen teneinde de zogenaamde ‘kleine ergernissen’ (graffiti, verkeerd geplaatste vuilniszakken e.d.) aan te kunnen pakken (Kamerstukken II 2002/03, 28 684, nr. 1, p. 37).

Deze toegenomen aandacht voor de bestuursrechtelijke handhaving is in beginsel positief. Het bijzondere bestuursrecht is de neerslag van door democratisch gelegitimeerde organen in het algemeen belang geformuleerd overheidsbeleid. Wil dit beleid zijn doel bereiken, dan zal dit bijzondere bestuursrecht voldoende moeten worden gehandhaafd. Daarvoor zijn veelal bestraffende sancties nodig. Het opleggen daarvan was vanouds de taak van de strafrechtelijke autoriteiten. Zoals hiervoor uiteengezet heeft de ervaring echter geleerd dat het wenselijk kan zijn ook het bestuur een aandeel in de bestraffende handhaving te geven. Dat kan zijn omdat het wenselijk is om uitvoering en handhaving, dan wel reparatoire en bestraffende handhaving, gedeeltelijk in één hand te brengen, en aldus te benadrukken dat het bestuur ook voor de handhaving verantwoordelijkheid draagt. Dit is bijvoorbeeld een overweging geweest bij de introductie van de bestuurlijke boete in de sociale zekerheid.

Een andere reden kan zijn, dat de handhaving specialistische deskundigheid vergt, terwijl het, gelet op de relatief geringe aantallen zaken, voor het strafrechtelijk apparaat niet lonend is deze deskundigheid op te bouwen. Dit is bijvoorbeeld een overweging geweest om de handhaving van het mededingingsrecht geheel naar het bestuursrecht over te brengen.

Een derde reden kan zijn dat de geringe ernst van de overtredingen de inzet van strafrechtelijke procedures niet rechtvaardigt. Dit heeft destijds bijvoorbeeld een rol gespeeld bij de beslissing om het niet betalen van de — inmiddels afgeschafte — omroepbijdrage bestuursrechtelijk af te doen. Tenslotte kan de massaliteit van de overtredingen een argument zijn voor bestuursrechtelijke afdoening. Het bestuursrecht is nu eenmaal meer ingesteld op het nemen van grote aantallen routine-beslissingen dan het strafrecht. Dit argument speelt vanouds een rol in het belastingrecht, en meer recent ook in het verkeersrecht. Vaak gaat het ook om een combinatie van de genoemde argumenten.

Dit alles laat vanzelfsprekend onverlet, dat, hoe sterk ook de doelmatigheidsargumenten voor bestuurlijke handhaving mogen zijn, een rechtsstaat bij het opleggen van bestraffende sancties dient te voorzien in voldoende, aan het strafrecht gelijkwaardige, rechtsbescherming van de burger. Dit volgt ook uit artikel 6 EVRM. Om die reden zijn in het verleden wel principiële bezwaren geuit tegen het opleggen van bestraffende sancties door het bestuur. Sedertdien heeft de bestuursrechtelijke rechtsbescherming zich echter in hoog tempo verder ontwikkeld. Heden ten dage biedt het bestuursrecht de burger een aan het strafrecht gelijkwaardige rechtsbescherming. Met name is thans ook in het bestuursrecht gewaarborgd, dat een opgelegde sanctie altijd door de onafhankelijke rechter kan worden getoetst. Daardoor behoeft het toekennen van bestraffende sanctiebevoegdheden aan het bestuur thans niet meer op rechtsstatelijke bezwaren te stuiten.

Uiteraard dient de wetgever bij het toekennen van dergelijke bevoegdheden wel zekere grenzen in acht te nemen. Zo is onomstreden dat het opleggen van vrijheidsstraffen aan de rechter blijft voorbehouden (art. 113, derde lid, Grw).

Voorts zijn in de wetgevingspraktijk van de laatste tien jaar, voortbouwend op het CTW-advies van 1994, gaandeweg enige criteria ontwikkeld die een rol spelen bij de keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving. Deze criteria hebben veelal het karakter van indicaties pro of contra de keuze voor één van beide rechtsstelsels. Met uitzondering van het hierna als eerste te noemen criterium (vrijheidsstraffen) is geen van de afzonderlijke criteria op zichzelf doorslaggevend. Evenmin is uitgesloten dat ook nog andere gezichtspunten een rol spelen; het onderstaande is niet limitatief bedoeld. Om duidelijk te maken waarvoor de thans voorgestelde regeling is bedoeld, is het echter nuttig om op deze plaats aan te geven dat bij de keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving in ieder geval de volgende criteria een rol spelen.

Het is aan de bijzondere wetgever om met behulp van deze criteria de keuze te maken voor strafrechtelijke of bestuursrechtelijke handhaving of een combinatie van beide. De criteria hebben echter wel gevolgen voor de opzet van onderhavige algemene regeling. Zo voorziet deze niet in verdergaande onderzoeksbevoegdheden en dwangmiddelen dan die, welke aan toezichthouders reeds op grond van de huidige afdeling 5.2 Awb toekomen. Ook betekenen deze criteria, zo leert inmiddels de ervaring, dat bij veel wetten zal worden gekozen voor een combinatie van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving. Daarom is een regeling getroffen voor samenloop tussen strafrechtelijke en bestuursrechtelijke sancties. Een andere voorwaarde voor de rechtsstatelijke aanvaardbaarheid van bestuurlijke boeten is dat voldoende waarborgen voor de burger worden opgenomen. Deze waarborgen vloeien voor een belangrijk deel voort uit voor Nederland bindende mensenrechtenverdragen. Op deze verdragsrechtelijke eisen wordt hierna afzonderlijk ingegaan. Nu deze waarborgen op alle terreinen van het bestuursrecht in acht moeten worden genomen, ligt het voor de hand daarvoor een algemene regeling in de Awb te treffen. Reeds de CTW adviseerde daarom op den duur een algemene regeling inzake de bestuurlijke boete op te nemen in de Awb. Ook vanuit de Staten-Generaal is daar herhaaldelijk op aangedrongen. De bestuurlijke boete was echter tot voor kort ook voor de wetgever relatief onontgonnen terrein. Daarom moest eerst enige ervaring worden opgedaan met regelingen in bijzondere wetten, alvorens een goede algemene regeling kon worden ontworpen. Thans is echter het moment aangebroken, dat met vrucht een algemene regeling kan worden beproefd. Daaraan bestaat ook steeds meer behoefte, nu met het aantal boeteregelingen ook het gevaar van nodeloze verschillen tussen die regelingen toeneemt.

De thans voorgestelde regeling inzake bestuurlijke boete is voornamelijk harmoniserend. Veel bepalingen inzake handhaving uit het wetsvoorstel staan nu reeds her en der verspreid in bijzondere wetten die de mogelijkheid van de oplegging van een bestuurlijke boete voorzien. De formuleringen van deze bepalingen lopen soms uiteen in deze bijzondere wetten, terwijl de thans in het wetsvoorstel opgenomen bepalingen niet in alle bijzondere boetewetten zijn opgenomen. Het wetsvoorstel harmoniseert deze diverse bepalingen en voorkomt daarmee dat er onnodige verschillen tussen bestaan. Vanuit het perspectief van doorzichtigheid voor burgers biedt de algemene regeling voordelen: her en der verspreide regels worden samengebracht en een aantal regels uit de jurisprudentie wordt gecodificeerd. Bovendien wordt een aantal procedurele waarborgen gegeven. Ook voor het bestuur en de rechtstoepassing in het algemeen levert een uniforme regeling voordelen op.

De CTW heeft in haar advies twee modellen gegeven voor inrichting van een bestuurlijke-boeteregeling. Deze modellen, aangeduid als model A en model B, verschillen op twee punten: de verhouding tussen het strafrecht en het bestuursrecht en de vaststelling van de hoogte van de boete.

In model A komt de bestuurlijke boete in de plaats van het strafrecht. De gedragingen waarvoor bestuurlijke boeten kunnen worden opgelegd, worden niet langer als strafbare feiten aangemerkt, met dien verstande dat daarop uitzonderingen kunnen worden gemaakt voor het geval zich strafverzwarende omstandigheden voordoen, bijvoorbeeld recidive of het toebrengen van letsel aan personen of schade aan goederen. Een strafsanctie in plaats van het opleggen van een bestuurlijke boete is in deze gevallen dus niet meer mogelijk. Een voorbeeld van dit model is de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften. In model B daarentegen blijven de beboetbare feiten tevens strafbaar, zodat in concrete gevallen kan worden gekozen tussen het opleggen van een bestuurlijke boete of het opleggen van een strafrechtelijke sanctie. De boeteregelingen in de sociale zekerheidswetgeving en de fiscale wetgeving bieden hiervan voorbeelden.

In model A is het bedrag van de boete voor een bepaalde overtreding in (een bijlage bij) de wet gefixeerd. Het bestuursorgaan heeft dus in beginsel geen beoordelingsvrijheid ten aanzien van de hoogte van de boete. Dit stelsel vinden wij bijvoorbeeld in de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften en in de financiële toezichtswetgeving. In model B daarentegen legt de wet, zoals in het strafrecht gebruikelijk, slechts het maximum van de op te leggen boete vast; het bestuursorgaan heeft dus in concreto beoordelingsvrijheid ten aanzien van de hoogte van de boete.

De CTW sprak in haar advies een voorkeur uit voor model A, maar in het kabinetsstandpunt over dit advies werd deze voorkeur enigszins gerelativeerd. Het kabinet erkende dat model A het voordeel van de eenvoud had, maar achtte model B een bruikbaar alternatief. Model B zou bijvoorbeeld van dienst kunnen zijn indien behoefte bestaat om rekening te houden met de omstandigheden van het concrete geval, zoals recidive, de ernst van het feit, het berokkende nadeel of het behaalde voordeel. Een stelsel van gefixeerde boetes biedt daarvoor soms te weinig flexibiliteit. Daarnaast zijn er gevallen waarin achter een delictsomschrijving gedragingen van sterk uiteenlopende ernst schuilgaan, waardoor het wenselijk is zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk te kunnen handhaven. De keuze tussen de verschillende modellen dient derhalve aan de bijzondere wetgever te worden overgelaten. In de bestaande of in voorbereiding zijnde wetgeving komen beide modellen voor. Ook komen mengvormen voor: de Mededingingswet wordt uitsluitend bestuursrechtelijk gehandhaafd (in zoverre model A), maar bepaalt slechts het maximum van de op te leggen boeten (in zoverre model B). Dit betekent dat de regeling in de Awb op beide punten met beide modellen rekening dient te houden.

