Hof Amsterdam, 18-02-2002, nr. 00/3534

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Tweede Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z, belanghebbende

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 10 oktober 2000, ingediend door A (H Belastingadviseurs) te Q als zijn gemachtigde. Het beroepschrift is aangevuld bij schrijven van 28 december 2000. Het beroepschrift is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur van 8 september 2000 betreffende de beschikking met dagtekening 23 juni 2000 inzake de nadere vaststelling op de voet van artikel 20i van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (de Wet) van de verkrijgingsprijs per 1 januari 1997 van de op die datum aan belanghebbende toebehorende 28.353 aandelen B Holding B.V. (hierna: B) te R. Bij de beschikking is de waarde van de aandelen vastgesteld op f. 708.825. Bij de bestreden uitspraak heeft de inspecteur de beschikking gehandhaafd.

Het beroep strekt tot vernietiging van de beschikking en tot vaststelling van de waarde van de aandelen B op het bedrag zoals vastgesteld in de uitspraak van de inspecteur van 7 december 1999 op het door belanghebbende ingediende bezwaar tegen de beschikking vaststelling verkrijgingsprijs van 27 augustus 1999.

Met toestemming van het Hof heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend.

Ter zitting van 12 november 2001 zijn verschenen C als gemachtigde van belanghebbende, tot zijn bijstand vergezeld van belanghebbende, D en A, alsmede de inspecteur, vergezeld van E. Ieder der

partijen heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De pleitnota's worden tot de gedingstukken gerekend.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende bezat op 1 januari 1997 28.353 aandelen in B. Deze aandelen zijn op die datum gaan behoren tot een aanmerkelijk belang in de zin van de artikel 20a en volgende van de Wet, tekst 1997. In een bijlage bij zijn aangifte inkomstenbelasting/vermogensbelasting 1997 met kenmerk Re: 11e heeft belanghebbende vermeld dat B op 26 augustus 1997 is verkocht aan F, dat de door hem ontvangen prijs in drie tranches is betaald en uitkwam op in totaal f. 250 per aandeel, dat deze prijs lager was dan de waarde van de aandelen per 1 januari 1997 zoals bepaald door de accountant van de vennootschap (H) en dat mitsdien de vervreemdingsvoordelen uit aanmerkelijk belang nihil bedroegen. Belanghebbende heeft geen verzoek gedaan tot vaststelling van de verkrijgingsprijs per 1 januari 1997 van de door hem gehouden aandelen B als bedoeld in artikel 20i van de Wet.

2.2. Naar aanleiding van de door belanghebbende ingediende aangifte heeft de inspecteur bij brief van 21 april 1999 aan belanghebbende een aantal vragen gesteld met betrekking tot zijn aandelen B. Een daarvan luidde:

" Wilt u een gespecifeerde waardeberekening van uw pakket per 1 januari 1997 verstrekken?".

2.3. Belanghebbendes gemachtigde, H, heeft bij brief van 28 mei 1999 op de gestelde vragen geantwoord, voor wat de hiervoor vermelde vraag betreft door te verwijzen naar de bijgesloten kopie van een gedeelte van een rapport, welke als dagtekening 27-03-1997 draagt en is opgesteld door H Corporate Finance. Dit gedeelte bevat onder meer een Value Analysis van B. In onderdeel 3.5. van de Analysis wordt vermeld:

" ... we conclude that a value of DFL. 42.5 million would be regarded as being reasonable.

Since B has 140,959 shares outstanding, a number of which will increase slightly over the years, a value of Dfl. 302.- per share can be calculated. In this calculation the dilution effect of future share issues is not taken into account since the effect on the value is limited".

2.4. De inspecteur heeft bij brief van 1 juni 1999 zijn ambtgenoot van de Belastingdienst Grote Ondernemingen te S (hierna: BGO S), belast met de aanslagregeling vennootschapsbelasting van B, verzocht om de waarde van belanghebbendes aandelen per 1 januari 1997 alsmede de onderliggende waardeberekening en de motivering ervan te verstrekken. Bij de brief was onder meer de berekening van de waarde door belanghebbende per januari 1997 gevoegd.

In de brief vermeldt de inspecteur ter toelichting:

" Ik ben voornemens een beschikking af te geven voor de waarde in het economisch verkeer

van het AB per 1 januari 1997, omdat X vraag 12a heeft aangekruist in zijn aangifte inkomstenbelasting 1997".

