Nota van toelichting

Hierbij gaat het om kosten die worden gemaakt in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst, dus kosten die gemaakt worden voor activiteiten en inspanningen bij - dreigend - ontslag. In het onderhavige besluit worden deze kosten ‘transitiekosten’ genoemd. De kosten moeten zijn gemaakt voor maatregelen die zijn gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode daarvan. Met andere woorden: ze moeten zijn gericht op het van-werk-naar-werk helpen van de werknemer.

Voor wat betreft de kosten genoemd in onderdeel a gaat het bijvoorbeeld om:

Kosten als bedoeld in onderdeel b, in dit besluit gedefinieerd als ‘inzetbaarheidskosten’, mogen in mindering worden gebracht op de transitievergoeding als zij zijn gemaakt voor activiteiten die tot doel hebben de bevordering van de inzetbaarheid van de werknemer buiten de organisatie van de werkgever. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan:

Werkgever en werknemer kunnen overeenkomen dat deze kosten in mindering worden gebracht op een eventueel later verschuldigde transitievergoeding.

Deze kosten kunnen in mindering worden gebracht tenzij de verworven kennis en vaardigheden zijn aangewend om een functie bij de werkgever uit te oefenen. Als de werknemer nadien bij diezelfde werkgever een functie krijgt waar de betreffende opleiding relevant voor is, bijvoorbeeld in het kader van herplaatsing, of het op eigen verzoek dan wel op verzoek van de werkgever gaan vervullen van een andere of gewijzigde functie bij de werkgever, mogen de kosten niet langer in mindering worden gebracht op de transitievergoeding. De door de opleiding opgedane kennis en vaardigheden zijn dan immers achteraf gezien aangewend voor het uitoefenen van een functie van de werknemer bij de werkgever. Onder het aanwenden van de verworven kennis en vaardigheden om een functie bij de werkgever uit te oefenen, valt niet het incidenteel hiervan gebruik maken. Bijvoorbeeld in het kader van het incidenteel en kortstondig vervangen van een onverwacht zieke werknemer. In dat geval blijft het mogelijk om de gemaakte kosten in mindering te brengen op de transitievergoeding. Zodra er echter meer dan incidenteel of langdurig gebruik wordt gemaakt van de opgedane kennis en vaardigheden, bijvoorbeeld in het kader van vervanging van zieke werknemers, kunnen de kosten niet meer in mindering worden gebracht. In dat geval worden de kennis en vaardigheden feitelijk aangewend voor het uitoefenen van een functie van de werknemer bij de werkgever.

Wellicht ten overvloede wordt hierbij nog het volgende opgemerkt. Een werknemer die een opleiding volgt, zal de hierbij opgedane kennis en vaardigheden altijd wel op enigerlei wijze gebruiken in zijn dagelijks functioneren. Dat betekent niet dat de kosten daardoor niet meer in mindering kunnen worden gebracht op de transitievergoeding. Zolang het volgen van de opleiding niet tot doel heeft het (beter) kunnen vervullen van een functie van de werknemer binnen de organisatie, of het verbeteren van het functioneren van de werknemer bij de werkgever, kunnen de kosten in mindering worden gebracht.

Kosten die worden gemaakt voor het vervullen van de huidige functie (of een toekomstige functie) van de werknemer of het verbeteren van zijn functioneren binnen de organisatie mogen dus niet in mindering worden gebracht op de transitievergoeding, ook niet als de inzetbaarheid van de werknemer buiten de organisatie van de werkgever hierdoor mede zou worden bevorderd. Dit sluit aan bij hetgeen hierover is bepaald in de Wwz. Uit artikel 7:611a alsmede uit artikel 7:669, eerste lid, en 7:669, tweede lid, onderdeel d, BW blijkt dat de werkgever moet investeren in de voor de uitoefening van de functie noodzakelijke scholing. Bovendien moet de werkgever - alvorens tot ontslag kan worden overgegaan - eerst bezien of de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, kan worden geplaatst op een andere passende functie. Ook de daarmee verband houdende kosten kunnen dan ook niet in mindering worden gebracht op een toekomstige transitievergoeding. Zoals hiervoor al aangegeven kunnen in het verlengde hiervan, kosten voor scholing waarvan eerder is overeengekomen dat zij voor rekening van de werknemer komen, niet meer in mindering worden gebracht als die scholing heeft bijgedragen aan het kunnen herplaatsen van de werknemer bij de werkgever (eventueel in een andere vestiging of - wanneer de onderneming onderdeel uitmaakt van een concern - in een zusteronderneming).