De artikelen 6 en 7 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) en de artikelen 14 en 15 van het Internationale Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten (IVBPR) bevatten een aantal belangrijke rechten en waarborgen voor degene tegen wie een ‘strafvervolging’ (in de authentieke Engelse tekst: ‘criminal charge’) wordt ingesteld. De belangrijkste daarvan zijn het recht op een eerlijke en openbare behandeling binnen een redelijke termijn door een onafhankelijke en onpartijdige instantie, het legaliteitsbeginsel, de onschuldpresumptie, het zwijgrecht van de beschuldigde, het ‘ne bis in idem-’ beginsel en een aantal rechten van de verdediging.

Deze rechten en waarborgen zijn ook bij het opleggen van bestuurlijke boeten van groot belang. Uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens volgt namelijk, dat het begrip ‘criminal charge’ een autonoom begrip is (EHRM 8 juni 1976, Publ. ECHR, Ser. A, Vol. 22 (Engel); EHRM 21 februari 1984, NJ 1988, 937 (Oztürk)). Dat wil zeggen, dat voor de toepasselijkheid van de door het verdrag gegarandeerde rechten en waarborgen niet van belang is of een bepaalde sanctie naar nationaal recht als strafrechtelijk of bestuursrechtelijk wordt gekwalificeerd. Beslissend is slechts, of de sanctie materieel het karakter van een straf heeft. Volgens het Öztürk-arrest hangt dit vooral af van de al dan niet algemene aard van de overtreden norm en het karakter van de sanctie, in het bijzonder of deze bestraffend en afschrikwekkend is.

De vraag wat deze criteria precies inhouden, heeft heel wat pennen in beweging gebracht. Niettemin kan deze discussie hier blijven rusten. Inmiddels is in Nederland namelijk onomstreden, dat het opleggen van een bestuurlijke boete in (zo goed als) alle gevallen een ‘criminal charge’ oplevert. Ook de nationale jurisprudentie gaat daar van uit (zie voor de fiscale boete HR 22 juni 1988, NJ 1988, 955; voor de verkeersboeten HR 10 november 1992, NJ 1993, 181).

Anderzijds blijkt uit de Europese jurisprudentie evenzeer, dat het opleggen van boeten door bestuursorganen op zichzelf niet in strijd is met artikel 6 EVRM (zie het zojuist aangehaalde Öztürk-arrest, alsmede EHRM 24 februari 1994, Publ. ECHR Ser. A, Vol. 284, NJ 1994, 496 (Bendenoun)), mits de door dat artikel gegarandeerde rechten en waarborgen worden gerespecteerd. Daarbij is van belang, dat niet iedere afzonderlijke fase in de procedure aan alle eisen van artikel 6 EVRM behoeft te voldoen; voldoende is, dat de procedure als geheel daaraan voldoet (EHRM 23 juni 1981, NJ 1982, 602 (Le Compte, Van Leuven en De Meijere); EHRM 10 februari 1983, NJ 1987, 315 (Albert en Le Compte)).

In verband met de verdragsrechtelijke eisen is in de voorgestelde regeling van de bestuurlijke boete een aantal bepalingen opgenomen. Daarop wordt in het artikelsgewijze gedeelte van deze toelichting nader ingegaan. Enkele andere waarborgen behoeven geen regeling meer, omdat de Awb daar reeds in voorziet. Het belangrijkste voorbeeld is het recht op een openbare behandeling door een onafhankelijke en onpartijdige instantie. Omdat het opleggen van de bestuurlijke boete een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb is, opent artikel 8:1 daartegen reeds beroep op de onafhankelijke rechter, waarbij artikel 8:62 de openbaarheid van de behandeling verzekert. Het recht op bijstand door een raadsman behoeft evenmin regeling, want dat volgt reeds uit de artikelen 2:1 en 8:24.

Artikel 6 EVRM vereist niet, dat beroep in twee instanties openstaat. Artikel 14, vijfde lid, IVBPR stelt die eis wel, maar knoopt daarbij niet aan bij het begrip ‘criminal charge’. maar bij het begrip ‘crime’. Hoewel jurisprudentie schaars is, is minst genomen verdedigbaar dat daarmee alleen de wat zwaardere overtredingen zijn bedoeld (zo ook G.T.J.M. Jurgens, F.C.M.A Michiels, Bestuurlijke boeten in het milieurecht, Publikatiereeks milieubeheer 1997/5, Ministerie van VROM, Den Haag, 1997).

Niettemin zal in ieder geval tegen de wat zwaardere boeten beroep in twee instanties moeten openstaan. In de meeste gevallen voorziet ons bestuursprocesrecht daarin reeds. De hoofdregel is immers, dat tegen een besluit beroep open staat bij de rechtbank, gevolgd door hoger beroep bij hetzij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, hetzij de Centrale Raad van Beroep. Ook het belastingrecht kent van oudsher rechtspraak in twee instanties, zij het dat, zoals opgemerkt, de tweede instantie (de Hoge Raad) niet over de feiten oordeelt. Op sommige deelterreinen van bestuursrecht is echter beroep in één instantie regel. Op die terreinen zal bij invoering van (zwaardere) bestuurlijke boeten tevens invoering van een tweede instantie moeten worden overwogen. Om die reden is bijvoorbeeld in een aantal wetten (de Mededingingswet, de Postwet, de Wet op de telecommunicatievoorzieningen en de Warenwet) het vanouds bestaande beroep in één instantie vervangen door beroep op de rechtbank Rotterdam, gevolgd door hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (zie de bijlage bij de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie). In het belastingrecht was geruime tijd in discussie in hoeverre artikel 14, vijfde lid, IVBPR eist dat de tweede rechter ook over de feiten moet kunnen oordelen. Deze discussie zal binnenkort haar belang verliezen door de voorgenomen invoering op 1 januari 2005 van een tweede feitelijke instantie voor belastingzaken (zie het wetsvoorstel Belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties, Kamerstukken II 2003/04, 29 251, nrs. 1–3).

Ten slotte is relevant de aanbeveling van het Comité van Ministers van de Raad van Europa van 13 februari 1991 (No. R (91) 1) inzake bestuurlijke sancties. De (niet-bindende) aanbeveling bevat een aantal beginselen dat door het bestuur in acht moet worden genomen bij de oplegging van een bestraffende bestuurlijke sanctie, dat wil zeggen een boete of een andere bestraffende maatregel. Maatregelen die het bestuur moet nemen naar aanleiding van een strafprocedure en tuchtrechtelijke sancties vallen niet onder het toepassingsbereik van de aanbevelingen. Het gaat hier om beginselen die voor een belangrijk deel ook besloten liggen in artikel 6 EVRM en de daarop gebaseerde Straatsburgse jurisprudentie, zoals het legaliteitsbeginsel, het verbod van bis in idem en het recht van de persoon die een bestuurlijke boete krijgt opgelegd om de aard van de beschuldiging te vernemen en genoeg tijd te hebben teneinde zichzelf adequaat te kunnen verdedigen. Binnen de Nederlandse rechtsorde worden deze beginselen reeds gerespecteerd en het onderhavige wetsvoorstel werkt de beginselen op een aantal punten nog nader uit.

In dit wetsvoorstel is gekozen voor een eigen regeling van de bestuurlijke boete in de Algemene wet bestuursrecht, mede met het oog op de kenbaarheid van de regeling naar het bestuur en de burger toe. Het EVRM noopt niet tot één uniform regime voor alle sancties. Het feit dat de eisen van de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR op bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties gelijkelijk van toepassing zijn, brengt wel mee dat de regeling van de bestuurlijke boete op enkele wezenlijke punten moet overeenkomen met het strafrecht. De regeling van de bestuurlijke boete in het bestuursrecht behoeft derhalve geen exacte kopie te zijn van de regeling in het Wetboek van Strafrecht. Waar het om gaat is dat in het geval van bestraffende sancties bepaalde minimumwaarborgen gelden, ongeacht de classificatie naar nationaal recht.

Meer in het algemeen roept de omstandigheid dat het opleggen van een bestuurlijke boete in essentie niet verschilt van het opleggen van een straf, de vraag op in hoeverre allerlei onderwerpen uit het algemeen deel van het strafrecht een parallelle regeling moeten vinden in het bestuursrecht.

In commentaren op het voorontwerp is vooral vanuit strafrechtelijke hoek de vraag gesteld waarom het nodig is om in de Algemene wet bestuursrecht strafrechtelijke leerstukken opnieuw te regelen en niet te volstaan met een verwijzing naar de betreffende bepalingen in het Wetboek van Strafrecht. Zo vraagt Knigge zich af waarom het Algemeen Deel van het Wetboek van Strafrecht niet van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. Knigge is van oordeel dat het strafrecht en het bestuursrecht steeds meer naar elkaar toe groeien en dat van gescheiden werelden geen sprake meer kan zijn. Enerzijds is de opsporing en vervolging van strafbare feiten bestuursrecht voorzover het daarbij gaat om het handelen van bestuursorganen (politie, openbaar ministerie). Anderzijds gaat het bij de oplegging van een bestuurlijke boete volgens Knigge om strafrecht. Een en ander betekent volgens Knigge dat regels van bestuursrecht kunnen worden toegepast op strafrechtelijk terrein en omgekeerd dat regels van strafrecht kunnen worden toegepast bij de oplegging van bestuurlijke boetes (G.J. Knigge, De verkalking voorbij. Over de verhouding van het strafrecht tot het bestuursrecht, RM Themis 2000/3, 83–96, in het bijzonder op p 96). Ook de Hoge Raad vraagt zich af waarom in het voorontwerp enkele uit het strafrecht bekende vraagstukken afzonderlijk worden geregeld. De Hoge Raad adviseert te verwijzen naar de desbetreffende bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht dan wel die bepalingen integraal over te nemen, zoals de artikelen inzake daderschap, samenloop en het verbod van bis in idem. Ook Jansen pleit voor een betere afstemming met een aantal algemene leerstukken uit het strafrecht, in het bijzonder door strakker aan te sluiten bij het strafrechtelijke regime voor overtredingen (O.J.D.M.L. Jansen, De dynamiek van het publiekrechtelijke sanctierecht, preadvies NJV 2002, p. 169–254, in het bijzonder op p. 228–230).

