D Schenking en onderbrengen van vermogen in rechtspersoon

Schenken is een beschikkingsdaad en dus geen gewone beheersdaad waartoe de bewindvoerder met uitsluiting van de de betrokkene bevoegd is (artikel 1:438, eerste lid, BW). Beschikken mag de betrokkene zelf met medewerking van de bewindvoerder of, als die bewindvoerder weigert, met vervangende machtiging van de kantonrechter (artikel 1:438, tweede lid, BW). Hier gaat het dus om een door de betrokkene gewenste schenking. Vaak is het verzoek tot machtiging voor schenkingen echter afkomstig van de bewindvoerder, omdat de betrokkene niet meer in staat is zijn wil te bepalen. Het dan veelgehoorde argument is dat schenking een daad van goed vermogensbeheer is omdat de begiftigden zich successierecht besparen of de betrokkene een lagere eigen bijdrage CAK betaalt. Voor de kantonrechter is dit geen goed argument, omdat hij moet toezien op de belangen van de betrokkene en niet op de belangen van degenen die erfgenaam stellen te zijn.

Voor het geven van de gebruikelijke verjaardags- en sinterklaascadeautjes is geen machtiging vereist.

Een door de bewindvoerder ingediend verzoek om te worden gemachtigd tot het doen van een schenking namens een betrokkene die zijn wil niet kan bepalen, zal als hoofdregel worden afgewezen indien er geen schenkingstraditie wordt aangetoond. Een dergelijke schenkingstraditie kan worden afgeleid uit aangetoonde repeterende handelingen van de betrokkene voorafgaand aan instelling van het bewind (jaarlijkse donaties aan bepaalde goede doelen; periodieke gift aan kinderen van groter omvang dan regulier verjaarscadeau).

Er is dan geen reden om van dit gebruik af te wijken, tenzij sprake is van zodanig afgenomen vermogen dat voortzetting van die traditie de toekomstige verzorging van de betrokkene in gevaar brengt. Daarbij dient wel te worden vastgesteld of er op basis van die gebleken traditie een inbrengverplichting is zoals bedoeld in artikel 4:229 BW.

De wil van de betrokkene kan niet met voldoende zekerheid worden afgeleid uit een kopie van een testament. De uiterste wil kan immers gewijzigd zijn en of dat zo is, is voor overlijden van de betrokkene door niemand te controleren, ook niet door notarissen. De (ernstige) gevolgen van het toestaan van schenkingen, zeker wanneer geen sprake is van een aantoonbare schenkingstraditie, zullen zich veelal pas na overlijden van de betrokkene openbaren.

In bijzondere, door de bewindvoerder aan te voeren, omstandigheden kan van de hoofdregel worden afgeweken indien het belang van de betrokkene dat vereist, dan wel indien de schenking de leefomgeving van de betrokkene verbetert.

In beginsel wordt een schenking, ook als er sprake is van een schenkingstraditie, niet toegestaan indien het liquide vermogen van de betrokkene door de schenking minder dan € 30.000,- komt te bedragen.

Een verzoek tot het vervroegd uitkeren van ‘kindsdelen’ (vastgestelde geldvorderingen van kinderen op de langstlevende ouder in het kader van ouderlijke boedelverdeling of bij wettelijke verdeling) wordt niet geheel gelijk gesteld met een verzoek tot schenking. Het gaat hier om echte aanspraken die slechts opeisbaarheidsbeperkingen hebben en ‘achtergesteld’ zijn met het oog op de, door de erflater of de wetgever gevoelde, verzorgingsbehoefte van de langstlevende die op deze aanspraken mag interen. In vervroeging van het moment van opeisbaarheid kan wel een bevoordeling gezien worden. Als de verzorgingsbehoefte geen gevaar loopt en geen intering is te voorzien, kan worden afgeweken van de hoofdregel ‘nee, tenzij schenkingstraditie’, hoewel de betrokkene bij dit verzoek geen belang heeft.

Als in het testament van de vooroverleden partner is opgenomen dat de kindsdelen opeisbaar zijn als zich een bepaalde situatie voordoet (zoals opname in een verpleegtehuis of onderbewindstelling) en deze situatie zich daadwerkelijk voordoet, dan is er sprake van een schuld die voldaan moet worden.

Voor het onderbrengen van vermogen van de betrokkene in een rechtspersoon, zoals BV of stichting, is steeds machtiging van de kantonrechter vereist. Een verzoek van de bewindvoerder om een dergelijke machtiging af te geven zal in de regel worden afgewezen.

Als onderbouwing voor een dergelijk verzoek wordt veelal aangevoerd dat het in het belang van de betrokkene is om dit te doen, omdat zo een lagere eigen bijdrage van het CAK kan worden bewerkstelligd en het vermogen dus zoveel mogelijk zal worden behouden. In wezen is dit een constructie om regelgeving te omzeilen die de kantonrechter in acht dient te nemen. Bovendien is goed toezicht niet langer mogelijk als vermogen in een rechtspersoon wordt ondergebracht (zie Hoge Raad 20 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3334).