2.5. BGO S heeft bij brief van 10 juni 1999, gericht aan J - welk kantoor de aangifte vennootschapsbelasting 1997 had verzorgd van F Netherlands B.V. (hierna: F) - naar aanleiding van de notariële akte van 26 augustus 1997 (Deed of Transfer of Shares), waarbij de aandelen B aan F waren geleverd en waarin wordt verwezen naar een Share Purchase Agreement van 26 augustus 1997, onder meer verzocht om toezending van een afschrift van laatstbedoelde overeenkomst alsmede om een becijfering van de waardeberekening van het betreffende aandelenpakket per 1 januari 1997. Bij brief van 20 juli 1999 heeft J een kopie van artikel 2 en 3.1. van de Share Purchase Agreement betreffende de aandelen B aan BGO S toegezonden met de toelichting dat artikel 3.1. een uiteenzetting bevatte van de waardebepaling van het desbetreffende pakket per 1 januari 1997. Bij brief van 20 augustus 1999 aan H heeft BGO S naar aanleiding van de ingediende aangifte vennootschapsbelasting 1997 van B vragen gesteld over het aandelenkapitaal van B in 1996 respectievelijk 1997, onder vermelding dat nominaal f. 60.000,- aandelen B waren ingekocht en dat er in 1997 f. 170.000 agio zou zijn gestort. Deze brief is op 16 september 1999 door H beantwoord. Vermeld wordt onder meer:

"In de loop van 1997 heeft B Holding B.V. 6.800 aandelen bij diverse aandeelhoudes geplaatst. Deze aandeelhouders hebben f 25 per aandeel gestort. Totaal is f 170.000 gestort. Daar vernoemde aandelen om niet van ING Bank waren verkregen is de volledige opbrengst van de emissie 1997 als agio verantwoord."

2.6.Bij brief met dagtekening 23 augustus 1999 heeft BGO S naar aanleiding van het verzoek van de inspecteur van 1 juni 1999 aan deze laatste onder meer het volgende bericht:

" De navolgende personen bezaten per 1-1-1997 tenminste 5% van het geplaatste aandelen-

kapitaal van B Holding B.V.

aantal naam sofinummer postcode /woonplaatsadres

[......]

28.353 X ............. a-straat1 Z

......

De overdrachtsprijs is bepaald op basis van een "earn-out regeling".

[......]

Zie schema's in bijgevoegd contract.

[......]

De kostprijs van de deelneming, verkrijgingsprijs en overdrachtsprijs a-b houders zou dus op

ca. f 33.000.000,- geschat kunnen worden.

De waarde in het economisch verkeer is gelijk te stellen aan de uiteindelijk in augustus 1997 overeengekomen overdrachtsprijs naar de waarde per 1-1-1997. Derhalve zal er terzake

van deze aandelenoverdracht geen winst uit aanmerkelijk belast dienen te worden"

[......]

Indien de verkrijgingprijs te hoog geschat wordt dan zal er later een verlies uit aanmerkelijk

belang onstaan*. Indien te laag dan later nog winst uit a.b.

* ten behoeve van X heeft H de waarde per 1-1-1997 geschat op

f 42.500.000,-

[......]

Indien een aanmerkelijk belanghouder verzoekt om vaststelling van verkrijgingsprijs/de waarde in het econ. verkeer per 1-1-1997 dan kan de afspraak gemaakt worden dat deze waarde gelijk aan de uiteindelijk ontvangen overdrachtsprijs. Derhalve zal er geen a.b.winst of verlies zijn terzake van de verkoop van het pakket in aug 1997"

2.7. Bij beschikking van 27 augustus 1997 heeft de inspecteur de verkrijgingsprijs van de door belanghebbende per 1 januari 1997 gehouden 28.353 aandelen B vastgesteld op

f. 7.088.250. Dit komt neer op f. 250,- per aandeel. Belanghebbende heeft tegen deze beschikking een bezwaarschrift ingediend.

2.8. In een brief van 15 november 1999 aan belanghebbendes gemachtigde deelt de inspecteur mee dat BGO S hem heeft geadviseerd over de waarde per 1 januari 1997 en dat deze waarde gelijk is aan de uiteindelijk door belanghebbende te ontvangen overdrachtsprijs in verband met de verkoop van 26 augustus 1997. Tevens schrijft de inspecteur:

" Ik stel u voor om de waarde van de aandelen per 1 januari 1997 vast te stellen

op basis van de thans bekende gegevens en uit te gaan een overdrachtsprijs van f. 33.000.000

voor het gehele geplaatste aandelenkapitaal. Op die basis is de overdrachtsprijs en tevens de

waarde per 1 januari 1997 van het aandelenpakket van X te stellen op f. 6.637.268. Vervolgens wil ik met u de afspraak maken dat in verband met de verkoop van het aandelenpakket noch in 1997 noch in de jaren daarna winst c.q. verlies uit aanmerkelijk belang kan worden geconstateerd".

2.9. Bij brief van 6 december 1999 heeft de gemachtigde aan de inspecteur bericht dat belanghebbende zich met het voorstel kan verenigen. Op 7 december 1997 heeft de inspecteur uitspraak gedaan op het door belanghebbende ingediende bezwaarschrift tegen de beschikking van 27 augustus 1999, daarbij de verkrijgingsprijs per 1 januari 1997 van het door belanghebbende gehouden aandelenpakket B vaststellend op f. 6.637.268. Dit komt overeen met f. 234 per aandeel.