Er bestaan inderdaad overeenkomsten tussen strafrecht en bestuursrecht; van gescheiden werelden kan dan ook geen sprake zijn. Uitgangspunt dient dan ook te zijn, dat het bestraffende bestuursrecht niet nodeloos moet afwijken van het strafrecht, en daarvan gelet op artikel 6 EVRM op een aantal punten ook niet kan afwijken. Op een aantal essentiële punten wordt dan ook aangesloten bij het strafrecht. Toch is het integraal overnemen, dan wel het in algemene zin van overeenkomstige toepassing verklaren van de relevante bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht om een aantal redenen niet de aangewezen weg.

In de eerste plaats zijn de betreffende bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht in een geheel andere context geschreven en vooral gericht tot de rechter die zich, nadat het onderzoek ter terechtzitting is gesloten, op grondslag van de tenlastelegging moet beraden over het te wijzen vonnis (zie de artikelen 348 e.v. Wetboek van Strafvordering). De bepalingen inzake de bestuurlijke boete zullen zich vooral tot het bestuur moeten richten, nu het in eerste instantie het bestuursorgaan is dat de bestuurlijke boete oplegt.

In de tweede plaats brengt het gegeven dat de bestuurlijke boete vooral bedoeld is voor relatief eenvoudige feiten (zowel wat betreft hun aard als de wijze waarop zij kunnen worden geconstateerd) mee dat een aantal bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht niet of onvoldoende toegeschreven is op de bestuurlijke boete en dat aan bepaalde leerstukken in het bestuursrecht geen behoefte bestaat. Zo bestaat bijvoorbeeld in het bestuursrecht geen behoefte aan een regeling voor onvoltooide delicten. Ook in het strafrecht is poging tot overtreding niet strafbaar, en de meeste gedragingen waarop bestuurlijke boeten zijn gesteld, komen naar zwaarte overeen met strafrechtelijke overtredingen. Aan het opleggen van boeten voor voorbereidingshandelingen bestaat a fortiori geen behoefte; deze zijn ook in het strafrecht slechts bij de zwaarste misdrijven strafbaar gesteld.

Evenmin is behoefte aan een speciale regeling voor het opleggen van sancties aan jeugdigen vergelijkbaar met het jeugdstrafrecht; deze kwestie speelt in de praktijk van de bestuurlijke handhaving geen grote rol. Bij de oplegging van een bestuurlijke boete zou de leeftijd van de overtreder wel een factor kunnen zijn: het evenredigheidsbeginsel kan meebrengen dat in de bijzondere omstandigheden van het geval een lagere boete zou moeten worden opgelegd. De bijzondere wet waarin de mogelijkheid van een bestuurlijke boete wordt geïntroduceerd, kan ten aanzien van de hoogte van de op te leggen boete ook rekening houden met minderjarigen. Zo bepaalt artikel 2, vierde lid van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften dat de op grond van deze wet op te leggen boetes worden gehalveerd voor personen die ten tijde van de beboetbare gedraging nog geen zestien jaar oud waren.

Vraagstukken van opzet en schuld spelen in het bestuursrecht, met uitzondering van het fiscale recht, ook geen grote rol, omdat de bestuursrechtelijk gesanctioneerde gedragingen, net als de overtredingen in het strafrecht, veelal materieel zijn omschreven en geen opzet of schuld als bestanddeel kennen. Derhalve kon worden volstaan met het vastleggen van het beginsel, dat geen boete kan worden opgelegd voor een gedraging waarvan de dader geen verwijt kan worden gemaakt. Om soortgelijke redenen is niet voorzien in een regeling van specifieke dwangmiddelen. Het zou in theorie wel mogelijk zijn bestuursrechtelijke equivalenten, zo nodig compleet met rechterlijke tussenkomst, te creëren van de strafrechtelijke inbeslagneming of zelfs de voorlopige hechtenis en de telefoontap, maar als uit een oogpunt van handhaving aan dergelijke ingrijpende middelen behoefte bestaat, verdient het in het algemeen de voorkeur te kiezen voor strafrechtelijke handhaving. In deze constatering ligt een aanwijzing aan de bijzondere wetgever besloten: deze dient er bij de keuze tussen strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving rekening mee te houden dat de mogelijkheden van het bestuursrecht in dit opzicht bewust beperkt zijn gehouden. Als de hiervoor geformuleerde criteria (zie paragraaf 5.1) worden gehanteerd, is een goed onderscheid gewaarborgd tussen het strafrechtelijke en bestuursrechtelijke regime. Enkele andere uit het strafrecht bekende vraagstukken spelen wel een rol in het bestuursrecht. In de artikelsgewijze toelichting zal worden ingegaan op de cumulatie van sancties en samenloop van feiten, op de vraag aan wie voor een bepaalde gedraging een bestuurlijke boete kan worden opgelegd (daderschap en deelnemingsvormen; artikel 5.0.1, tweede lid), alsmede op de vraag in welke gevallen wegens bijzondere omstandigheden van boeteoplegging moet worden afgezien (rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden; artikelen 5.0.5 en 5.4.1.2).

Het voorontwerp deed al in aanzienlijke mate recht aan het uitgangspunt zoveel mogelijk aan te sluiten bij regelingen in het strafrecht en om slechts op onderdelen waar dat echt nodig is een eigen regeling in het bestuursrecht te formuleren. Bij nadere beschouwing van de kritieken op het voorontwerp zijn wij van oordeel dat het wetsvoorstel op drie punten nog nauwer zou kunnen aansluiten bij de regeling in het strafrecht. In de eerste plaats betreft dit de regeling van het zwijgrecht en de cautie in artikel 5.0.11, die in dit wetsvoorstel nauwer aansluit de regeling in artikel 29 Wetboek van Strafvordering. In de tweede plaats betreft dit artikel 5.4.1.7, vierde lid: de overtreder dient te profiteren van een na het plegen van de overtreding ten gunste van hem gewijzigde boete regeling, ook al is de zaak inmiddels voor de rechter. Deze regeling sluit beter aan bij het bepaalde in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. In de derde plaats is wat het opleggen van sancties aan rechtspersonen betreft artikel 51 WvSr. van overeenkomstige toepassing verklaard, in plaats van een eigen regeling te geven. Voor een nadere uitwerking wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting.

In de literatuur is wel bepleit om een algemene regeling van bestuurlijke boetes op te nemen in een aparte Wet op het Bestuursstrafrecht. Een belangrijk argument hiervoor is dat de bestuurlijke boete wordt beheerst door zowel regels van het strafrecht als van het bestuursrecht. Het zogenoemde bestuursstrafrecht is in deze visie een van het strafrecht en het bestuursrecht te onderscheiden deel van het recht waarin publiekrechtelijke bestuursorganen zonder tussenkomst van de betrokkene of een onafhankelijke rechter, sancties met een bestraffend karakter kunnen opleggen (zie onder meer A.R. Hartmann en P.M. van Russen Groen, Contouren van het bestuursstrafrecht, Deventer 1998, p. 74). Ook Albers pleit in haar dissertatie voor een aparte wettelijke regeling inzake de oplegging van bestraffende bestuursrechtelijke sancties. Een belangrijke reden voor dit pleidooi is, dat het bestaande bestuursprocesrecht volgens deze auteurs onvoldoende zou zijn toegesneden op procedures tot oplegging van bestraffende sancties, zeker waar het betreft het bieden van voldoende rechtsbescherming aan de vermoedelijke overtreder. In deze regeling zouden dan bestuursstraf(proces)rechtelijke regels neergelegd moeten worden, waarin ten minste wordt voldaan aan de uit het EVRM en IVBPR voortvloeiende waarborgen en waarin zoveel mogelijk wordt aangesloten bij de relevante bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering (C.L.G.F.H. Albers, Rechtsbescherming bij bestuurlijke boeten, Balanceren op een magische lijn?, diss. Maastricht, 2002, Den Haag 2002, met name op p. 413–414 en 445–447).

Wij delen niet de opvatting dat voor de oplegging van bestraffende bestuursrechtelijke sancties een aparte — los van de Algemene wet bestuursrecht staande — wettelijke regeling noodzakelijk is. Bestuurlijke boetes maken onderdeel uit van het bestuursrecht, zij het dat gezien het bestraffende karakter ervan een aantal bijzondere regels nodig is. Uitgangspunt blijft echter dat de algemene regels van het bestuursrecht gelden: zo is een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete een besluit (nog preciezer: een beschikking) in de zin van art. 1:3 Awb, zodat de in hoofdstuk 3 van de Algemene wet bestuursrecht opgenomen algemene regels over besluiten (onder meer over zorgvuldige voorbereiding, motivering en bekendmaking) en de in Hoofdstuk 4 opgenomen bijzondere bepalingen over besluiten van toepassing zijn (onder meer met bepalingen over beschikkingen, zoals de voorbereiding en de beslistermijnen). Verder is op het bestuurlijke boetebesluit het in de Algemene wet bestuursrecht voorziene stelsel van rechtsbescherming van toepassing (bezwaarschrift, beroep op de bestuursrechter), dus ook zonder verplichte procesvertegenwoordiging. Voorzover er behoefte bestaat aan enige algemene regels inzake bestuurlijke boeten, is regeling in de Algemene wet bestuursrecht passend (vgl. O.J.D.M.L. Jansen in zijn preadvies voor de NJV 2002, De dynamiek van het publiekrechtelijke sanctierecht, Deventer 2002, p. 190). Bovendien kan er ook een aantal algemene regels worden opgenomen dat geldt voor de drie in de Awb opgenomen of op te nemen sancties, te weten bestuursdwang, dwangsom en bestuurlijke boete. Een en ander neemt niet weg dat voor (de voorbereiding van) een besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete enige bijzondere eisen gelden en dat de rechter bij de toetsing van boetebesluiten een bijzondere positie inneemt (vgl. C.L.G.F.H. Albers en R.J.N. Schlössels, De bestuurlijke boete: een koekoeksei in het bestuursprocesrecht?, NTB 2002, p. 187–198). In verband daarmee zijn in dit wetsvoorstel de nodige voorzieningen getroffen.

De toetsing van bestuurlijke boetebesluiten vindt plaats volgens de algemene regels van het bestuursprocesrecht, zoals opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht. Bepalingen van strafprocesrecht en strafrechtelijke leerstukken zijn niet rechtstreeks van toepassing in een bestuursrechtelijke context. Onder omstandigheden kunnen zij wel door de bestuursrechter analoog worden toegepast, met name indien de bestuursrechtelijke verhouding tussen partijen sterke overeenkomsten vertoont met een strafrechtelijke verhouding (vgl. CRvB 5 april 2002, JB 2002, 173). De bestuursrechter kan zich uiteraard laten inspireren door de uitspraken van zijn strafrechtelijke collega (voor voorbeelden zij verwezen naar de artikelsgewijze toelichting).