Onder inzetbaarheidskosten als bedoeld in onderdeel b vallen ook kosten voor een duale opleiding. Er is dan sprake van een arbeidsovereenkomst naast bijvoorbeeld een beroepspraktijkvormingsovereenkomst. De kosten van de opleiding kunnen in mindering worden gebracht op de transitievergoeding als sprake is van een arbeidsovereenkomst die uitsluitend is aangegaan omwille van het kunnen volgen van een dergelijke opleiding. Zodoende zal er ook geen belemmering bestaan voor het aanbieden van dergelijke arbeidsovereenkomsten. Het gaat om opleidingen in het kader van de beroepsbegeleidende leerweg (BBL) en duale opleidingen in het hoger en wetenschappelijk onderwijs. Ook gaat het om andere opleidingen die uitsluitend kunnen worden gevolgd als een arbeidsovereenkomst is aangegaan, bijvoorbeeld een opleiding tot huisarts.

Onder de kosten van de opleiding wordt verstaan alle kosten die de werkgever daarvoor maakt tijdens de gehele periode waarin iemand de opleiding volgt. Bijvoorbeeld collegegeld, mits niet door de werknemer betaald, kosten van begeleiding van de werknemer en kosten voor kleding en materialen. Loonkosten van de werknemer kunnen echter niet in mindering worden gebracht, zoals wordt toegelicht in paragraaf 2.3. De kosten kunnen alleen in mindering worden gebracht op de aan de periode van opleiding toe te rekenen transitievergoeding. Het is immers mogelijk dat een werknemer ook reeds voordat een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan uitsluitend omwille van een opleiding, in dienst was bij dezelfde werkgever. Gedacht kan worden aan een werknemer die de functie van basisarts uitoefent in afwachting van een opleidingsplek tot specialist. Op de in de eerdere periode opgebouwde transitievergoeding worden de kosten voor een duale opleiding niet in mindering gebracht. De kosten kunnen alleen in mindering worden gebracht als de arbeidsovereenkomst na afronding van de opleiding of voortijdige beëindiging van de opleiding niet wordt voortgezet. Als dat wel het geval is wordt het geleerde tijdens de opleiding aangewend voor het uitoefenen van een functie bij de werkgever. Om misbruik te voorkomen is geregeld dat kosten ook niet in mindering gebracht mogen worden op de transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst na de beëindiging binnen zes maanden alsnog wordt voorgezet.

Van belang is dat werkgever en werknemer weten welke kosten in mindering kunnen worden gebracht op de transitievergoeding, zoals ook de Stichting van de Arbeid onderschrijft in haar advies. Dit bevordert de rechtszekerheid en voorkomt discussies en mogelijke daarmee samenhangende procedures. Daarom is bepaald dat zowel transitie- als inzetbaarheidskosten alleen in mindering kunnen worden gebracht als zij gespecificeerd zijn en als werkgever en werknemer over het in mindering brengen schriftelijk overeenstemming hebben bereikt. Daarom is ook bepaald dat de specificatie van de kosten door de werkgever en de instemming van de werknemer dienen te worden gegeven voordat die kosten gemaakt worden. Het staat partijen vrij af te spreken dat het deel van de in mindering te brengen kosten afneemt naarmate sprake is van meer tijdsverloop tussen de maatregelen die tegenover de gemaakte kosten staan en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het zal in dat laatste geval alleen gaan om inzetbaarheidskosten, aangezien de transitiekosten per definitie zien op de periode vlak voor of vlak na het einde van de arbeidsovereenkomst. Het ligt voor de hand dat deze schriftelijke afspraken over welke kosten in mindering kunnen worden gebracht, worden toegevoegd aan het personeelsdossier.