2.10. Naar aanleiding van de hiervoor onder 2.5. vermelde brief van 16 september 1999 van H stelt BGO S bij brief van 27 december 1999 nadere vragen. Deze worden door H beantwoord bij brief van 1 februari 2000. In de brief wordt onder meer vermeld:

[....]

"Daarbij noem ik eerst dat in het H rapport, dat in opdracht van B in maart 1997 opgesteld is, wordt uitgegaan van marktprijzen op basis van een vrije verhandelbaarheid

van de participaties. Hiervan was voor de participanten evenwel geen sprake.

Hierna geef ik u een uiteenzetting van het werknemersparticipatieplan. Een kopie van het werknemersparticipatieplan van 12 juni 1992, zoals dit op 26 juni 1996 opnieuw is vastgesteld is bijgesloten"

[.....].

De Performanceprijs werd jaarlijks vastgesteld op het genormaliseerde resultaat van de voorafgaande twee boekjaren en de schatting voor het lopende boekjaar

De laatste Performanceprijs is op 27 juni 1996 vastgesteld op f 25.

[.....]."

2.11. Bij brief van 17 maart 2000 bericht BGO S aan de inspecteur dat inmiddels is gebleken dat de waarde, zoals geadviseerd in de onder 2.6. vermelde brief van 23 (24) augustus 1999, aanzienlijk lager is vanwege de beperkte verhandelbaarheid van de aandelen. In de brief wordt verwezen naar de brief van 1 februari 2000 van H.

2.12. In een brief van 21 maart 2000 van BGO S aan H/A wordt onder verwijzing naar de brieven van 28 mei 1999 en 1 februari 2000 van H opgemerkt:

"Blijkens laatstgenoemde brief bedroeg de waarde in het economisch verkeer van één aandeel in B Holding BV ad nominaal f 0,25 tot medio 1997 f 25,- op grond van de in het Participatieplan van B Holding vastgelegde beperkte verhandelbaarheid en de bindende waardevaststelling".

en voorts aan het slot van de brief :

"U zal begrijpen dat ik uit deze feiten voorshands moet constateren dat er sprake is van

het door u namens H en X bewust opstellen van een onjuiste aangifte inkomstenbelasting over 1997, terwijl in de bezwaarfase de belastingdienst op het "verkeerde been" gezet werd door het niet overleggen van relevante stukken inzake de beperkte verhandelbaarheid".

2.13. Bij brief van 7 april 2000 antwoordt H/A onder meer:

" Zoals u hebt kunnen constateren, is het aandelenbelang van X in B Holding ........ gewaardeerd op basis van het rapport van H Corporate Finance van maart 1997. De later gerealiseerde verkoopprijs kwam in de buurt van deze waardering. De verplichting om een in de loop van hetzelfde jaar gerealiseerde verkoopprijs tot uitgangspunt te nemen voor de waardering van de heffing voor de vermogensbelasting aan het begin van het jaar, blijkt ondermeer uit diverse uitspraken van onze gerechtshoven. Overigens is de waardering door H Corporate Finance niet opgesteld in verband met de verkoop aan "F". Gezien het vorenstaande onthoud ik mij voorlopig van een reactie op uw opmerkingen in de laatste alinea van uw brief. Ik zou het op prijs stellen indien u mij hierover zoudt kunnen bellen".

2.14. Bij brief van 19 april 2000 reageert BGO S op dit antwoord, onder meer opmerkend:

"Uw verwijzing naar jurisprudentie is i.c. ten onrechte omdat - zoals u bekend - er in het onderhavige geval sprake is van niet vergelijkbare factoren.

Per 1-1-1997 was er sprake van beperkte verhandelbaarheid tegen een bindende waardevaststelling terwijl de later in het jaar gerealiseerde verkoopprijs betrekking had op vrij verhandelbare aandelen".

2.15. Naar aanleiding van een hem ter informatie toegezonden verzoek van H om vaststelling van de verkrijgingsprijs ten behoeve van een andere aandeelhouder B overeenkomstig de uitspraak van 7 december 1999 inzake X schrijft BGO S in een brief aan H van 25 april 2000 onder meer:

" Blijkens uw brief (met bijlagen) d.d. 1 februari 2000 bedraagt de waarde van de aandelen B Holding B.V. in verband met de beperkte verhandelbaarheid per 1-1-1997 f 25,- per aandeel van f 0,25. De beperkte verhandelbaarheid van de aandelen per 1-1-1997 was mij voor ontvangst van uw brief d.d. 1 februari 2000 niet bekend.

[......]

Tevens heb ik de behandelend inspecteur van X van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen te P terzake geïnformeerd, zodat ook voor X de verkrijgingsprijs nader op f 25,- per aandeel gesteld zal worden".

