Aanhef

Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (4) en Richtlijn 92/13/EEG van de Raad van 25 februari 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (5) hebben betrekking op de beroepsprocedures bij opdrachten die worden geplaatst door aanbestedende diensten als bedoeld in artikel 1, lid 9, van Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (6) en in artikel 2 van Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (7). De Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG hebben tot doel de daadwerkelijke toepassing te waarborgen van de Richtlijnen 2004/18/EG en 2004/17/EG.

De Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG zijn derhalve alleen van toepassing op opdrachten binnen de werkingssfeer van de Richtlijnen 2004/18/EG en 2004/17/EG, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, ongeacht welke inschrijvingsprocedure wordt gevolgd of welke middelen voor de oproep tot mededinging worden gebruikt, daaronder begrepen prijsvragen voor ontwerpen, kwalificatieregelingen en dynamische aankoopsystemen. Overeenkomstig de arresten van het Hof van Justitie dienen de lidstaten ervoor te zorgen dat doeltreffende en snelle rechtsmiddelen ter beschikking staan tegen de besluiten van de aanbestedende diensten over de vraag of een bepaalde opdracht binnen de personele of materiële werkingssfeer van de Richtlijnen 2004/18/EG en 2004/17/EG valt.

Uit de raadplegingen van belanghebbende partijen en de rechtspraak van het Hof van Justitie is een aantal zwakke punten gebleken ten aanzien van de bestaande beroepsmechanismen in de lidstaten. Als gevolg van deze zwakke punten maken de bij de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG ingestelde mechanismen het niet altijd mogelijk de naleving te verzekeren van de communautaire wetgeving, in het bijzonder in een stadium waarin de inbreuken nog ongedaan kunnen worden gemaakt. De door middel van die richtlijnen beoogde garanties inzake doorzichtigheid en niet-discriminatie moeten derhalve worden versterkt om ervoor te zorgen dat de Gemeenschap als geheel volledig profiteert van de positieve gevolgen van de bij de Richtlijnen 2004/18/EG en 2004/17/EG tot stand gebrachte modernisering en vereenvoudiging van de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten. In de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG dienen bijgevolg de noodzakelijke verduidelijkingen te worden aangebracht om de door de communautaire wetgever beoogde resultaten te bereiken.

Een van de gebleken zwakke punten is het ontbreken van een termijn om een doeltreffend beroep in te stellen tussen het besluit tot gunning van een opdracht en het sluiten van de desbetreffende overeenkomst. Dat leidt soms tot een zeer snelle ondertekening van de overeenkomst door aanbestedende diensten die de gevolgen van het betwiste gunningsbesluit onomkeerbaar willen maken. Om deze tekortkoming, die een ernstige belemmering vormt voor een doeltreffende rechtsbescherming van de betrokken inschrijvers — te weten, de inschrijvers die niet definitief zijn uitgesloten —, te verhelpen, dient te worden voorzien in een opschortende minimumtermijn gedurende welke de sluiting van de desbetreffende overeenkomst wordt opgeschort, ongeacht of die sluiting al dan niet geschiedt ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst.

Bij het bepalen van de duur van de opschortende minimumtermijn moet rekening worden gehouden met verschillende soorten communicatiemiddelen. Wanneer gebruik wordt gemaakt van snelle communicatiemiddelen, kan in een kortere termijn worden voorzien dan wanneer andere communicatiemiddelen worden gebruikt. Deze richtlijn voorziet alleen in opschortende minimumtermijnen. Het staat de lidstaten vrij termijnen op te leggen of te handhaven die langer zijn dan bedoelde minimumtermijnen. Het staat de lidstaten ook vrij te besluiten welke termijn van toepassing is in het geval dat verschillende communicatiemiddelen cumulatief worden gebruikt.

De opschortende termijn moet de betrokken inschrijvers voldoende tijd bieden om het besluit tot gunning van een opdracht te onderzoeken en te beoordelen of het aangewezen is een beroepsprocedure in te leiden. Wanneer de betrokken inschrijvers in kennis worden gesteld van het besluit tot gunning van een opdracht, moeten hen de relevante inlichtingen worden verschaft die zij nodig hebben om een doeltreffend beroep te kunnen instellen. Hetzelfde geldt voor de gegadigden, voor zover de aanbestedende dienst hen niet tijdig inlichtingen ter beschikking heeft gesteld over de afwijzing van hun aanvraag.

