HR, 19-10-1994, nr. 29 228

Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

Belanghebbende verkreeg bij de oprichting op 7 juli 1982 van A B.V. en van B B.V. alle aandelen in zowel A B.V. als B B.V.

Bij de aanslagregeling voor de vennootschapsbelasting 1982 werd het belastbare bedrag van belanghebbende vastgesteld op f 58.435,--.

Met ingang van 1 januari 1983 vormt belanghebbende met A B.V. en B B.V. een fiscale eenheid op de voet van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) op voorwaarden, overeenkomend met de standaardvoorwaarden, opgenomen in de beschikking van 28 april 1983, Stcrt. nr. 82.

Belanghebbende deed voor de fiscale eenheid over 1983 aangifte van een verlies van f 311.307,--, zijnde het saldo van f 35.873,-- winst van belanghebbende alleen, f 302.979,-- verlies van A B.V., f 38.961,-- verlies van B B.V. en f 5.240,-- voorraad- en vermogensaftrek.

Belanghebbende heeft bij de berekening van haar eigen commerciële resultaat over 1983 een bedrag groot f 254.127,-- op een vordering van haar op A B.V. afgeboekt. Met inachtneming hiervan bedroeg het commerciële verlies van belanghebbende over 1983 f 218.254,--, welk bedrag belanghebbende ook voor de toepassing van voorwaarde 3a van de hiervóór onder 3.1.3 genoemde standaardvoorwaarden berekende, zijnde de hiervóór onder 3.1.4 genoemde winst van f 35.873,--, verminderd met de afschrijving van f 254.127,--.

De Inspecteur heeft belanghebbende op 3 mei 1985 een voorlopige teruggaaf inzake terugwenteling van verlies naar het jaar 1982 verleend, welke teruggaaf f 28.046,-- bedroeg.

Gedagtekend 31 januari 1986 is aan belanghebbende een aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1983 opgelegd naar een belastbaar bedrag van nihil, vermeld in rubriek 7 van het aanslagbiljet, en met inachtneming van een saldo van investeringsbijdragen en desinvesteringsbetalingen, groot f 10.873,--, voor welk laatste bedrag reeds een negatieve voorlopige aanslag was opgelegd. Op de aanslag was aldus nihil te betalen. Onderaan het aanslagbiljet was getypt: "(....) Indien in rubriek 7 "nihil" is vermeld, heeft de berekening van het belastbare bedrag geleid tot nihil, dan wel een negatief bedrag.". 3.1.8. Bij de hiervóór in 1 genoemde beschikking, gedagtekend 31 maart 1987, heeft de Inspecteur de voorlopige teruggaaf wegens terugwenteling van verlies over 1983 naar 1982 teruggenomen, onder vaststelling van het door belanghebbende te betalen bedrag op f 28.046,--.

Het Hof heeft geoordeeld dat volgens genoemde voorwaarde 3a belanghebbende geen terugwenteling van verlies van 1983 naar 1982 toekomt, aangezien het hiervóór in 3.1.5 gespecificeerde verlies van f 218.254,-- niet als zodanig bij de combinatie tot uitdrukking komt.

Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat naast de aanslag over 1983, de beschikking van 31 maart 1987 niet kan gelden als de definitieve afrekening van de verleende voorlopige teruggaaf, en dat, nu ervan moet worden uitgegaan dat de beschikking een navordering in de zin van artikel 16, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen betreft, aan die navordering in de weg staat dat op het tijdstip dat de aanslag werd vastgesteld, 31 januari 1986, de Inspecteur reeds bekend was met de tot navordering geleid hebbende feiten en omstandigheden. Tegen deze oordelen richt zich het middel.

Anders dan het Hof heeft geoordeeld, dient de hiervóór in 1 vermelde beschikking van 31 maart 1987 te worden aangemerkt als een beschikking als bedoeld in artikel 21, lid 1, van de Wet. Zoals is beslist in het arrest van de Hoge Raad van 11 november 1992, BNB 1993/46, is de belastingadministratie, ook al heeft zij ten tijde van het opleggen van de aanslag reeds het standpunt ingenomen dat geen verlies is geleden, niet verplicht de voorlopige teruggaaf bij die aanslag te verrekenen. Zij kan dit ook doen, zoals in het onderhavige geval is geschied, bij een beschikking waarbij het terug te wentelen verlies over enig jaar, in afwijking van de aangifte over dat jaar, wordt vastgesteld op nihil. Het middel is in zoverre gegrond, zodat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.

Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak in belastingzaken.

Beslissing De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, en bevestigt de uitspraak van de Inspecteur.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, Bellaart, C.H.M. Jansen en Van der Putt-Lauwers, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, in raadkamer van 19 oktober 1994.