Zoals reeds vermeld, verzet het EVRM zich er niet tegen dat een bestraffende sanctie in eerste instantie door het bestuur wordt opgelegd, mits daarna maar een beroep op een onafhankelijke rechter openstaat dat voldoet aan alle vereisten van artikel 6 EVRM. Het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete moet wel terdege worden onderbouwd. Er worden extra eisen gesteld aan de voorbereiding, in het bijzonder aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit (zie bijv. ABRS 15 februari 2001, JB 2001, 88 en ABRS 7 augustus 2002, NJB 2002, p. 1808, nr. 49). Zoals de bestuurlijke beslissing aan bepaalde eisen moet voldoen, zo moet ook de toetsing door de rechter aan bepaalde extra eisen voldoen. Deze eisen worden voor een belangrijk deel gegeven door artikel 6 EVRM. De bestuursrechter neemt een bijzondere positie in in dit verband: enerzijds oordeelt hij als ‘gewoon’ bestuursrechter, anderzijds is zijn positie enigszins vergelijkbaar met die van een strafrechter.

De toetsing door de rechter van de bestuurlijke boete moet op grond van artikel 6 EVRM volledig zijn (‘full jurisdiction’). De Nederlandse jurisprudentie laat zien dat bij bestraffende sancties indringend wordt getoetst op evenredigheid: de zwaarte (hoogte) van de sanctie moet zijn afgestemd op de ernst van de gedraging. De rechter laat dan zijn in het algemeen terughoudende opstelling bij de toetsing van bestuursbesluiten varen (zie bijv. ABRS 4 juni 1996, JB 1996, 172 en CRvB 1 november 2001, JB 2001, 329). Bij deze evenredigheidstoets dient ook de verwijtbaarheid van het beboetbare feit te worden betrokken (zie bijv. ABRS 17 april 2002, JB 2002, 164, ABRS 7 augustus 2002, NJB 2002, p. 1808, nr. 49 en CRvB 13 juni 2001, RSV 2001, 242). Naast de hoogte van de boete dient ook een volle toetsing plaats te vinden ten aanzien van het bewijs van de feiten die de overtreding constitueren. De onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, EVRM kan meebrengen dat de rechter bij de beoordeling ook feiten meeneemt die het bestuursorgaan niet kon kennen op het moment van het nemen van het boetebesluit. De bewijslast ten aanzien van deze feiten rust op het bestuur (zie bijvoorbeeld ABRS 15 april 1999, RAwb, 146). Ook dient de rechter een inmiddels ten gunste van de overtreder gewijzigd voorschrift in zijn beoordeling mee te nemen (zie nader de toelichting bij art. 5.4.1.7. lid 4).

Een ander bijzonder aspect van de rol van de rechter is dat hij, indien hij een boetebesluit vernietigt, de zaak zoveel mogelijk zelf afdoet. Indien de rechter constateert dat de hoogte van een bestuurlijke boete onevenredig hoog is, kan hij op grond van art. 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak voorzien en een lagere boete opleggen. In de jurisprudentie zijn hier reeds voorbeelden van te vinden (zie bijv. CRvB 23 januari 1997, RSV 1997, 108 en CvBSf 15 december 2000, JB 2001, 19). In de belastingrechtspraak is dit reeds lang vaste jurisprudentie, niet alleen op het terrein van boetebesluiten (zie bijv. HR 28 maart 1990, BNB 1990, 194). Een en ander is ook in lijn met de eisen die artikel 6 EVRM stelt aan de toetsing van een bestraffende sanctie (‘full jurisdiction’). Dit uitgangspunt, dat recht doet aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming, wordt in het onderhavige wetsvoorstel voorgeschreven.

Naast de mogelijkheid om het boetebesluit te vernietigen, kan de rechter met toepassing van artikel 6:22 Awb de schending van vormvoorschriften passeren indien de betrokkene niet in zijn belangen (dat wil zeggen zijn verdediging) wordt geschaad. Verder zou de bestuursrechter kunnen volstaan met de vermindering van de boete (vgl. I. de Raat en R.J.G.M. Widdershoven, De bestuurlijke boete in de Algemene wet bestuursrecht, NJCM-Bulletin 2000, p. 771–788, op p. 783–784). De bestuursrechter past deze methode reeds toe bij schending van het vereiste van de redelijke termijn (zie bijv. CBb 28 maart 1995, AB 1995, 513) en volgt hiermee de Straatsburgse jurisprudentie ter zake. Deze methode kan worden gebruikt in geval van inbreuken op procedurele waarborgen die niet kunnen worden gepasseerd, maar waarbij het ook te ver gaat om het gehele boetebesluit te vernietigen.

Het komt voor dat iemand een bestuursorgaan verzoekt een boete op te leggen aan een ander. Een dergelijk verzoek kan — mits voldoende concreet en onderbouwd — voor het bestuursorgaan uiteraard aanleiding zijn om een onderzoek in te stellen naar de volgens de verzoeker gepleegde overtreding. Het bestuursorgaan kan daarvan echter ook afzien, bijvoorbeeld omdat het voor de inzet van de beperkte handhavingscapaciteit andere prioriteiten heeft gesteld. Voor de wijze waarop een dergelijk verzoek moet worden behandeld, is van belang of de verzoeker kan worden aangemerkt als een belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid Awb: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Als dat het geval is, is het verzoek namelijk een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, Awb, waarop met inachtneming van de regels van titel 4.1 moet worden beslist. Volgens vaste jurisprudentie is voor het zijn van belanghebbende vereist, dat de verzoeker door het besluit wordt getroffen in een eigen, persoonlijk belang, waarbij bovendien voldoende causaal verband moet bestaan tussen het besluit en de aantasting van het belang. Bij veel overtredingen waarvoor bestuurlijke boeten kunnen worden opgelegd, zijn echter geen individuele burgers aan te wijzen die rechtstreeks worden benadeeld: wie zijn belastingaangifte of het aanvraagformulier voor een uitkering in strijd met de waarheid invult, benadeelt de gemeenschap, niet (rechtstreeks) een individuele burger.

Een rechtstreeks belang bij een boetebesluit kan onder omstandigheden, bijvoorbeeld, wel worden aangenomen voor de directe concurrent van de overtreder van mededingingsregels. De overtreder kan zich door de overtreding een economisch voordeel hebben verschaft ten opzichte van zijn concurrenten en de boete heeft mede tot effect dat dit wederrechtelijk verkregen economisch voordeel geheel of gedeeltelijk ongedaan wordt gemaakt. Een dergelijke casus speelde bijvoorbeeld voor de rechtbank Rotterdam. Op verzoek van de derde (Norsk Hydro) had de NMa aan de N.V. Samenwerkende elektriciteitsproductiebedrijven (SEP) een bestuurlijke boete van veertien miljoen gulden opgelegd wegens het maken van misbruik van een economische machtspositie (in strijd met artikel 24 Mededingingswet). Het bezwaar van SEP tegen dit boetebesluit werd afgewezen en de rechtbank verklaarde het beroep van de SEP ongegrond. Norsk Hydro was destijds beoogd contractpartij van de SEP in verband met de doorlevering van elektriciteit. De SEP weigerde echter een dergelijke overeenkomst aan te gaan. De rechtbank erkende Norsk Hydro als belanghebbende en daarmee als procespartij in de zin van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb (Rb. Rotterdam 26 november 2002, AB 2003, 385; op dit punt bevestigd door CBb 28 mei 2004, LJN-nr. AP 1336). In deze zaak had de derde derhalve een direct, rechtstreeks belang bij de oplegging van de boete. (Zie voor een vergelijkbare zaak ABRS 18 februari 2004, AB 2004, 113 (Commissariaat voor de Media, Radio 538). Een dergelijk direct, rechtstreeks belang ligt voor consumenten in een dergelijke casus niet voor de hand (zie ook A.T. Ottow, Het verschil tussen duivenhokken en telecommunicatie, pre-advies VAR 2003, VAR-geschrift 130, Den Haag 2003).

Het voorgaande laat vanzelfsprekend onverlet, dat een bestuursorgaan in een verzoek van een derde aanleiding kan zien om een onderzoek naar een mogelijke overtreding in te stellen, alsook dat een klacht van een derde over het niet optreden tegen een overtreding een klacht kan zijn die met toepassing van hoofdstuk 9 van de Algemene wet bestuursrecht moet worden behandeld.

Indien een gedragsvoorschrift niet alleen door middel van bestuurlijke boeten, maar ook strafrechtelijk kan worden gehandhaafd, kan het voorkomen dat een derde-belanghebbende het niet eens is met een beslissing om een overtreding bestuursrechtelijk af te doen en zich daarom op grond van artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering bij het gerechtshof beklaagt over het niet strafrechtelijk vervolgen van de overtreder. Vopor dat geval bepaalt dit wetsvoorstel dat de bestuurlijke boete vervalt indien het gerechtshof oordeelt dat de overtrweder alsnog strafrechtelijk moet worden vervolgd (zie het voorgestelde artikel 5.4.1.8). Dit komt overeen met de regeling die het strafrecht reeds kent voor het geval de persoon wiens vervolging wordt bevolen reeds een transactie is aangegaan met het openbaar ministerie (art. 74b WvSr).

In de literatuur (G.T.J.M. Jurgens, F.C.M.A. Michiels, Bestuurlijke boeten in het milieurecht, Publikatiereeks milieubeheer 1997/5, Ministerie van VROM, Den Haag 1997, pp. 64 e.v.; A.B. Blomberg, F.C.M.A. Michiels, Handhaven met effect, VUGA, Den Haag 1997, p. 346; zie ook Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving, Handhaven op niveau, Deventer 1998, p. 81) is er voor gepleit om in het kader van een algemene regeling inzake bestuurlijke boeten tevens de invoering van de zogenaamde bestuursrechtelijke transactie te overwegen.