2.16. Op 23 juni 2000 stelt de inspecteur op grond van artikel 20i, tweede lid van de Wet, tekst 2000, een herziene beschikking vast inzake de verkrijgingsprijs per 1 januari 1997 van het door belanghebbende toen gehouden aandelenpakket B. De waarde wordt vastgesteld op f. 708.825, hetgeen neerkomt op f 25 per aandeel. In de inleiding van de beschikking deelt de inspecteur mee dat belanghebbendes gemachtigde onjuiste informatie heeft verstrekt met betrekking tot de eerdere vaststelling van de waarde van belanghebbendes aandelenbezit B, onder verwijzing naar de brieven van 19 april en 25 april 2000 van de BGO S aan de heren A en C van H.

Het tegen de beschikking ingediende bezwaar is bij de bestreden uitspraak afgewezen.

2.17. Op 28 augustus 2000 zendt de Belastingdienst Ondernemingen te T aan BGO S een kopie van de aangifte inkomstenbelasting 1998 van een voormalige aandeelhouder van B, waarin een bedrag aan beroepskosten is opgenomen ter zake van gemiste opbrengst van de aandelen B. In de brief wordt opgemerkt:

" In het kader van de gelijke behandeling van de betreffende houders van B aandelen

lijkt mij onderlinge overeenstemming van belang".

2.18. Naar aanleiding van deze brief vraagt BGO S aan J inlichtingen omtrent de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst van betrokkene. De beanwoording wordt overgenomen door H. Deze schrijft in haar antwoord van 9 november 2000 onder meer:

" In de overeenkomst betreffende de overdracht van de aandelen B Holding B.V. is

bepaald dat slechts vervolgbetalingen (na de eerste betaling van augustus 1997) plaats-

vinden indien de voormalige aandeelhouder op 1 april volgend op het jaar waarop de

betaling betrekking heeft in dienst is (en ononderbroken is geweest) van een der groepsvennootschappen".

2.19. Bij brief van eveneens 27 december 2000 vraagt BGO S nadere inlichtingen aan H. Opgemerkt wordt onder meer:

" In de mij bekende overeenkomst tot overdracht van de aandelen B Holding - t.w. de "Deed of Transfer of Shares d.d. 26 aug. 1997" - staat niets vermeld inzake een verband tussen de vervolgbetalingen na augustus 1997 en het voortzetten van de dienstbetrekking".

2.20. In het verweerschrift van de inspecteur wordt vermeld dat H niet tot beantwoording van deze brief is overgegaan in verband met de ten aanzien van belanghebbende lopende procedure.

2.21. Bij brief van 16 februari 2001 aan de inspecteur geeft BGO S een overzicht van de feiten en de gang van zaken rondom de waardebepaling van de aandelen B Holding B.V. In deze brief komt naast het Participatieplan ook de voorwaarde inzake voortzetting van de dienstbetrekking, die verbonden is aan de door F te verrichten vervolgbetalingen, aan de orde.

3. Geschil

In geschil is primair of de inspecteur gebonden is aan het terzake van de afdoening van het bezwaar tegen de uitspraak van 27 augustus 1999 gesloten compromis, subsidiair of, indien de inspecteur niet aan het compromis is gebonden, sprake is van een nieuw feit dan wel van kwade trouw van belanghebbende en meer subsidiair of de waarde in het economische verkeer per 1 januari 1997 dient te worden vastgesteld zonder rekening te houden met de beperkte verhandelbaarheid van de aandelen B op die datum en met de voorwaarde van voortzetting van de dienstbetrekking, die verbonden was aan de door F te verrichten vervolgbetalingen.

4. Standpunten van partijen

4.1. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

4.2. Tijdens de zitting hebben partijen nog het volgende aan hun stellingen toegevoegd, zakelijk samengevat:

(Namens) belanghebbende:

De inspecteur Grote Ondernemingen S is klant-coördinator. Hij brengt advies uit en had de dossiers moeten kennen. Ik wil zijn beroep op een "nieuw feit" daar inderdaad onder brengen. De prijs volgens het Participatieplan heeft in zoverre realiteitswaarde dat er voor die prijs intern is gehandeld: er zijn in 1996 tegen die prijs aandelen verkocht aan andere werknemers. De formule kwam uit op f. 25. Derden hanteren andere formules. Achteraf bleek de prijs die F heeft geboden ook te kloppen, want de projecties worden nog steeds gehaald. Bedacht moet worden dat er bij B een belangrijke financiële reorganisatie heeft plaats gehad, waarbij onder meer ING een deel van haar belang heeft prijsgegeven. Het is juist dat de oude formule niet is aangepast.