Het kan voorkomen dat er, bijvoorbeeld in een sociaal plan (al dan niet in de vorm van een collectieve arbeidsovereenkomst), in collectief verband afspraken worden gemaakt over voorzieningen waarvan met ontslag bedreigde werknemers gebruik kunnen maken. Er kan bijvoorbeeld worden overeengekomen dat deze werknemers een outplacementtraject wordt aangeboden. Wanneer de werknemer gebruik maakt van deze voorziening, hetgeen de werkgever hem niet kan weigeren aangezien hij gebonden is aan de collectieve afspraken en dus de werknemers de overeengekomen voorzieningen moet bieden, kan het niet zo zijn dat de werknemer alsnog separaat zijn instemming zou moeten geven voor het in mindering brengen van deze kosten op zijn transitievergoeding. Wanneer de werknemer immers zijn instemming zou onthouden zou de werkgever toch de voorziening moeten bieden maar de kosten daarvoor vervolgens niet in mindering kunnen brengen op de transitievergoeding. Daarom is bepaald dat het instemmingsvereiste vervalt wanneer afspraken zijn gemaakt tussen (verenigingen van) werkgever(s) en (verenigingen van) werknemers, waaraan de werkgever is gebonden. Dat geldt dus ook voor afspraken die door een werkgever worden gemaakt met bijvoorbeeld een ondernemingsraad of een personeelsvertegenwoordiging; het gaat dan immers om afspraken tussen een werkgever en werknemers waar de werkgever aan gebonden is. De werkgever informeert de werknemer wel over de kosten, zodat die laatste weet wat in mindering zal worden gebracht op de transitievergoeding. Voor de duidelijkheid wordt benadrukt dat het hier niet gaat om collectieve afspraken als bedoeld in artikel 7:673b BW, die in de plaats kunnen komen van een transitievergoeding wanneer zij een gelijkwaardige voorziening bieden.

Het instemmingsvereiste is niet van toepassing als het gaat om het in mindering brengen van kosten van duale opleidingen. Dat geldt ook voor de voorwaarde dat kosten vooraf gespecificeerd dienen te worden. De werknemer gaat de arbeidsovereenkomst immers uitsluitend aan omwille van het kunnen volgen van die opleiding.

Voor zowel transitie- als inzetbaarheidskosten geldt dat zij moeten zijn gemaakt door de werkgever die ook de transitievergoeding verschuldigd is. Als sprake is van opvolgend werkgeverschap kunnen bijvoorbeeld inzetbaarheidskosten die een vorige werkgever heeft gemaakt niet in mindering worden gebracht op de door de opvolgende werkgever verschuldigde transitievergoeding. In paragraaf 3 van deze nota van toelichting wordt nader ingegaan op de situatie van opvolgende arbeidsovereenkomsten.

Daarnaast geldt dat de transitie- en inzetbaarheidskosten moeten zijn gemaakt ten behoeve van de werknemer aan wie de transitievergoeding verschuldigd is. Voorkomen moet worden dat kosten die maatregelen vertegenwoordigen waarvan de werknemer in kwestie geen gebruik heeft gemaakt, in mindering kunnen worden gebracht. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer in een sociaal plan afspraken zijn gemaakt over het volgen van een outplacementtraject. De kosten die met deze maatregel gemoeid zijn kunnen alleen in mindering worden gebracht als de werknemer in kwestie ook daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van dit outplacementtraject.