De bestuursrechtelijke transactie moet worden onderscheiden van de strafrechtelijke transactie in handen van het bestuur. Een strafrechtelijke transactie is het afzien van strafvervolging in ruil voor het betalen van een geldbedrag door de verdachte. Een strafrechtelijke transactie kan worden aangeboden door het openbaar ministerie, in sommige gevallen door de politie, en in een enkel geval door een bestuursorgaan (vgl. bijvoorbeeld artikel 85, derde lid, Waterschapswet en artikel 76, tweede lid, Awr). Artikel 37 van de Wet op de economische delicten biedt daarnaast de mogelijkheid dat de transactiebevoegdheid van het OM voor bepaalde delicten aan een bestuursorgaan wordt overgedragen. Thans loopt daarmee een experiment op het terrein van het milieurecht. Op 1 november 2000 is in werking getreden het Transactiebesluit milieudelicten (Stb. 2000, 320). Dit besluit biedt aan een aantal bestuursorganen de mogelijkheid om bij bepaalde — doorgaans eenvoudige — milieudelicten een transactie voor te stellen aan de overtreders, binnen daartoe in het besluit gestelde grenzen en onder toezicht van het openbaar ministerie. Het Project Bestuurlijke Transactie Milieudelicten stelt het bestuur in een zestal proefarrondissementen in staat te experimenteren met de strafrechtelijke transactie.

De bestuursrechtelijke transactie is echter een andere figuur dan de strafrechtelijke transactie in handen van het bestuur. Zoals de strafrechtelijke transactie een alternatief is voor strafvervolging, zou de bestuursrechtelijke transactie een alternatief moeten zijn voor het opleggen van een bestuurlijke boete. In plaats van een bestuurlijke boete te betalen, zou de overtreder kunnen volstaan met het betalen van een lager bedrag, mits hij in ruil daarvoor afziet van bezwaar en beroep.

Uit een oogpunt van beperking van bestuurslasten en ‘lik-op-stuk’-beleid zou een dergelijke regeling ontegenzeggelijk voordelen kunnen hebben. Zij roept echter ook de nodige vragen op. Mede doordat op veel beleidsterreinen nog maar beperkte ervaring met de bestuurlijke boete is opgedaan, is niet duidelijk of een bestuursrechtelijke transactie voor de overtreder voldoende aantrekkelijk zou zijn om tot een substantiële beperking van bestuurslasten te leiden. De strafrechtelijke transactie is voor burgers en bedrijven mede aantrekkelijk, omdat daardoor een strafvervolging, met alle negatieve publiciteit van dien, wordt vermeden. Omdat een bestuurlijke boete als minder stigmatiserend wordt ervaren, is onzeker of dit voor de bestuursrechtelijke transactie wel in dezelfde mate zou gelden. Voorts zou een regeling van de bestuursrechtelijke transactie waarschijnlijk relatief uitvoerig moeten zijn. De bevoegdheid van het bestuursorgaan om betaling van een lager bedrag te verlangen zou in de wet neergelegd en genormeerd moeten worden. Daarbij zou ook het afstand doen van bezwaar en beroep nader moeten worden ingekaderd. Hoewel afstand van rechtsbescherming onder omstandigheden mogelijk is, zouden wel zekere waarborgen nodig zijn om te voorkomen dat burgers zich onder druk gezet voelen om afstand van rechtsbescherming te doen.

Gelet hierop is er thans onvoldoende aanleiding om een algemene regeling van de bestuursrechtelijke transactie voor te stellen. Dit sluit niet uit dat dit standpunt wordt heroverwogen als in de praktijk een duidelijke behoefte aan deze figuur zou blijken te bestaan.

Anders dan in de literatuur (zie met name A.R. Hartmann, Bewijs in het bestuursstrafrecht, diss. EUR 1998, Arnhem 1998) en op onderdelen ook door de Raad van State (zie punt 15 van het advies) wel is bepleit, bevat dit wetsvoorstel geen afzonderlijke regeling voor het bewijs in zaken waarin een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Hoewel voor bestuurlijke boeten enige specifieke bewijsregels gelden, kunnen die niet los worden gezien van het bestuursrechtelijk bewijsrecht als geheel. Codificatie van bewijsregels voor bestuurlijke boeten zou daarom slechts goed mogelijk zijn in de context van een meeromvattende codificatie van het bestuursrechtelijk bewijsrecht. Dat zou een omvangrijke wetgevingsoperatie vergen, waaraan naar ons oordeel thans geen behoefte bestaat. Uit artikel 3:46 Awb volgt reeds, dat een besluit — dus ook een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete — dient te berusten op een deugdelijke motivering. Deze eis van een deugdelijke motivering omvat onder meer de eis van een juiste feitelijke grondslag. Het bestuursorgaan mag dus geen bestuurlijke boete opleggen, zolang het niet de overtuiging heeft dat de overtreding daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Het bestuursorgaan zal zich er dus steeds, maar in ieder geval bij gemotiveerde betwisting, terdege van moeten vergewissen dat daarvoor voldoende bewijs bestaat.

Indien beroep wordt ingesteld, zal het bestuur zo nodig de rechter van de juistheid van de aan de boetebeschikking ten grondslag gelegde feiten moeten overtuigen. Dit volgt uit het gegeven, dat in het Nederlandse bestuursproces in beginsel de materiële waarheid centraal staat, met het oog waarop de bestuursrechter de feitelijke grondslag van het bestreden besluit volledig kan toetsen. Een en ander betekent, dat reeds toepassing van het algemene bestuurs(proces)recht er in overeenstemming met artikel 6, tweede lid, EVRM toe leidt, dat geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd als de overtreding niet, zo nodig ten genoege van de rechter, is bewezen. Afzonderlijke bepalingen zijn daarvoor niet nodig. Uit artikel 3:2 Awb volgt voorts reeds, dat het onderzoek naar de feiten op een zorgvuldige wijze moet plaatsvinden. Gelet daarop zijn nadere regels omtrent de bewijsgaring en de keuze en de waardering van de bewijsmiddelen niet nodig. Ook in beroep is er geen reden voor bestuurlijke boeten een inbreuk te maken op de traditioneel in het bestuursprocesrecht geldende vrij-bewijs-leer. De beoordeling van de toereikendheid van het bewijs kan aan de rechter worden overgelaten. Ditzelfde geldt voor de vraag of het bewijs rechtmatig is verkregen. De vrijheid van de bestuursrechter ten aanzien van de bewijswaardering brengt mee dat het aan de rechter is te beoordelen in hoeverre bewijsmateriaal bij de vergaring waarvan enig voorschrift is geschonden, aan het bewijs van de overtreding kan bijdragen, aldus HR 1 juli 1992, BNB 1992, 306. De Hoge Raad tekent daarbij aan dat het enkele feit dat bewijs strafrechtelijk gezien onrechtmatig is verkregen, niet zonder meer meebrengt dat dit bewijs ook in een bestuursrechtelijke procedure niet mag worden gebruikt. De eigen aard van bestuursrecht en strafrecht verzetten zich tegen een dergelijk eenvoudige gelijkstelling. Daarbij is bijvoorbeeld van belang dat in het bestuursrecht relatief veel fouten bij de bewijsgaring — bijvoorbeeld het niet horen van de overtreder — in de bezwaarschriftprocedure kunnen worden hersteld (aldus ook Hartmann, a.w., blz. 196), terwijl vormfouten met toepassing van artikel 6:22 Awb ook door de rechter kunnen worden gepasseerd.

Een en ander neemt vanzelfsprekend niet weg, dat het ook in het bestuursrecht kan voorkomen dat bij de bewijsgaring zodanig fundamentele normen — te denken valt aan de essentiële normen van artikel 6 EVRM — zijn geschonden en de overtreder daardoor zozeer in zijn belangen is geschaad, dat het verkregen bewijs niet kan worden gebruikt om een boete op te leggen.

Ook het gemeenschapsrecht kent de figuur van de bestuurlijke boete. Zo is de Europese Commissie op het gebied van het mededingingsrecht bevoegd om bestuurlijke boeten (en ook bestuurlijke dwangsommen) op te leggen (vgl. m.n. art. 83, tweede lid, EG-Verdrag (art. 87, tweede lid-oud), uitgewerkt in Vo. (EG) 1/2003). Deze bevoegdheid kan hier buiten beschouwing blijven, nu de Algemene wet bestuursrecht daarop vanzelfsprekend niet van toepassing is.

In veruit de meeste gevallen is de handhaving van het gemeenschapsrecht echter opgedragen aan de lidstaten. Daarbij zijn de lidstaten in beginsel vrij in de keuze van het handhavingssysteem en de op te leggen sancties (HvJEG 10 juli 1990, zaak C-326/88, Jur. I-2911 (Hansen); HvJEG 22 april 1997, zaak C-180/95 (Draempaehl)). Het gemeenschapsrecht stelt aan deze vrijheid echter wel duidelijke grenzen. In de eerste plaats is er de plicht van de lidstaten tot effectieve handhaving van het gemeenschapsrecht, welke door het Hof van Justitie wordt afgeleid uit het beginsel van de gemeenschapstrouw (art. 10 (art. 5-oud) EG-Verdrag) (HvJEG 21 september 1989, zaak 68/88, Jur. 2965 (Griekse maïs)). Deze plicht kan de naar Nederlands recht veelal bestaande beleidsvrijheid om van het opleggen van een boete af te zien in bepaalde gevallen beperken. In de tweede plaats geldt het assimilatiebeginsel, hetgeen inhoudt dat tegen schendingen van het gemeenschapsrecht op dezelfde wijze en met dezelfde intensiteit moet worden opgetreden als tegen vergelijkbare schendingen van nationaal recht (HvJEG 10 april 1984, zaak 14/83, Jur. 1908 (Von Colson en Kamann); HvJEG 2 augustus 1993, zaak C-276/91, Jur. I-4413 (Commissie/Frankrijk)).

Naast deze algemene beginselen bevat het (secundaire) gemeenschapsrecht in toenemende mate ook meer specifieke voorschriften inzake de handhaving en sanctionering van communautaire regelingen. Diverse verordeningen verplichten de lidstaten om voor bepaalde overtredingen bestuurlijke sancties, waaronder ook bestuurlijke boeten, op te leggen (zie bijv. Vo. (EG) 3007/84, Pb 1984 L 283, gewijzigd bij Vo. (EG) 1260/90, Pb 1990 L 124). Het Hof van Justitie heeft in ieder geval voor het terrein van de landbouw erkend dat de Gemeenschap daartoe bevoegd is (HvJEG 27 oktober 1992, zaak C-240/90, Jur.I-5383 (Duitsland/Commissie)), maar ook op andere terreinen wordt deze bevoegdheid inmiddels door de gemeenschapswetgever verondersteld. Dit blijkt met name uit Vo. (EG) 2988/95, Pb 1995 L, inzake de bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschap. Dit is een kaderverordening, die regels geeft voor het opleggen van bestuurlijke sancties, waaronder bestuurlijke boeten, voor nader bij sectorverordeningen te bepalen overtredingen. Hoewel deze sectorverordeningen thans nog niet tot stand zijn gekomen, valt te verwachten dat de kaderverordening in de toekomst van steeds groter belang zal worden voor de bestuurlijke handhaving.