Die relevante inlichtingen omvatten, met name, een samenvattende beschrijving van de relevante redenen zoals die in artikel 41 van Richtlijn 2004/18/EG en in artikel 49 van Richtlijn 2004/17/EG zijn beschreven. Aangezien de duur van de opschortende termijn van lidstaat tot lidstaat verschilt, is het tevens van belang dat de betrokken inschrijvers en gegadigden worden ingelicht over de termijn waarover zij daadwerkelijk beschikken om een beroepsprocedure in te stellen.

Het is niet de bedoeling dat een dergelijke opschortende minimumtermijn wordt toegepast indien overeenkomstig Richtlijn 2004/17/EG of Richtlijn 2004/18/EG geen voorafgaande bekendmaking van de aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie is vereist, met name in gevallen van dwingende spoed als bedoeld in artikel 31, punt 1, onder c), van Richtlijn 2004/18/EG of artikel 40, lid 3, onder d), van Richtlijn 2004/17/EG. In die gevallen volstaat het dat in doeltreffende beroepsprocedures wordt voorzien na de sluiting van de overeenkomst. Een opschortende termijn is evenmin vereist indien alleen de inschrijver aan wie de opdracht is gegund, betrokken is en er geen betrokken gegadigden zijn. In dat geval zijn er in de inschrijvingsprocedure geen andere betrokkenen meer die belang hebben bij het ontvangen van de kennisgeving en bij het gebruikmaken van een opschortende termijn die een doeltreffend beroep mogelijk maakt.

Ten slotte zou, in het geval van opdrachten op grond van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem, een verplichte opschortende termijn invloed kunnen hebben op de beoogde efficiëntievoordelen van dergelijke inschrijvingsprocedures. In plaats van in een verplichte opschortende termijn te voorzien, kunnen de lidstaten derhalve overeenkomstig artikel 2 quinquies van beide Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG voorzien in onverbindendheid als een doeltreffende sanctie voor inbreuken op het tweede streepje van de tweede alinea van artikel 32, lid 4, op artikel 33, leden 5 en 6, van Richtlijn 2004/18/EG, en op artikel 15, leden 5 en 6, van Richtlijn 2004/17/EG.

In de gevallen bedoeld in artikel 40, lid 3, onder i), van Richtlijn 2004/17/EG, is voor opdrachten op grond van een raamovereenkomst geen voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie vereist. In die gevallen dient een opschortende termijn niet verplicht te zijn.

Wanneer een lidstaat verlangt dat degene die van een beroepsprocedure gebruik wil maken, de aanbestedende dienst daarvan in kennis stelt, moet duidelijk worden gemaakt dat zulks geen invloed mag hebben op de opschortende termijn of andere termijnen voor het instellen van beroep. Wanneer een lidstaat verlangt dat de betrokkene eerst beroep instelt bij de aanbestedende dienst, dient die betrokkene over een redelijke minimumtermijn te beschikken om de zaak bij de bevoegde beroepsinstantie aanhangig te maken vóór het sluiten van de overeenkomst, ingeval hij het antwoord of het uitblijven van een antwoord van de aanbestedende dienst zou willen aanvechten.

Het instellen van beroep kort vóór het verstrijken van de opschortende minimumtermijn dient niet tot gevolg te hebben dat de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie niet meer over de minimale benodigde tijd beschikt om op te treden, met name om de termijn te verlengen voor opschorting van het sluiten van de overeenkomst. Bijgevolg moet in een autonome opschortende minimumtermijn worden voorzien, die niet eindigt voordat de beroepsinstantie een besluit over het verzoek heeft genomen. Dit belet niet dat de beroepsinstantie eerst nagaat of het beroep als dusdanig ontvankelijk is. De lidstaten kunnen bepalen dat deze periode eindigt hetzij wanneer de beroepsinstantie een besluit heeft genomen over een verzoek tot voorlopige maatregelen, inclusief een besluit over een verdere opschorting van de sluiting van de overeenkomst, hetzij wanneer de beroepsinstantie een besluit ten gronde over de zaak heeft genomen, met name over het verzoek tot nietigverklaring van een onwettig besluit.