Belanghebbende had zelf al vanaf de oprichting in 1992 aandelen. Hij heeft later onder het plan nog aandelen bijgekocht. Alle aandelen vielen echter onder de beperkingen van het plan. Belanghebbende heeft plusminus 10% van de aandelen (20.000) destijds als medeoprichter verkregen. Als er van wordt uitgegaan dat deze aandelen van belanghebbende pas later onder het plan zijn gebracht, zou dat negatief loon opgeleverd hebben. De blokkeringsregeling in de statuten staat naast die van het Participatieplan.

F kwam in februari 1997 in beeld, maar B tastte toen nog in het duister over haar doel: overname of samenwerking. De opheffing van de blokkeringsmaatregelen is een aandeelhoudersbeslissing. Als er al sprake is van een voordeel is dat genoten van een derde.

Voor de loonbelasting is het plan als een aandelenoptieplan aanvaard. Daarvoor wordt landelijk gezien bijna geen waardedruk toegepast, hoogstens enige procenten. Een waardedruk van ruim 60% komt de inspecteur nu echter wel goed uit.

Aan een waardering van de aandelen door H bestond behoefte na de reorga-nisatie/herstructurering en de gewijzigde relatie tot ING. Men wilde de vermogensppositie in kaart brengen. Ook de herziening van het a.b.-regime speelde een rol. Kortom, men wilde weten: waar staan we. Het ging zeker niet alleen om de vermogensbelasting. B is in de periode 1995-1997 veel benaderd voor overname. Ook belanghebbende heeft interesse getoond. Ook daarom was de vaststelling van de waarde van de onderneming van belang.

Over de totstandkoming van het compromis is feitelijk niet onderhandeld. Het compromis is telefonisch binnen twee minuten gesloten. Voor het antwoord op de vraag hoe op 1 jauanari 1997 de kans op een hogere waarde dan f 25,- zou moeten worden beoordeeld wordt verwezen naar het H-rapport. In de prijs van f. 234,- per aandeel zitten alle goede en kwade kansen verdisconteerd. In januari 1997 had men zeker niet voor minder dan f. 40 miljoen willen verkopen. Men realiseerde zich dat aanpassing van de tradingsprijs in het Participatieplan een issue zou worden. Er was een bepaling in opgenomen die aanpassing mogelijk maakte. De ontwikkeling van de hele IT-markt was destijds crazy. Men kan het vreemd vinden dat de tradingprijs ondanks de grote interesse van derden toen f. 25,- bleef, maar er moet wel eerst een bieding zijn.

(Namens) de inspecteur:

Het is niet zo dat kenbaarheid alleen een rol speelt bij schrijf- en tikfouten. Het lijkt onwaarschijnlijk dat het Participatieplan geen rol heeft gespeeld bij de onderhandelingen over de overname. Dat de overeenkomst terugwerkende kracht had tot 1 januari 1997, na eerst te zijn uitgegaan van 1 april, zal mede zijn ingegeven door fiscale motieven.

De gemachtigde was van alles op de hoogte, de inspecteur maar voor een stukje. De gemachtigde had kunnen begrijpen dat de inspecteur zich vergiste, althans dat hij een essentieel onderdeel miste.

Ik houd vol dat het plan bepalend was voor de reële waarde. Belanghebbende heeft ook aandelen gekocht onder het plan. Belanghebbende zegt dat een deel van zijn aandelen buiten het plan kon worden verhandeld, maar ik weet dat niet. Belanghebbende was algemeen directeur van B, dus had hij het zelf in de hand om de beperkingen van het plan op te heffen.

De aandelen zijn feitelijk in strijd met het plan verkocht aan een derde. Er moet in de onderhandelingen toch gesproken zijn over het plan. De individuele aandeehouders moeten wel akkoord gaan. De Stichting werknemers zou misschien wel niet hebben willen fuseren.

Het waardedrukkend effect van het plan komt inderdaad praktisch neer op 90% van de verkoopprijs. Het opheffen er van vormt een voordeel voor de werknemers. Ik ga er van uit dat er loonheffing wordt betaald en dat deze niet wordt verhaald op de werknemers.

Er is info van H over de DC-methode gevraagd en er zijn gegevens bij de adviseur van de koper opgevraagd. Meer info is er niet verstrekt. B is niet benaderd. Dat was niet nodig want de verkoopprijs was bekend. Het ging om een verkoop aan een derde, dus er was geen reden voor twijfel. Ook was er het rapport van H.

Hoewel het advies van Grote Ondernemingen S van 23 augustus 1997 er al was, is de eerste keer gewoon de aangifte gevolgd. Onduidelijk is waarom. Misschien heeft het elkaar gekruist. Na 23 augustus 1997 tot aan het compromis is er door P niets meer gevraagd noch is er verder contact geweest met Grote Ondernemingen. Het compromis is zelfstandig door P gesloten. Grote Ondernemingen is verder alleen bezig geweest met de aanslagregeling vennootschapsbelasting. Pas toen daar wat uitkwam is P weer geïnformeerd. Als P in november 1997 gebeld zou hebben had Grote Ondernemingen nog niets naders kunnen vertellen.