Dit roept de vraag op naar de verhouding tussen de Awb en de communautaire regelingen. In beginsel is deze helder: bij strijdigheid gaat het gemeenschapsrecht voor. Voorzover echter het gemeenschapsrecht bepaalde aspecten ongeregeld laat, of daarvoor zelfs uitdrukkelijk naar het nationale recht verwijst, is de Awb wel (aanvullend) van toepassing. Dit kan in sommige situaties leiden tot een nogal gecompliceerd rechtsregime, maar dat is het onvermijdelijke gevolg van de interferentie tussen harmonisatie van wetgeving op nationaal niveau en harmonisatie op Europees niveau. Het is niet doenlijk om in de Awb bij voorbaat rekening te houden met allerlei regels in specifieke verordeningen, temeer daar deze onderling ook weer verschillen. Wel is waar mogelijk rekening gehouden met de meer algemene Verordening (EG) 2988/95, zij het dat de afstemming, mede door de verschillen in de gehanteerde begrippenkaders, nooit volledig sluitend kan zijn.

Bovendien moeten ook hier soms keuzen worden gemaakt tussen verschillende vormen van harmonisatie. Een voorbeeld kan dit illustreren. Artikel 3, eerste lid, eerste alinea, van de Verordening (EG) 2988/95 bepaalt dat de verjaringstermijn voor de overtredingen waarop zij betrekking heeft, vier jaar bedraagt, met dien verstande dat de sectorverordeningen een kortere termijn van tenminste[lees: ten minste] drie jaar kunnen bepalen. Het onderhavige wetsvoorstel (artikel 5.4.1.6) werkt met termijnen van twee jaar ingeval de lichte procedure van toepassing is, en vijf jaar indien de zware procedure van toepassing is. Laatstgenoemde termijnen kunnen derhalve in een concreet geval in strijd komen met de Verordening. In een regeling die op nationaal niveau uniform wil zijn, valt dit echter niet te voorkomen, nu de communautaire verjaringstermijn zelf binnen het toepassingbereik van de Verordening niet uniform zal zijn. Wel is naar aanleiding van de Verordening overwogen de korte vervaltermijn in dit wetsvoorstel op drie in plaats van twee jaar te stellen, doch daarvan is afgezien, omdat dit weer zou kunnen leiden tot een disharmonie tussen de bestuursrechtelijke en de strafrechtelijke verval respectievelijk verjaringstermijnen voor dezelfde overtreding, terwijl samenloop tussen nationaal bestuurs- en strafrecht vooralsnog aanzienlijk vaker voorkomt dan samenloop tussen nationaal en communautair bestuursrecht. Het gevolg, dat artikel 5.4.1.6 in een voorkomend geval buiten toepassing zal moeten worden gelaten ten faveure van het gemeenschapsrecht, is daarbij als onvermijdelijk aanvaard.

Attributie is het bij wettelijk voorschiften[lees: voorschriften] in het leven roepen en toedelen van een publiekrechtelijke bevoegdheid. Attributie kan betrekking hebben op bevoegdheden tot regelgeving en bestuur, maar ook op de bevoegdheid tot feitelijk handelen.

Attributie onderscheidt zich van delegatie, doordat bij attributie door de wetgever een nog niet bestaande bevoegdheid in het leven wordt geroepen en toegedeeld, terwijl bij delegatie door een bestuursorgaan een reeds bestaande bevoegdheid wordt overgedragen. Beide, attributie en delegatie, onderscheiden zich van mandaat, doordat in het laatste geval geen bevoegdheid wordt toegedeeld of overgedragen, maar een bevoegdheid wordt uitgeoefend in naam van het bestuursorgaan dat deze bevoegdheid juridisch bezit. Bij attributie en delegatie wordt — anders dan bij mandaat — de toegedeelde respectievelijk overgedragen bevoegdheid op eigen naam uitgeoefend.

De Algemene wet bestuursrecht kent wel bepalingen over mandaat en delegatie, maar nog niet over attributie. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel voor de derde tranche, waarin de regeling van mandaat en delegatie was opgenomen, werd vanuit de Tweede Kamer gewezen op de wenselijkheid een regeling met betrekking tot attributie van bestuursbevoegdheden aan ondergeschikten in titel 10.1 op te nemen. Dit mede in verband met het verbod van delegatie aan ondergeschikten van artikel 10:14 (Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 4, blz. 37–38). In reactie daarop heeft de regering aangegeven dat er weliswaar op het eerste gezicht alle aanleiding is met name het vraagstuk van attributie aan ondergeschikten te regelen, maar dat er in het belang van de voortgang van de derde tranche van werd afgezien bij die gelegenheid voorstellen voor een dergelijke regeling te doen (Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, blz. 83–84). Zoals hieronder meer uitgebreid zal worden aangegeven, moet de conclusie thans luiden dat een regeling van attributie, meer in het bijzonder van attributie aan een persoon of college, werkzaam onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan, mogelijk en wenselijk is. De regeling heeft een beperkte strekking. Anders dan bij mandaat of delegatie bestaat er geen aanleiding voor bepalingen over grondslag voor en anderszins mogelijkheden tot het attribueren van bevoegdheden. Zij heeft uitsluitend betrekking op attributie aan personen of colleges die onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzaam zijn, omdat op dat punt sprake is van een knelpunt dat door de wetgever in de Algemene wet bestuursrecht kan en moet worden opgelost. Voor een meer algemene regeling over de toedeling van bestuursbevoegdheden ontbreekt de noodzaak.

Voor de duidelijkheid wordt opgemerkt dat de regeling onverlet laat dat attributie kan geschieden aan een instelling of organisatie zoals bijvoorbeeld het geval is bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen en de Sociale Verzekeringsbank.

In de regel heeft een persoon of college, werkzaam onder de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan, geen eigen bestuursbevoegdheden. Indien een persoon of college, werkzaam onder de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan, bevoegdheden uitoefent, gebeurt dit doorgaans op grond van mandaat, waarbij de bevoegdheid en de verantwoordelijkheid bij het bestuursorgaan blijven berusten. Mandaat is in het algemeen de meest geschikte vorm van spreiding van bevoegdheid binnen hiërarchische organisaties.

De wetgever heeft er niettemin in diverse gevallen voor gekozen om bevoegdheden te spreiden door middel van attributie aan ondergeschikten, bijvoorbeeld om wettelijk te garanderen dat de uitoefening van een bevoegdheid geografisch wordt gespreid, dat een speciaal daarvoor opgerichte of anderszins geschikte dienst met de uitoefening wordt belast, dan wel dat degene die de betrokken bevoegdheid uitoefent, aan bijzondere wettelijke eisen van bekwaamheid (opleiding, ervaring) voldoet. Deze spreiding is bij mandaat niet gegarandeerd, omdat het daar in beginsel aan de top van de bestuurlijke organisatie wordt overgelaten door wie de bevoegdheid wordt uitgeoefend.

De vraag of attributie aan ondergeschikten in een concreet geval is toegelaten, leent zich niet voor beantwoording in een algemene regeling als de Awb. De grondslag van de attributie zal — evenals in alle andere gevallen waarin bevoegdheden worden geattribueerd — moeten worden gevonden in de toepasselijke bijzondere regeling.

Een bekend voorbeeld van attributie van bestuursbevoegdheden aan ondergeschikten is de toekenning van deze bevoegdheden aan ambtenaren van gedeconcentreerde rijksdiensten, zoals in artikel 11 Algemene wet inzake rijksbelastingen, dat aan de inspecteur de bevoegdheid tot het vaststellen van belastingaanslagen toekent, en artikel 27 juncto artikel 29, tweede lid, Wet op de Ruimtelijke Ordening, waarin aan de inspecteurs van de ruimtelijke ordening de bevoegdheid is verleend om bedenkingen tegen een bestemmingsplan in te brengen. Een ander voorbeeld betreft de aanwijzing van toezichthouders bij wettelijk voorschrift, waarop de artikelen 5:11 e.v. Awb zien (bijvoorbeeld de Algemene Inspectiedienst, de Belastingdienst/FIOD-ECD en de Onderwijsinspectie).

Naast deze, in de discussie regelmatig terugkerende, gevallen kunnen bijvoorbeeld ook de hoofden van diplomatieke of consulaire posten genoemd worden. Op grond van artikel 26, derde lid, respectievelijk artikel 40, zesde lid, Paspoortwet zijn de bevoegdheden tot het in ontvangst nemen van aanvragen voor en het verstrekken van reisdocumenten in het buitenland aan hen geattribueerd.

Als voorbeeld van attributie van de bevoegdheid tot feitelijk handelen aan personen en colleges, werkzaam onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan, kan onder andere worden gewezen op de bevoegdheid om geweld te gebruiken, toegedeeld aan politieambtenaren (artikel 8, eerste lid, Politiewet). Een ander voorbeeld is de attributie aan Rijkswaterstaat van de uitoefening van onder meer het oppertoezicht over de waterstaat, aanleg, beheer en onderhoud van werken en het verzamelen van gegevens over de waterstaatkundige toestand van het land (artikel 2 Organiek Besluit Rijkswaterstaat).

Politieke verantwoordelijkheid voor de uitoefening van een bepaalde bevoegdheid bestaat voorzover het orgaan dat verantwoordingsplichtig is, de uitoefening van die bevoegdheid rechtens kan beïnvloeden. Zie hieromtrent de conclusies van het rapport Steekhoudend ministerschap van de Eerste Externe commissie ministeriële verantwoordelijkheid (Commissie-Scheltema) die door parlement en regering zijn overgenomen (Steekhoudend ministerschap. Betekenis en toepassing van de ministeriële verantwoordelijkheid, Kamerstukken II 1992/93, 21 427, nr. 41, blz. 24; motie-Jurgens c.s., Kamerstukken II 1993/94, 21 427, nr. 69).

In het voorgaande is erop gewezen dat degene aan wie een bevoegdheid is geattribueerd deze bevoegdheid op eigen naam uitoefent. De vraag rijst (vgl. artikel 10:1, 10:2 en 10:13) of zij ook wordt uitgeoefend onder verantwoordelijkheid van degene aan wie zij is geattribueerd, indien deze laatste ondergeschikt is aan een (ander) bestuursorgaan. Heeft de attributie zodanige gevolgen voor de juridische zeggenschap van het bovengeschikte bestuursorgaan over de betrokken bevoegdheid, dat zijn externe verantwoordelijkheid daarmee wordt verminderd? Anders gezegd, doorbreekt attributie de ondergeschiktheidsrelatie, hetgeen van de (voormalig) ondergeschikte een zelfstandig bestuursorgaan zou maken? Of doet de attributie geen afbreuk aan bestaande ondergeschiktheidsrelaties en blijft de (politieke) verantwoordelijkheid van het hiërarchisch bovengeschikte bestuursorgaan volledig in stand?