Zowel voor transitie- als voor inzetbaarheidskosten geldt dat het equivalent in geld van de tijd die gemoeid is met het volgen van een opleiding of cursus (het loon genoten tijdens deze periode) niet in mindering kan worden gebracht op de transitievergoeding. Dat geldt ook voor de loonkosten die worden gemaakt gedurende de periode van een in paragraaf 1.3 genoemde duale opleiding. Dat betekent niet dat de werkgever in alle gevallen verplicht is deze kosten volledig voor zijn rekening te nemen. Zo kan van de werknemer worden gevraagd een bijdrage te leveren door het opnemen van (al dan niet betaald) verlof.

Indien het transitiekosten betreft in de vorm van het in acht nemen van een langere dan de wettelijke of eerder overeengekomen opzegtermijn, is dit anders; dan zijn de kosten voor de werkgever immers direct gerelateerd aan het door de werknemer genoten loon. Deze kosten voor de werkgever komen wel in aanmerking voor in mindering brengen op de transitievergoeding. Dit wordt nader toegelicht in paragraaf 2.8.

De kosten moeten in een redelijke verhouding staan tot het doel waarvoor de kosten zijn gemaakt. Dit betekent dat de kosten voor de maatregel niet buitensporig hoog mogen zijn. In mindering brengen is enkel mogelijk voor zover dit kosten betreft die gelet op het maatschappelijk gebruik redelijk zijn in verhouding tot de daarmee bekostigde maatregelen. Voorkomen moet worden dat werknemers worden geconfronteerd met onnodig hoge kosten voor maatregelen die de kosten voor vergelijkbare maatregelen in het maatschappelijk gebruik (ver) te boven gaan. Dit geldt zowel voor transitiekosten (bijvoorbeeld een outplacementtraject) als voor inzetbaarheidskosten (bijvoorbeeld een opleiding). In geval van inachtneming van een langere dan de wettelijke of eerder overeengekomen opzegtermijn kunnen de daarmee gemoeide kosten steeds worden geacht in redelijke verhouding tot het doel te staan. Wel kunnen werkgever en werknemer in dat geval nog afspraken maken over het al dan niet voortzetten van de onkostenvergoedingen en dergelijke.

Transitie- en inzetbaarheidskosten zijn slechts in mindering te brengen op de transitievergoeding wanneer zij zijn gemaakt tijdens of na de periode waarover de transitievergoeding wordt berekend. Bij opvolgende arbeidsovereenkomsten bij dezelfde werkgever kunnen de door die werkgever tijdens eerdere arbeidsovereenkomsten gemaakte kosten dus in mindering kunnen worden gebracht, indien hij dat eerder nog niet gedaan heeft, aangezien ook de eerdere arbeidsovereenkomsten bij dezelfde werkgever meetellen bij de berekening van de transitievergoeding. Dit wordt nader toegelicht in paragraaf 3.2. Ook volgt uit deze voorwaarde dat kosten die worden gemaakt na ontslag, bijvoorbeeld kosten voor (om)scholing, in mindering kunnen worden gebracht.

Wanneer de werkgever transitie- of inzetbaarheidskosten die hij maakt elders kan declareren, kunnen ze niet in mindering worden gebracht op de transitievergoeding. Bijvoorbeeld wanneer een O&O-fonds de scholingskosten (deels) vergoedt die de werkgever heeft gemaakt.

Deze voorwaarde is niet van toepassing wanneer sprake is van een duale opleiding, als bedoeld in paragraaf 1.3. Het komt voor dat werknemers die een duale opleiding volgen voor de duur van die opleiding in dienst zijn van een werkgever die geen andere activiteiten uitoefent dan het financieren van de opleiding. Dat is bijvoorbeeld het geval bij huisartsen in opleiding. De werkgever krijgt de opleidingskosten vergoed door een derde. Echter wanneer vervolgens de opleidingskosten niet in mindering zouden kunnen worden gebracht op de transitievergoeding, zou dit een kostenopdrijvend effect kunnen hebben voor dergelijke opleidingen. Aangezien dat niet is beoogd komt de hier bedoelde voorwaarde bij duale opleidingen te vervallen.