De dwaling zit hierin dat noch Grote Ondernemingen S noch P ten tijde van het sluiten van het compromis op de hoogte was van het Participatieplan. Er is sprake van een ongeldig compromis.

In de prijs zat ook een soort blijfpremie. Inderdaad waren er maar twee blaadjes van J ontvangen, maar daar konden we mee verder. We hadden ook de Deed of Transfer en we zijn er van uit gegaan dat dit de hele regeling was.

Het Participatieplan is een overeenkomst en beïnvloedde zowel de prijs als de waarde.

Als het Hof zou bevinden dat de verhandelbaarheid door het Plan slechts in gering mate zou worden belemmerd wordt niettemin vastgehouden aan de stelling dat er geen sprake is van een geldig compromis vanwege een veel lagere waarde.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Tussen partijen bestaat geen verschil van mening over het feit dat ter zake van de afdoening van het door belanghebbende tegen de oorspronkelijke beschikking van 27 augustus 1999 ingediende bezwaar een compromis - te duiden als vaststellingsovereenkomst - is gesloten en dat de uitspraak op dat bezwaar in overeenstemming met het compromis is vastgesteld.

5.2. Een vastststellingsovereenkomst bindt partijen tenzij zij nietig blijkt te zijn of een of beide partijen zich beroept/beroepen op een omstandigheid welke meebrengt dat de overeenkomst niet geldig is. Uitgangspunt hierbij is dat op een vaststellingsovereenkomst de in het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) opgenomen bepalingen inzake overeenkomsten van toepassing zijn zoals de bepalingen inzake dwaling (artikel 6:228 e.v. BW), met dien verstande dat voor een vaststellingsovereenkomst in fiscale aangelegenheden geldt dat zij partijen ook niet bindt indien zij zozeer in strijd is met geldende wettelijke regelingen, dat op nakoming niet mag worden gerekend. Geen van de partijen heeft zich op dit laatste beroepen en het Hof acht, voor zover van belang, geen reden aanwezig om ambtshalve anders te oordelen.

5.3. De inspecteur heeft in zijn verweerschrift onder de feiten gesteld dat belanghebbende en zijn consulent wisten dat hij dwaalde inzake de relevante feiten bij gebrek aan voldoende en juiste informatie en dat hij niet op de hoogte was van de waardedrukkende invloed per

1 januari 1997 van het Participatieplan van B. Belanghebbende heeft in de conclusie van repliek gereageerd op de stelling van de inspecteur en betoogd, zakelijk samengevat, dat de inspecteur wist althans had kunnen weten dat er een Participatieplan bestond. De inspecteur heeft zijn stelling in de conclusie van dupliek en ter zitting herhaald. Onder deze omstandigheden acht het Hof het aangewezen eerst te onderzoeken of in het onderhavige geval sprake is van dwaling ten aanzien van het bestaan respectievelijk de betekenis van het Participatieplan.

5.4. In artikel 6:228, eerste lid BW is aangegeven dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet gesloten zou zijn, vernietigbaar is, doch alleen in de in het artikel omschreven drie gevallen. Aan vernietigbaarheid komt in het kader van een fiscale vaststellingsovereenkomst de betekenis toe van het van de wil van een der partijen afhankelijk zijn of de vaststellingsovereenkomst wegens daaraan klevende gebreken partijen al dan niet bindt. De inspecteur heeft naar 's Hofs oordeel voldoende aannemelijk gemaakt dat, ware hij bekend geweest met de inhoud van het door hem relevant geachte Participatieplan - en derhalve een juiste voorstelling van zaken had gehad - de vaststellingsovereenkomst niet, althans niet in die vorm, tot stand zou zijn gekomen. De omstandigheid dat dit plan tijdens een in 1996 gehouden controle loonbelasting bij B Nederland B.V. - een dochter van B Holding B.V. - ter sprake is gekomen, houdt niet noodzakelerwijze in dat zich een afschrift van het plan in het dossier van de inspecteur of zijn ambtgenoot van BGO S - wiens kennis gelet op de aan deze ambtgenoot gerichte adviesaanvragen van de inspecteur aan deze laatste dient te worden toegerekend - bevond of daar althans aanwezig had moeten zijn. Het enkele ter sprake komen van het plan in het kader van voormelde, beperkte, controle brengt op zichzelf ook niet mee dat de inspecteur geacht moet worden de inhoud van het plan te hebben getoetst op zijn betekenis voor de heffing van andere belastingen dan de loonbelasting, en zeker niet als het gaat om de mogelijke betekenis ervan voor de heffing in de toekomst van een destijds nog niet bestaande of voorzienbare bepaling in een (andere) belastingwet, zoals in het onderhavige geval aan de orde is.