Voorop moet worden gesteld dat de formele wetgever de gevolgen van attributie aan ondergeschikten kan regelen. Hij kan derhalve expliciet bepalen of anderszins laten blijken dat de ondergeschiktheid gehandhaafd blijft, ook voor de uitoefening van de geattribueerde bevoegdheid, (zoals bijvoorbeeld is gebeurd in de Mededingingswet ten aanzien van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit), maar in theorie kan hij ook het tegendeel bepalen.

De wetgever laat echter bij attributie van bevoegdheden aan een ambtenaar dikwijls na om dit punt uitdrukkelijk te regelen. Het gevolg daarvan is dat daardoor onzekerheid zou kunnen ontstaan of hij met die attributie het gewone staatsrechtelijke patroon heeft willen doorbreken, dan wel een dergelijke afwijking niet heeft gewenst. Dit leidt regelmatig tot problemen. Met name de implicaties van bevoegdheidstoedelingen aan inspecteurs der belastingen en ambtenaren van het openbaar ministerie hebben tot politieke en wetenschappelijke discussie geleid. In 1985 hield de Tweede Kamer een hoorzitting naar aanleiding van een beslissing van de Staatssecretaris van Financiën, waarbij deze inzake een bepaalde belastingaanslag een aanwijzing aan de inspecteur had gegeven. De juridische verhouding tussen de Minister van Justitie en het openbaar ministerie terzake van de opsporing en vervolging van strafbare feiten, overigens door artikel 1:6 van de werking van de Awb uitgezonderd, is ook bij diverse gelegenheden voorwerp van debat geweest. Deze verhouding werd beheerst door artikel 5 (oud) van de Wet op de rechterlijke organisatie en is bij de wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie in het kader van de reorganisatie van het openbaar ministerie weer bevestigd in artikel 127 van de gewijzigde Wet op de rechterlijke organisatie.

Het enerzijds bestaan van een zelfstandige, geattribueerde bevoegdheid bij een ambtenaar, en anderzijds de ondergeschiktheidsrelatie waarin deze ambtenaar verkeert, maakt het — mede gezien de hierboven geschetste politieke verantwoordelijkheid — noodzakelijk om de gevolgen van de attributie te regelen voor de verhouding tussen het bestuursorgaan en de persoon of het college, dat onder diens verantwoordelijkheid werkzaam is. Indien een bevoegdheid aan zo'n persoon of college is geattribueerd, kan het bestuursorgaan deze bevoegdheid uiteraard niet zelf uitoefenen. De wetgever heeft de bevoegdheid immers niet aan het bestuursorgaan maar aan een ander toegedeeld. Bovendien wordt de betrokkene voor de uitoefening van de toegedeelde bevoegdheden zelf bestuursorgaan.

De strekking van de voorgestelde afdeling is om buiten twijfel te stellen dat bij attributie van een bevoegdheid aan een persoon of college, werkzaam onder de verantwoordelijkheid van een ander bestuursorgaan, het gewone staatsrechtelijke patroon niet wordt doorbroken. Het feit dat de onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame betrokkene naar buiten toe de bevoegdheid op eigen naam uitoefent, laat de bestaande relatie tot het bovengeschikte bestuursorgaan onverlet. De bevoegdheid van de minister, het college van burgemeester en wethouders of een ander verantwoordelijk orgaan om per geval of in het algemeen instructies te geven, blijft derhalve ook voor de toegedeelde bevoegdheid bestaan.

Deze keuze sluit aan bij de heersende opvatting in de bestuursrechtelijke literatuur. De commissie inzake algemene bepalingen van administratief recht heeft in de in 1984 uitgebrachte vijfde druk van het Rapport Algemene bepalingen van administratief recht (Abar) het standpunt ingenomen, dat de keuze voor attributie van bepaalde bestuursbevoegdheden aan een ambtenaar (in plaats van mandaat) in beginsel slechts impliceert dat de betrokken ambtenaar bij het nemen van zijn beslissingen op eigen naam kan optreden. Het zou, aldus de commissie, te ver gaan uit die keuze af te leiden dat voor die ambtenaar het gezag van het bestuursorgaan waaraan hij ondergeschikt is, niet meer geldt en dat hij niet meer gebonden is aan instructies van dat bestuursorgaan. De commissie concludeert: ‘Indien bij wettelijk voorschrift aan een ambtenaar de bevoegdheid is toegekend een bepaalde beschikking te geven, volgt daaruit niet dat het bestuursorgaan waaraan hij ondergeschikt is, hem terzake van de uitoefening van die bevoegdheid geen (algemene of bijzondere) instructies zou kunnen geven’ (Rapport Abar vijfde druk, Alphen aan den Rijn 1984 blz. 17. Vgl. ook P.J. Oud, Het constitutioneel recht van het Koninkrijk der Nederlanden, Deel II, tweede druk, Zwolle 1970 blz. 430).

Deze opvatting — voorheen nog wel aangevochten (met name door F.A.M. Stroink, Het leerstuk der deconcentratie diss. Utrecht 1978, blz. 154–155, alsmede door P. de Haan en H.J. de Ru in hun adviezen aan de Federatie van verenigingen van inspecteurs en adjunct-inspecteurs van 's Rijks belastingen, Delft/Amsterdam 1985) — wordt thans vrij algemeen onderschreven (zie o.a. H.G. Lubberdink, De betekenis van de ministeriële verantwoordelijkheid voor de organisatie van het openbaar bestuur, diss. RUG 1982, blz. 43–78; idem, Moet attributie in de Awb worden geregeld?, in: M. Herweijer, K.F. Schuiling, H.B. Winter (red.), In wederkerigheid (Scheltema-bundel), Deventer 1997, blz. 337–345; H.G. Warmelink, Ministeriële verantwoordelijkheid voor ambtelijk handelen, in: D.J. Elzinga (red.), Ministeriële verantwoordelijkheid in Nederland, Zwolle 1994, blz. 103–115 en H.G. Warmelink, Het gezag van de minister staat voorop; dat spreekt vanzelf!, NJB 1998, blz. 1343; D.J. Elzinga, ‘Een volle ministeriële verantwoordelijkheid voor het Openbaar Ministerie, NJB 1994, blz. 529–537; Van der Pot-Donner, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, veertiende druk, bewerkt door L. Prakke, J.L. de Reede en G.J.M. van Wissen. Zwolle 2001 blz. 522–523; P. de Haan, Th.G. Drupsteen en R. Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, deel 1, vijfde druk, Deventer 2001 blz. 245–246; P. Nicolaï e.a., Bestuursrecht, zesde druk, Amsterdam 1997 blz. 104; H.D. van Wijk, Hoofdstukken van bestuursrecht, twaalfde druk, bewerkt door W. Konijnenbelt en R.M. van Male, 's-Gravenhage 2002, blz. 110; M.M. den Boer, Zelfstandige bestuursorganen uit de zelfkant van de democratie?, Preadvies VAR 1997, VAR-geschrift nr. 118, Alphen aan den Rijn 1997 blz. 143). Zij wordt ook in de jurisprudentie gevolgd: zie met name HR 28 oktober 1980, NJ 1981, 172 (Krijgstuchtondermijnend affiche). Zij vormt de centrale achterliggende gedachte van de voorgestelde afdeling 10.1.3. Hetgeen daarin wordt geregeld, heeft geen ruimere strekking dan implementatie van deze visie, te weten bepalingen over de instructiebevoegdheid en de inlichtingenplicht.

In de hier voorgestelde regeling wordt vastgelegd, dat de ondergeschiktheidsrelatie door de attributie aan de ondergeschikte niet wordt doorbroken. Dit geschiedt door de bevoegdheid tot het geven van instructies ondubbelzinnig vast te leggen in de Awb. Het gaat daarbij zowel om algemene instructies als om instructies voor een enkel geval. Het bestuursorgaan heeft daarmee alle mogelijkheden tot sturing inzake de uitoefening van een geattribueerde bevoegdheid door een persoon of college, onder zijn verantwoordelijkheid werkzaam. De sturingsmogelijkheden bestaan zowel ten aanzien van het beleid (zoals door middel van interne instructies van algemene aard of beleidsregels) als met betrekking tot individuele gevallen (door middel van instructies in concrete situaties). Hierdoor is het bestuursorgaan, onder wiens verantwoordelijkheid de bevoegdheid wordt uitgeoefend, tevens in staat de rechtseenheid en de rechtsgelijkheid te bewaken.

Zoals gezegd kunnen — evenals dat bij mandaat het geval is — de instructies, indien zij algemeen van aard zijn, worden neergelegd in beleidsregels (art. 4:81, eerste lid, Awb). Op de vraag, wanneer dat wenselijk is, alsmede voor de vraag, wanneer precies van een beleidsregel in de zin van de Awb kan worden gesproken, is reeds uitgebreid ingegaan tijdens de parlementaire behandeling van de derde tranche Awb.

Een ambtenaar is op grond van zijn ondergeschiktheidsrelatie tot het bestuursorgaan onder wiens verantwoordelijkheid hij werkt, ipso facto verplicht aan dit bestuursorgaan op diens verzoek de gevraagde inlichtingen te verstrekken. Evenals dat bij de instructiebevoegdheid het geval is, achten wij het gewenst, de inlichtingenplicht in het kader van de regeling inzake attributie uitdrukkelijk in deze afdeling vast te leggen.

In ons staatsbestel geldt als richtsnoer dat de algemeen vertegenwoordigende organen, om hun wetgevende en controlerende taak te kunnen waarmaken, moeten kunnen beschikken over in beginsel alle informatie betreffende het handelen van personen en colleges binnen het (relevante deel van het) openbaar bestuur. Zij verkrijgen deze informatie in het algemeen via de inlichtingenplicht van de politiek verantwoordelijke organen. Deze laatsten moeten dan ook op hun beurt kunnen beschikken over de relevante informatie. Deze gedachte ligt ten grondslag aan de inlichtingenplicht zoals die voortvloeit uit de ambtelijke rechtspositie, de inlichtingenplicht van artikel 10:6, tweede lid, Awb (mandaat), en 10:16, tweede lid, Awb (delegatie) en het voorschrift van aanwijzing 124t van de Aanwijzingen voor de regelgeving, ingevolge welke in de instellingswet van een zelfstandig bestuursorgaan moet worden bepaald, dat het orgaan desgevraagd de minister de voor de uitoefening van zijn taak benodigde inlichtingen verstrekt. De inlichtingenplicht is tevens een noodzakelijke voorwaarde voor een adequate uitoefening van de instructiebevoegdheid jegens de ondergeschikte.