Wanneer de werkgever transitie- of inzetbaarheidskosten die hij maakt kan verhalen op de werknemer, mag hij deze niet in mindering brengen op de transitievergoeding. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de werknemer op grond van een studiekostenbeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst (een deel van) de door de werkgever gemaakte scholingskosten moet terugbetalen. In de regel zal er overigens geen sprake zijn van samenloop tussen een studiekostenbeding en de transitievergoeding, aangezien de verplichting tot het terugbetalen van kosten veelal geldt bij vrijwillig vertrek van de werknemer of bij ontslag door de werkgever om een dringende reden. In een dergelijke situatie is geen transitievergoeding verschuldigd. Indien wel sprake is van samenloop zal het vermoedelijk niet gaan om inzetbaarheidskosten zoals bedoeld in dit Besluit, aangezien het veelal scholing zal betreffen die wordt aangewend om een functie bij de werkgever uit te oefenen. Dergelijke kosten kunnen niet in mindering worden gebracht op de transitievergoeding. De voorwaarde is desondanks opgenomen omdat niet kan worden uitgesloten dat in een enkel geval sprake is van samenloop van een studiekostenbeding met transitievergoeding. Dan is het uiteraard niet de bedoeling dat wanneer de werkgever de kosten op grond van het studiekostenbeding kan verhalen op de werknemer, hij deze ook nog in mindering kan brengen op de transitievergoeding.

Transitiekosten worden gemaakt voor maatregelen die bij het einde van de arbeidsovereenkomst worden getroffen. In deze gevallen is het tijdsverloop tussen het treffen van de maatregel en het moment van einde van de arbeidsovereenkomst beperkt.

Het tijdsverloop is wel van belang bij de inzetbaarheidskosten en de vraag of deze in mindering kunnen worden gebracht. Deze kosten worden gemaakt tijdens de arbeidsovereenkomst en kunnen derhalve zijn gemaakt lang voordat sprake is van ontslag van de werknemer. De relevantie van de maatregel die deze kosten teweegbrengt voor de inzetbaarheid van de werknemer neemt in beginsel af naarmate het langer geleden is dat de maatregel is getroffen (de scholing is gevolgd). De inhoud van de scholing kan bijvoorbeeld verouderd zijn, waardoor deze niet meer bijdraagt aan het doel: bredere inzetbaarheid op de arbeidsmarkt. Bij een tijdsverloop van meer dan vijf jaren kan de relevantie geacht worden in beginsel niet meer aanwezig te zijn. Daarom kunnen inzetbaarheidskosten die langer dan vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop de transitievergoeding is verschuldigd (de einddatum van de arbeidsovereenkomst) zijn gemaakt, niet meer in mindering worden gebracht. Werkgever en werknemer kunnen schriftelijk een kortere of een langere periode afspreken.

Transitiekosten bestaande uit de kosten die voor de werkgever zijn verbonden aan het hanteren van een langere dan de wettelijke of eerder overeengekomen opzegtermijn, kunnen in mindering worden gebracht op de transitievergoeding. Hier is voor gekozen omdat het vinden van ander werk vanuit een baan meestal succesvoller is dan vanuit de situatie van werkloosheid. Wel kunnen deze kosten slechts in mindering worden gebracht indien de werknemer gedurende deze langere opzegtermijn is vrijgesteld van het verrichten van arbeid. Het gaat daarbij om vrijstelling van alle arbeid, niet alleen de overeengekomen arbeid. Dat stelt de werknemer immers in staat zich volledig te richten op het vinden van een andere baan. Dit kan bijdragen aan het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Dit sluit overigens niet uit dat de werknemer incidenteel kan worden gevraagd om bijvoorbeeld te zorgen voor kennisdeling of overdracht van werkzaamheden. Er kan sprake zijn van samenloop. Als een werknemer in deze periode gebruik maakt van andere voorzieningen gericht op het voorkomen van werkloosheid (bijvoorbeeld een outplacementtraject) kunnen ook de hiermee gemoeide kosten in mindering worden gebracht op de transitievergoeding.