5.5. Ook in de notariële "Deed of Transfer of Shares" van 26 augustus 1997, waarover de inspecteur, althans BGO S, kennelijk beschikte wordt geen gewag gemaakt van het Participatieplan. Het feit dat in die akte een twintigtal verkopende partijen zijn vermeld, waaronder de Stichting Werknemers, wees naar 's Hofs oordeel niet, anders dan belanghebbende stelt, onmiskenbaar op het bestaan van het Participatieplan. Voor wat betreft de Share Purchase Agreement overweegt het Hof dat de inspecteur van BGO S er kennelijk in heeft berust dat hem in afwijking van zijn verzoek van 10 juni 1999 aan de adviseur van F Netherlands B.V. bij de brief van J van 20 juli 1999 slechts een gedeelte van die overeenkomst is toegezonden, omdat hij meende dat het toegezonden gedeelte hem voldoende informatie verschafte over de bepaling van de overdrachtsprijs van de in 1997 verkochte aandelen. Naar 's Hofs oordeel is dit, gelet op de inhoud van dat gedeelte, op zich niet onbegrijpelijk en ligt het overigens ook niet in de rede dat in de met F Netherlands B.V. gesloten koopovereenkomst verwezen werd naar het Participatieplan, nu dit plan in het kader van de verkoop van de aandelen juist ter zijde is gesteld. De omstandigheid dat sprake was van een verkoop van aandelen in een besloten vennootschap, werkzaam in de IT-branche, en het feit dat er meer aandeelhouders waren, brengen evenmin op zich mee dat de inspecteur de aanwezigheid van een Participatieplan, althans van daarin opgenomen vergaande beperkingen inzake verkoop en prijs, uit dien hoofde diende te veronderstellen.

5.6. Enkele onbekendheid van de inspecteur met het Particpatieplan is echter blijkens het bepaalde in artikel 6:228 BW niet voldoende om in een geval als het onderhavige van dwaling te kunnen spreken. Vereist is dat de dwaling ofwel is te wijten aan een mededeling van belanghebbende, tenzij deze er van mocht uitgaan dat de overeenkomst ook zonder die mededeling zou zijn gesloten, ofwel aan de omstandigheid dat belanghebbende in verband met hetgeen hij wist of behoorde te weten omtrent de dwaling de inspecteur had behoren in te lichten, ofwel aan het feit dat beide partijen van dezelfde onjuiste veronderstellingen zijn uitgegaan. Het Hof overweegt hieromtrent het volgende.

5.7. De mededelingen van belanghebbende hebben zich tot 7 december 1999 beperkt tot hetgeen hij heeft vermeld in (een bijlage bij) zijn aangifte 1997 en in zijn brieven van 28 mei en 16 september 1997 aan respectievelijk de inspecteur en BGO S. Belanghebbende heeft geen verzoek tot vaststelling van de verkrijgingsprijs gedaan. De inspecteur heeft ter zake op eigen initiatief gehandeld en is bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst afgegaan op het advies van zijn ambtgenooot van BGO S van 23 augustus 1999, welk advies was gebaseerd op de geschatte uiteindelijk verkregen verkoopopbrengst van de aandelen, waaromtrent deze ambtgenoot was ingelicht door J, en niet op de vorenbedoelde, door belanghebbende verschafte, informatie. In zoverre dient dan ook het beroep van de inspecteur op dwaling omtrent het Participatieplan te worden verworpen.

5.8. Naar 's Hofs oordeel kon belanghebbende aan het feit dat blijkens het voorstel van de inspecteur als vervat in diens brief van 15 november 1999 en waarin werd aangeknoopt bij de geschatte uiteindelijke verkoopprijs van het geplaatste kapitaal van B redelijkerwijze niet afleiden dat de inspecteur bij het doen van het voorstel in dwaling verkeerde ten aanzien van de aanwezigheid of althans betekenis van het Participatieplan, nu dat plan immers niet geacht kon worden van belang te zijn voor bedoelde verkoopprijs. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat belanghebbende de inspecteur omtrent dat plan had moeten inlichten en kan ook in zoverre het beroep van de inspecteur op dwaling niet slagen.

5.9. Evenmin is naar 's Hofs oordeel sprake van wederzijdse dwaling omtrent het bestaan en de betekenis van het Participatieplan. Belanghebbende kende dat plan in elk geval. De inspecteur heeft voorts tegenover de gemotiveerde bewisting door belanghebbende niet althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het plan naar het oordeel van beide partijen van beslissende betekenis was voor de vaststelling van de verkrijgingsprijs per januari 1997 van belanghebbendes aandelen.

5.10 Op grond van het voren overwogene verwerpt het Hof het beroep op dwaling van de inspecteur. Nu de inspecteur zich ook niet heeft beroepen op andere gebreken welke meebrengen dat de vaststellingsovereenkomst niet geldig is, zijn naar 's Hofs oordeel partijen gebonden aan deze overeenkomst.