Ter bestrijding van de onwettige onderhandse gunning van opdrachten, die het Hof van Justitie als een zeer ernstige schending van het communautaire aanbestedingsrecht door een aanbestedende dienst heeft gekwalificeerd, dient in doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sancties te worden voorzien. Door onwettige onderhandse gunning tot stand gekomen overeenkomsten moeten derhalve in beginsel als onverbindend worden beschouwd. Een overeenkomst behoort niet automatisch onverbindend te worden, doch dient door een onafhankelijke beroepsinstantie onverbindend te worden verklaard of het gevolg te zijn van een besluit van een onafhankelijke beroepsinstantie.

Onverbindendheid is de meest doeltreffende manier om de mededinging te herstellen en nieuwe zakelijke kansen te creëren voor bedrijven waaraan op een onwettige manier de mogelijkheid tot mededinging is ontnomen. Onderhandse gunning in de zin van deze richtlijn dient alle gunningen te omvatten van opdrachten zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie in de zin van Richtlijn 2004/18/EG. Dit komt overeen met een procedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging in de zin van Richtlijn 2004/17/EG.

Mogelijke rechtvaardigingen voor onderhandse gunning in de zin van deze richtlijn kunnen omvatten: de uitzonderingen in de artikelen 10 tot en met 18 van Richtlijn 2004/18/EG, de toepassing van de artikelen 31, 61 of 68 van Richtlijn 2004/18/EG, de gunning van een opdracht voor diensten overeenkomstig artikel 21 van Richtlijn 2004/18/EG of een wettige ‘interne’ gunning van een opdracht zoals uitgelegd door het Hof van Justitie.

Dit geldt ook voor opdrachten die voldoen aan de voorwaarden voor uitsluiting of bijzondere regelingen overeenkomstig artikel 5, lid 2, de artikelen 18 tot en met 26, de artikelen 29 en 30, of artikel 62 van Richtlijn 2004/17/EG, voor gevallen waarin artikel 40, lid 3, van Richtlijn 2004/17/EG van toepassing is of voor de gunning van opdrachten voor diensten overeenkomstig artikel 32 van Richtlijn 2004/17/EG.

(17)

Een beroepsprocedure dient op zijn minst toegankelijk te zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad.

Ter voorkoming van ernstige inbreuken op de opschortingsverplichting en de automatische opschorting, welke voorwaarden zijn voor een doeltreffend beroep, moeten doeltreffende sancties worden toegepast. Overeenkomsten die in strijd met de opschortende termijn of de automatische opschorting zijn gesloten, moeten derhalve in beginsel als onverbindend worden beschouwd, indien zij gepaard gaan met inbreuken op Richtlijn 2004/18/EG of Richtlijn 2004/17/EG, voor zover deze inbreuken de kansen om de opdracht te krijgen hebben beïnvloed van de inschrijver die beroep instelt.

In het geval van andere inbreuken op formele vereisten zouden de lidstaten kunnen oordelen dat het niet passend is het beginsel van onverbindendheid toe te passen. Voor die gevallen moeten de lidstaten de mogelijkheid hebben alternatieve sancties op te leggen. Alternatieve sancties dienen beperkt te blijven tot het opleggen van boetes die betaald moeten worden aan een instantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst, of tot een verkorting van de looptijd van de overeenkomst. Het is aan de lidstaten de details van de alternatieve sancties en de regels voor de toepassing ervan te bepalen.

Deze richtlijn mag de toepassing van strengere sancties overeenkomstig het nationaal recht niet uitsluiten.