Het is daarom van belang, dat de wetgever ondubbelzinnig uitspreekt dat de inlichtingenplicht ook bij attributie aan ondergeschikten niet wordt doorbroken. De onderhavige afdeling voorziet daarin. Daarmee wordt onderstreept dat de betrokkene — ook op het terrein waarop hij met openbaar gezag is bekleed — zich niet kan onttrekken aan de relatie waarin hij staat tot het bestuursorgaan onder wiens verantwoordelijkheid hij werkzaam is.

Eerder werd al gewezen op de inlichtingenplicht van artikel 10:6 en 10:16 Awb. Een aanvullend argument voor opneming van een bepaling over de inlichtingenplicht in afdeling 10.1.3 is, dat op die manier een ongewenste a contrario-redenering wordt voorkomen.

Het feit dat aan een ondergeschikt persoon of college bevoegdheden zijn geattribueerd betekent voor sommige juridische aspecten van de bevoegdheidsuitoefening een verandering, terwijl wat betreft andere aspecten de situatie in juridische zin gelijk blijft.

Zo brengt het feit dat de betrokkene binnen de kring van zijn toegedeelde bevoegdheid zelf als bestuursorgaan optreedt, ingevolge het stelsel van de Awb mee dat hij eveneens bevoegd — en verplicht — is om in het kader van deze wet als zodanig op te treden, met de bijbehorende (procesrechtelijke) bevoegdheden en verplichtingen. Met name is hij, en niet het hiërarchisch bovengeschikte bestuursorgaan, procespartij in bezwaar en in beroep bij de bestuursrechter.

Ook is het ondergeschikte bestuursorgaan bevoegd beleidsregels vast te stellen over de hem toekomende bevoegdheid (art. 4:81, eerste lid). Zoals eerder werd opgemerkt, kan op basis van datzelfde wetsartikel ook het bestuursorgaan onder wiens verantwoordelijkheid de betrokkene werkzaam is, over de geattribueerde bevoegdheid beleidsregels vaststellen. Degene aan wie de bevoegdheid is geattribueerd dient bij het vaststellen van zijn eigen beleidsregels, de bijzondere of algemene instructies (eventueel beleidsregels) van het hiërarchisch hogere bestuursorgaan in acht te nemen.

Is dus het ondergeschikte bestuursorgaan toerekenpunt in bestuursrechtelijke rechtsgeschillen, in ander verband is het soms zo dat zijn gedragingen worden toegerekend aan het bestuursorgaan dat hiërarchisch aan de top van de organisatie staat. Belangrijkste voorbeeld hiervan is het feit, dat niet de ondergeschikte maar het hogere bestuursorgaan verantwoordings- en inlichtingenplichtig is jegens het algemeen vertegenwoordigend orgaan op het betrokken bestuursniveau. Omdat het politiek verantwoordelijke bestuursorgaan aanspreekbaar is voor alle gedragingen van de personen en colleges die onder zijn verantwoordelijkheid werken, berust de bevoegdheid tot het beslissen over informatieverzoeken op basis van de Wet openbaarheid van bestuur en het optreden in het kader van onderzoeken van de Nationale ombudsman bij dit bestuursorgaan.

Ditzelfde geldt voor de interne klachtvoorziening. Ingevolge artikel 9:1, tweede lid, wordt een gedraging van een persoon, werkzaam onder de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan, aangemerkt als een gedraging van dat bestuursorgaan. Artikel 9:2 draagt daarom aan dat bestuursorgaan de zorg voor een behoorlijke behandeling van klachten ook op bij klachten over gedragingen van bestuursorganen die onder zijn verantwoordelijkheid werkzaam zijn. Dit staat er overigens niet aan in de weg dat het hiërarchisch hogere bestuursorgaan de behandeling van klachten vervolgens weer mandateert aan het ondergeschikte bestuursorgaan. Hiermee wordt aangesloten bij de thans bestaande bestuurspraktijk. In civiele rechtsgeschillen treedt niet het ondergeschikte bestuursorgaan op, maar de vertegenwoordiger in rechte van de rechtspersoon, waarvan het ondergeschikte bestuursorgaan deel uitmaakt. De positie van de ontvanger in het belastingrecht vormt hierop een uitzondering. De VAR-werkgroep Vierde tranche Awb heeft terecht opgemerkt, dat de ondergeschikte ambtenaar bij attributie ook een aantal accessoire bevoegdheden krijgt. Dit betekent echter niet dat zijn positie daardoor zelfstandiger wordt. Het ondergeschikte bestuursorgaan krijgt zelfstandige bevoegdheden, doch het wordt niet zelfstandig in die zin dat de hiërarchische relatie met het verantwoordelijke bestuursorgaan wordt doorbroken. In artikel 10:17 is bepaald dat het bestuursorgaan de gedelegeerde bevoegdheid niet meer zelf kan uitoefenen. Bij attributie kan het verantwoordelijke bestuursorgaan de bevoegdheid evenmin zelf uitoefenen, omdat hij deze niet bezit en nooit heeft bezeten. Er is van afgezien in afdeling 10.1.3 een met artikel 10:17 vergelijkbare bepaling op te nemen. Het risico dat de delegans de overgedragen bevoegdheid zelf gaat uitoefenen is niet denkbeeldig, omdat hij de bevoegdheid ooit zelf bezat. Dit ligt anders bij attributie, omdat daar de bevoegdheid immers bij wettelijk voorschrift rechtstreeks aan de ondergeschikte wordt toegedeeld.

De bepalingen over attributie zijn geplaatst na die over mandaat en delegatie. Hoewel dogmatisch gezien attributie vooraf gaat aan mandaat en delegatie, en dus een eerdere plaats in de Awb op zichzelf fraaier zou zijn, is hiervan afgezien. Plaatsing aan het begin van hoofdstuk 10 zou immers tot gevolg hebben dat de bepalingen over mandaat en delegatie, waar in de rechtspraktijk al enige tijd mee wordt gewerkt, zouden moeten worden vernummerd, dan wel dat de bepalingen over attributie zelf weinig aantrekkelijk nummers zouden krijgen (10:0 en 10:0a). Daarenboven is de strekking van bepalingen over attributie aanzienlijk beperkter dan de strekking van de bepalingen over mandaat en delegatie.

Anders dan afdeling 10.1.1 (mandaat) en de voorgestelde afdeling 10.1.3 (attributie) voorziet afdeling 10.1.2 (delegatie) niet in een schakelbepaling naar andere handelingen dan het nemen van besluiten. In een aantal — met name organieke — wetten is voorzien in overdracht van bevoegdheden in ruime zin, waaronder niet alleen de bevoegdheid tot het nemen van besluiten maar ook tot het nemen van beslissingen tot het verrichten van rechtshandelingen en feitelijke handelingen moet worden begrepen. Het is niet ondenkbaar dat zich in de praktijk problemen voordoen doordat discussie mogelijk is over vragen als het mogen stellen van beleidsregels (artikel 10:16, eerste lid), privatieve werking (artikel 10:17), intrekkingsbevoegdheid (artikel 10:18 Awb) etc. Het is uit een oogpunt van rechtszekerheid en consistentie dan ook goed als afdeling 10.1.2 voorziet in een schakelbepaling, die deze afdeling van overeenkomstige toepassing verklaart op overdracht van de bevoegdheid tot het verrichten van andere handelingen dan besluiten. Een dergelijke schakelbepaling is aanbevolen in het in het kader van de tweede evaluatie van de Awb verrichte evaluatie-onderzoek naar de bepalingen over mandaat en delegatie (L.J.J. Rogier, S.E. Zijlstra e.a., Algemeen bestuursrecht 2001: mandaat en delegatie).

Dit artikel bevat het overgangsrecht behorende bij de nieuwe titel 4.4 inzake bestuursrechtelijke geldschulden. Er is voor gekozen de nieuwe regeling eerbiedigende werking te geven: op geldschulden die voor de inwerkingtreding van de vierde tranche bij beschikking zijn vastgesteld, dan wel rechtstreeks uit een wettelijk voorschrift zijn ontstaan, blijft het oude recht van toepassing.

Het tweede lid geeft om praktische redenen een aanvullende voorziening voor subsidies: het oude recht blijft ook van toepassing op betalingsverplichtingen die weliswaar na inwerkingtreding van de wet zijn ontstaan, maar samenhangen met voor inwerkingtreding verleende subsidies. Dit is met name van belang als een voor inwerkingtreding verleende subsidie na inwerkingtreding wordt vastgesteld. Het tweede lid waarborgt dat in zo'n geval op het gehele subsidieproces hetzelfde recht van toepassing is.

Dit artikel bevat het overgangsrecht behorende bij de regeling inzake bestuurlijke sancties. Er is voor gekozen de nieuwe regeling slechts van toepassing te doen zijn op overtredingen die plaatsvinden na de inwerkingtreding van deze wet. Voor de bestuurlijke boete wordt aldus voorkomen dat gedurende het proces van toezicht of opsporing — boeteoplegging — bezwaar en beroep een ander rechtsregime van toepassing wordt. Ook voor herstelsancties is het praktischer, als in een lopend handhavingsproces het oude recht van toepassing blijft.

Deze bepaling machtigt de Minister van Justitie om bij de plaatsing van deze wet in het Staatsblad de noodzakelijke vernummeringen aan te brengen. De in het voorontwerp opgenomen opdracht tot plaatsing van de volledige tekst van de Algemene wet bestuursrecht in het Staatsblad is geschrapt. De publicatie van doorlopende teksten van de Nederlandse wetgeving op het internet heeft dergelijke tekstplaatsingen inmiddels overbodig gemaakt.

Deze vierde tranche zal in werking treden op een koninklijk besluit te bepalen tijdstip, dat onder meer afhankelijk zal zijn van het gereedkomen van de aanpassingswetgeving. Nu de vierde tranche uit een aantal zelfstandige onderwerpen bestaat, is de mogelijkheid opengehouden dat, zo daartoe aanleiding mocht bestaan, de verschillende onderdelen op verschillende tijdstippen in werking treden.

Omdat naar dit wetsvoorstel naar verwachting veelvuldig zal worden verwezen, is een citeertitel opgenomen.

Belastingregeling voor het Koninkrijk