5.11. Met betrekking tot het door de inspecteur gedane beroep op een nieuw feit in de zin van artikel 20i van de Wet, tekst 2000, overweegt het Hof het volgende. Omdat, zoals hiervoor is overwogen, naar 's Hofs oordeel sprake is van een geldige en derhalve partijen bindende vaststellingsovereenkomst, staat deze omstandigheid er aan in de weg dat aan die overeenkomst haar werking kan worden ontnomen door een beroep op een enig feit in de zin van artikel 20i, tweede lid, van de Wet, zo van een dergelijk feit al sprake zou zijn.

5.12. Met betrekking tot het beroep van de inspecteur op de kenbaarheid voor belanghebbende van de door hem als fout bestempelde inschatting overweegt het Hof het volgende. Voor het geval dit beroep moet worden opgevat als een beroep op dwaling, verwijst het Hof naar hetgeen hij onder 5.10. heeft overwogen. Voor het overige kan naar het oordeel van het Hof niet gezegd worden dat sprake is van een in de uitspraak van 7 december 1999 gemaakte en voor belanghebbende als zodanig herkenbare schrijf- of tikfout of daarmee op een lijn te stellen fout. De uitspraak is in overeenstemming met het voorstel als vervat in de brief van 15 november 1999 van de inspecteur. Omdat de inspecteur daarin verwijst naar het advies van zijn ambtgenoot van BGO S en naar de geschatte overdrachtsprijs voor het gehele geplaatste aandelenkapitaal van f. 33.000.000 mocht belanghebbende er in redelijkheid van uitgaan dat bedoeld voorstel berustte op een weloverwogen standpuntbepaling ten aanzien van de afdoening van het door belanghebbende ingediende bezwaarschrift tegen de beschikking van 27 augustus 1999.

5.13. Met betrekking tot het beroep van de inspecteur op kwade trouw overweegt het Hof het volgende. De inspecteur licht dit beroep toe met de stelling dat belanghebbende bij het sluiten van het compromis niet te goeder trouw was, en voert daartoe aan dat belanghebbende een onjuiste aangifte vermogensbelasting heeft gedaan en een door H vastgestelde aandelenwaardering heeft overgelegd, zonder dat daarbij telkens de waardedrukkende factoren zijn vermeld. Het Hof zal op grond van deze toelichting het beroep op kwade trouw in de eerste plaats verstaan als een beroep op strijd met redelijkheid en billijkheid. Aangezien, zoals hiervoor aangegeven, aan de uitspraak van 7 december 1999 de uiteindelijke verkoopopbrengst ten grondslag ligt, en de inspecteur niet heeft gerefereerd aan de aangifte vermogensbelasting van belanghebbende noch aan het rapport van H, en voorts belanghebbende zijnerzijds berust heeft in het niet in aanmerking nemen van de in bedoelde stukken opgenomen waarde per aandeel, valt niet in te zien dat de vaststellingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid partijen niet bindt. Voor zover de inspecteur met het beroep op kwade trouw doelt op het bepaalde in artikel 20i, tweede lid, tweede volzin van de Wet, tekst 2000, overweegt het Hof dat dit beroep faalt, nu het in het onderhavige geval gaat om een vaststellingsovereenkomst en deze blijkens het vorenoverwogene partijen bindt.

5.14. Met betrekking tot de vraag welke waarde per 1 januari 1997 aan belanghebbendes aandelen B toekomt indien de vaststellingsovereenkomst zou worden weggedacht, overweegt het Hof dat aan hetgeen de inspecteur en belanghebbende daaromtrent overigens hebben aangevoerd geen betekenis toekomt nu sprake is van een partijen bindende vaststelling van de waarde.

5.15. Al het hiervoor overwogene voert tot de slotsom dat het beroep is gegrond.

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is, veroordeelt het Hof de inspecteur in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief vast op 2,5 (proceshandelingen) x 1,5 (wegingsfactor gewicht van de zaak) x € 322 ofwel € 1.207,50.

7. Beslissing

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur van 8 september 2000;

- vernietigt de beschikking van 23 juni 2000;

- stelt de verkrijgingsprijs van de door belanghebbende op 1 januari 1997 gehouden 28.353 aandelen B Holding B.V. te R voor de toepassing van het bepaalde

in de artikelen 20a en volgende van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 vast op

f. 6.637.268,-;

- gelast de Staat het gestorte griffierecht van € 27,23 aan belanghebbende te vergoeden;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van

€ 1.207,50 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.

Deze uitspraak is vastgesteld op 18 februari 2002 door mrs. Bijl, Vrouwenvelder en Rijkels in aanwezigheid van mr. Rentenaar-Groot als griffier en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie

worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof

(zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald tot verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden worden de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.