Doel is dat, indien een lidstaat voorschriften vastlegt die ervoor zorgen dat een overeenkomst als onverbindend wordt beschouwd, de rechten en verplichtingen van de partijen bij de overeenkomst niet langer worden uitgevoerd en uitgeoefend. De gevolgen van onverbindendverklaring van een overeenkomst dienen te worden bepaald door het nationaal recht. Het nationaal recht kan dus bijvoorbeeld voorzien in de vernietiging met terugwerkende kracht van alle contractuele verbintenissen (ex tunc) of daarentegen de werking van de nietigverklaring beperken tot verbintenissen die nog uitgevoerd moeten worden (ex nunc). Dit mag niet ertoe leiden dat geen krachtdadige sancties worden getroffen indien de uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenissen reeds volledig of nagenoeg volledig zijn uitgevoerd. In dergelijke gevallen moeten de lidstaten ook in alternatieve sancties voorzien, rekening houdend met de mate waarin een overeenkomst van kracht blijft overeenkomstig het nationaal recht. Evenzo moeten de gevolgen wat betreft de eventuele terugvordering van bedragen die zouden zijn betaald en alle andere vormen van eventuele restitutie — met inbegrip van restitutie in geld indien restitutie in natura niet mogelijk is — worden bepaald door het nationaal recht.

Ter verzekering van de evenredigheid van de toegepaste sancties kunnen de lidstaten de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie evenwel in staat stellen de overeenkomst in stand te laten dan wel sommige of het geheel van de gevolgen ervan in de tijd te erkennen, indien de uitzonderlijke omstandigheden van het betrokken geval de naleving van bepaalde dwingende eisen met betrekking tot een algemeen belang noodzakelijk maken. In deze gevallen moeten in plaats daarvan alternatieve sancties worden toegepast. De beroepsinstantie, die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst, moet alle relevante aspecten onderzoeken teneinde vast te stellen of dwingende eisen betreffende een algemeen belang het noodzakelijk maken dat de overeenkomst verbindend blijft.

In uitzonderlijke gevallen moet, onmiddellijk na de vernietiging van de overeenkomst, gebruik kunnen gemaakt worden van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in de zin van artikel 31 van Richtlijn 2004/18/EG of artikel 40, lid 3, van Richtlijn 2004/17/EG. Indien in die gevallen de resterende contractuele verplichtingen om technische of andere dwingende redenen alleen zouden kunnen worden nageleefd door de ondernemer aan wie de opdracht is gegund, zou de toepassing van dwingende redenen gerechtvaardigd kunnen zijn.

Wat de verbindendheid van een overeenkomst betreft, mogen economische belangen alleen als dwingende eisen worden beschouwd indien onverbindendheid in uitzonderlijke omstandigheden onevenredig grote gevolgen zou hebben. Economische belangen die rechtstreeks verband houden met de betrokken overeenkomst, vormen echter geen dwingende eisen.

Voorts verlangt de noodzaak de rechtszekerheid van door de aanbestedende diensten genomen besluiten in de tijd te verzekeren, dat een redelijke minimale verjaringstermijn wordt vastgesteld voor beroepen die beogen vast te stellen dat de overeenkomst onverbindend is.

Ter voorkoming van eventuele rechtsonzekerheid als gevolg van onverbindendheid, moeten de lidstaten in een uitzondering op de vaststelling van onverbindendheid voorzien in gevallen waarin de aanbestedende dienst van mening is dat de onderhandse gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van de aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie is toegestaan overeenkomstig de Richtlijnen 2004/18/EG en 2004/17/EG en zij een opschortende minimumtermijn heeft toegepast die een doeltreffende beroepsprocedure mogelijk maakt. De vrijwillige bekendmaking die deze opschortende termijn doet ingaan, houdt geen enkele verruiming in van een uit Richtlijn 2004/18/EG of Richtlijn 2004/17/EG voortvloeiende verplichting.

Aangezien deze richtlijn nationale beroepsprocedures aanscherpt, met name in gevallen van een onwettige onderhandse gunning van opdrachten, dienen de bedrijven te worden aangemoedigd van deze nieuwe mechanismen gebruik te maken. Om redenen van rechtszekerheid kan de onverbindendheid van een overeenkomst slechts gedurende een bepaalde termijn ingeroepen worden. Het bindend karakter van deze termijnen moet in acht worden genomen.

De verhoging van de doeltreffendheid van de nationale beroepsprocedures moet de betrokkenen ertoe aanzetten, meer gebruik te maken van de beroepen in kort geding vóór het sluiten van een overeenkomst. Daarom moet het correctiemechanisme worden toegespitst op gevallen van ernstige inbreuken op de communautaire wetgeving inzake overheidsopdrachten.