Ten eerste de situatie dat er sprake is van opvolgende arbeidsovereenkomsten bij verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Wanneer de voorgaande werkgever transitie- of inzetbaarheidskosten heeft gemaakt, kunnen deze niet in mindering worden gebracht op de transitievergoeding die is verschuldigd door de opvolgend werkgever. Hij heeft deze kosten immers niet gemaakt. Dat volgt uit artikel 2 dat bepaalt dat transitie- en inzetbaarheidskosten alleen in mindering kunnen worden gebracht als ze zijn gemaakt door de werkgever die de transitievergoeding verschuldigd is. Wel kan, indien bij de beëindiging van een voorafgaande arbeidsovereenkomst door de vorige werkgever een transitievergoeding betaald is, op grond van artikel 7:673, vijfde lid, BW, het bedrag van deze transitievergoeding -vóórdat de vorige werkgever daarop eventueel kosten in mindering heeft gebracht - in mindering worden gebracht op de transitievergoeding die de opvolgend werkgever verschuldigd is. Het maakt zodoende geen verschil of de werknemer de eerder verschuldigde transitievergoeding in geld of in natura - bijvoorbeeld in de vorm van scholing - heeft gekregen; de hoogte van de transitievergoeding is bepalend.

Wanneer er sprake is van meerdere arbeidsovereenkomsten bij dezelfde werkgever, hoeven niet al deze arbeidsovereenkomsten mee te tellen voor de periode waarover de transitievergoeding wordt berekend. Wanneer arbeidsovereenkomsten elkaar opvolgen met een tussenpoos van langer dan zes maanden, vindt geen samentelling plaats. Transitie- of inzetbaarheidskosten die tijdens die eerdere arbeidsovereenkomst zijn gemaakt, kunnen dan ook niet in mindering worden gebracht op de transitievergoeding die is verschuldigd als gevolg van de beëindiging van een volgend contract. Dat komt tot uitdrukking in de voorwaarde in artikel 2 dat deze kosten moeten zijn gemaakt tijdens of na de periode waarover de transitievergoeding wordt berekend.

Wanneer arbeidsovereenkomsten bij dezelfde werkgever elkaar opvolgen met een tussenpoos van ten hoogste zes maanden, tellen deze wel mee voor de periode waarover de transitievergoeding wordt berekend (vergelijk artikel 7:673, vierde lid, onderdeel b, eerste zin, BW). Wanneer de werkgever bij de beëindiging van een voorafgaande arbeidsovereenkomst een transitievergoeding heeft betaald, mag deze op grond van artikel 7:673, vijfde lid, BW in mindering worden gebracht op de transitievergoeding die verschuldigd is bij de beëindiging van de opvolgende arbeidsovereenkomst. Wanneer de werkgever de tijdens de voorafgaande arbeidsovereenkomst gemaakte inzetbaarheidskosten niet in mindering heeft gebracht op de transitievergoeding die was verschuldigd bij de beëindiging van de voorafgaande arbeidsovereenkomst, kan hij de kosten alsnog in mindering brengen op de transitievergoeding die is verschuldigd bij beëindiging van de opvolgende arbeidsovereenkomst. De kosten zijn immers gemaakt door de werkgever die ook de transitievergoeding is verschuldigd, en ze zijn gemaakt tijdens de periode waarover de transitievergoeding wordt berekend. Dit geldt uiteraard tenzij de in dit besluit bepaalde termijn van vijf jaar of een andere overeengekomen termijn inmiddels is overschreden. Wanneer de werkgever de tijdens de voorafgaande arbeidsovereenkomst gemaakte inzetbaarheidskosten wel reeds in mindering heeft gebracht op de transitievergoeding die was verschuldigd bij de beëindiging van de voorafgaande arbeidsovereenkomst, kan hij dat uiteraard niet nogmaals doen bij de transitievergoeding die is verschuldigd bij beëindiging van de opvolgende arbeidsovereenkomst.