3 Risicoallocatie, significant people functions versus control

Het is van belang dat de uitgangspunten die worden gehanteerd bij de risicoallocatie als onderdeel van de winstbepaling van een vaste inrichting zo veel mogelijk overeenkomen met de uitgangspunten voor de risicoallocatie bij transacties tussen gelieerde lichamen. In dat kader zijn de begrippen significant people functions en control van belang.

In het PE-Report is in het kader van de analoge toepassing van het arm’s-lengthbeginsel voor de winstallocatie aan vaste inrichtingen het begrip significant people functions geïntroduceerd. Significant people functions zijn de functies die betrekking hebben op het actief nemen van beslissingen met betrekking tot het eigendom van activa en het aangaan en beheren van risico’s. Volgens het PE-Report gaat het hier met name om de day to day-activiteiten die bij de bedrijfsvoering van een lichaam een bepalende rol spelen.

In het deel van het PE-Report dat handelt over de financiële instellingen wordt hiervoor de term ‘key entrepreneurial risk taking’ functies (KERT-functies) gebruikt. De reden voor het gebruik van deze afwijkende terminologie is gelegen in het feit dat er bij financiële instellingen meer dan bij andere lichamen een overlap zal bestaan tussen de significant people functions die bepalend zijn voor de toerekening van het economisch eigendom van activa en de significant people functions bij het aangaan en beheren van risico’s. Dit vindt zijn oorzaak in de nauwe relatie bij financiële instellingen tussen activa en risico’s. Een KERT-functie bij een financiële instelling ziet doorgaans op een activiteit (significant people function) die zowel van belang is voor de toerekening van een activum, als voor de toerekening van een risico (bijvoorbeeld het verstrekken van een lening door een bank).1.

In de OESO-richtlijnen, waarin nadere uitwerking wordt gegeven aan het arm’s-lengthbeginsel met betrekking tot transacties tussen gelieerde lichamen, wordt eveneens aandacht besteed aan risicoallocatie. Hoewel in de OESO-richtlijnen de contractuele werkelijkheid het startpunt is van de functionele analyse, wordt ook aandacht besteed aan de wijze waarop risico’s tussen partijen gealloceerd worden. In de OESO-richtlijnen speelt het begrip control een belangrijke rol bij de risicoallocatie. Dit wordt als volgt gedefinieerd: ‘Control over risk involves (…) (i) the capability to make decisions to take on, lay off, or decline a risk-bearing opportunity, together with the actual performance of that decision-making function and (ii) the capability to make decisions on whether and how to respond to the risks associated with the opportunity, together with the actual performance of that decision-making function.’2.

Paragraaf 1.65 van de OESO-richtlijnen stelt daarbij aan het eind dat voor de allocatie van risico’s het volgende van belang is: ‘a party requires both capability and functional performance as described above in order to exercise control over a risk’.

Het is de vraag wat nu precies de verhouding is tussen de significant people functions en de functies van mensen die control uitoefenen met betrekking tot bepaalde risico’s. De activiteiten van de partijen die control uitoefenen zouden een iets ander karakter kunnen hebben dan de activiteiten van de partijen die de significant people functions uitoefenen, doordat ze functioneel mogelijk iets verder afstaan van de day to day-activiteiten.

Omdat het uitgangspunt van het PE-Report is om de AOA met betrekking tot vaste inrichtingen zoveel als mogelijk aan te laten sluiten bij het arm’s-lengthbeginsel, ga ik ervan uit dat, hoewel deze begrippen in de uitwerking mogelijk verschillend geïnterpreteerd zouden kunnen worden, er een grote overlap valt te onderkennen in de activiteiten van partijen die control hebben over de risico’s (in de context van artikel 9 OESO-modelverdrag) en de day to day-activiteiten van de significant people functions (in de context van artikel 7 OESO-modelverdrag). Zie ook de voorbeelden in het Verrekenprijsbesluit3. met betrekking tot de rol van de principaal in relatie tot de uitvoering van research-activiteiten.