De in Richtlijn 92/13/EEG neergelegde vrijwillige verificatieregeling, waarmee de aanbestedende diensten door middel van regelmatige controles de conformiteit van hun aanbestedingsprocedures kunnen laten vaststellen, is vrijwel niet gebruikt. Het kan bijgevolg zijn doel, een aanzienlijk aantal inbreuken op het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten te voorkomen, niet bereiken. De bij Richtlijn 92/13/EEG aan de lidstaten opgelegde verplichting voor de permanente terbeschikkingstelling te zorgen van daartoe gemachtigde instanties, kan anderzijds administratieve onderhoudskosten meebrengen die niet langer gerechtvaardigd zijn doordat van de aanbestedende diensten geen werkelijke vraag uitgaat. Om die redenen dient het verificatiestelsel te worden geschrapt.

Ook het in Richtlijn 92/13/EEG neergelegde bemiddelingsmechanisme heeft niet op werkelijke belangstelling van de ondernemers kunnen rekenen. Dat komt zowel omdat het op zich niet volstaat om bindende voorlopige maatregelen te verkrijgen die het onwettige sluiten van een overeenkomst tijdig kunnen verhinderen, als omdat de aard ervan moeilijk te verenigen is met de inachtneming van de bijzonder korte termijnen voor het instellen van beroepsprocedures strekkende tot voorlopige maatregelen en tot nietigverklaring van onwettige besluiten. Bovendien is de potentiële doeltreffendheid van het bemiddelingsmechanisme nog afgezwakt door de moeilijkheden in iedere lidstaat een volledige en voldoende lange lijst op te stellen van onafhankelijke bemiddelaars die op ieder tijdstip beschikbaar zijn en de bemiddelingsverzoeken op zeer korte termijn kunnen behandelen. Om die redenen dient het bemiddelingsmechanisme te worden geschrapt.

De Commissie dient het recht te hebben lidstaten te verzoeken haar informatie over de werking van de nationale beroepsprocedures te verstrekken die in verhouding staat tot de beoogde doelstelling. Het raadgevend comité inzake overheidsopdrachten moet worden betrokken bij de vaststelling van de aard en de omvang van die informatie. Alleen de terbeschikkingstelling van die informatie kan het immers mogelijk maken, na een voldoende lange toepassingsperiode de gevolgen van de door deze richtlijn ingevoerde veranderingen juist te beoordelen.

De Commissie moet uiterlijk drie jaar na de termijn voor uitvoering van deze richtlijn de in de lidstaten geboekte vooruitgang toetsen en aan het Europees Parlement en de Raad verslag uitbrengen over de doeltreffendheid ervan.

De voor de uitvoering van Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG vereiste maatregelen moeten worden vastgesteld overeenkomstig Besluit 1999/468/EG van de Raad van 28 juni 1999 tot vaststelling van de voorwaarden voor de uitoefening van de aan de Commissie verleende uitvoeringsbevoegdheden (8).

Daar de doelstellingen van deze richtlijn, namelijk de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten die onder het toepassingsgebied van Richtlijnen 2004/18/EG en 2004/17/EG vallen, om de genoemde redenen niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt en derhalve beter door de Gemeenschap kunnen worden verwezenlijkt, kan de Gemeenschap, overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag neergelegde subsidiariteitsbeginsel, maatregelen nemen. Overeenkomstig het in hetzelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel gaat deze richtlijn niet verder dan nodig is om die doelstellingen te verwezenlijken, onder eerbiediging van het beginsel van de procedurele autonomie van de lidstaten.

In overeenstemming met punt 34 van het Interinstitutioneel Akkoord inzake beter wetgeven 9. dienen de lidstaten voor zichzelf en in het belang van de Gemeenschap hun eigen tabellen op te stellen, die het verband weergeven tussen deze richtlijn en de omzettingsmaatregelen, en deze openbaar te maken

Deze richtlijn eerbiedigt de grondrechten en neemt de beginselen in acht die met name in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie zijn erkend. Deze richtlijn beoogt met name de volledige eerbiediging te waarborgen van het recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op toegang tot een onpartijdig gerecht, overeenkomstig artikel 47, eerste en tweede alinea, van het Handvest.

De Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG moeten derhalve dienovereenkomstig worden gewijzigd,