HR, 03-07-1991, nr. 25 942

Hoge Raad der Nederlanden

d e r d e k a m e r

nr. 25.942

3 juli 1991

PdM

ARREST

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 15 maart 1988 betreffende na te melden uitspraak als bedoeld in artikel 32 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen voor de heffing van de vennootschapsbelasting voor het jaar 1981 ten laste van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X] B.V. te [Z].

1. Uitspraak van de Inspecteur.

De Inspecteur heeft met machtiging van de Staatssecretaris van Financiën bij uitspraak van 26 november 1985 besloten voor de heffing van de vennootschapsbelasting voor het jaar 1981 geen rekening te houden met:

a. de storting van kapitaal door [A] B.V. (thans: [B] B.V.) in [C] N.V. te [Q] ten bedrage van f 9.346.688,--;

b. de overeenkomst van geldlening ten bedrage van US $ 4.380.918,-- tussen [C] N.V. en [D] B.V., gesloten op of omstreeks 23 december 1980;c. de overeenkomst van geldlening ten bedrage van US $ 4.380.918,-- tussen [C] N.V. en belanghebbende, gesloten op of omstreeks 9 april 1981;

2. Geding voor het Hof.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft als vaststaand aangemerkt:

"2.1. Belanghebbende maakt deel uit van de [I] , een internationaal concern gericht op de levering van goederen en diensten aan de olie-, staal- en mijnbouwindustrie, waarvan de moedermaatschappij in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd en aldaar ter beurze is genoteerd. De omzet van de [I] bedroeg in 1980 £ 274.000.000. Deze omzet werd behaald met activiteiten in meer dan 30 landen door ruim 100 tot de groep behorende produktiebedrijven.

2.2. Belanghebbende fungeert als de in Nederland gevestigde tussenhoudstermaatschappij van de groep. Tot 1 januari 1981 vormde belanghebbende te zamen met [F] B.V., een 100% dochtermaatschappij van belanghebbende, en [D] B.V., een 100% dochtermaatschappij van [F] B.V., een fiscale eenheid. Daarnaast was er de fiscale eenheid van [A] B.V. (sedert 10 september 1981: [B] B.V.), eveneens een 100% dochtermaatschappij van belanghebbende en houdster van vele deelnemingen, met drie van haar eigen 100% dochtermaatschappijen te weten [J] B.V., [K] B.V. en [L] B.V.Met ingang van 1981 zijn beide genoemde fiscale eenheden samengevoegd tot één nieuwe fiscale eenheid met belanghebbende als moedermaatschappij. De activiteiten van deze fiscale eenheid bestaan uit het aanhouden van binnenlandse en buitenlandse deelnemingen alsmede de exploitatie van een verffabriek en de verkoop van door andere [I] -bedrijven geproduceerde metallurgische produkten. De omvang van de Nederlandse werkmaatschappijen is in verhouding tot de buitenlandse deelnemingen van zeer gering gewicht.

2.3. Op grond van een in 1975 met de Engelse belastingdienst gesloten overeenkomst was belanghebbende verplicht alle ontvangen dividenden netto door te geven aan de Engelse moedermaatschappij. Deze verplichting verviel met ingang van 1979. Hierdoor werd belanghebbende genoopt zich te bezinnen over de vraag langs welke wegen de ontvangen dividenden binnen het concern aan de verschillende vennootschappen ter beschikking zouden worden gesteld.

2.4. Een van de buitenlandse dochtervennootschappen van [A] B.V. was de op 16 september 1977 naar het recht van de Nederlandse Antillen opgerichte en aldaar te [Q] gevestigde vennootschap [C] N.V. (hierna: [C] N.V.). Deze vennootschap was opgericht als houdstermaatschappij van licenties voor de [I] . De directie van [C] N.V. bestond uit niet in Nederland woonachtige directieleden. Zowel de directie- als de aandeelhoudersvergaderingen werden buiten Nederland gehouden. Ultimo 1980 werd besloten [C] N.V. als groepsfinancieringsmaatschappij te laten fungeren.

2.5. De in Zwitserland gevestigde groepsvennootschap [E] A .G. had van belanghebbende een bedrag geleend van US $ 4.380.918,-- overeenkomend met ƒ 9.346.688.--, welk bedrag zij op of omstreeks 23 december 1980 afloste. Belanghebbende stelde dit bedrag te zelfder tijd in Nederlandse guldens ter beschikking van [A] B.V. (thans: [B] B.V.) - hierna te noemen: [A] - tegen een rente van 10% per jaar. [A] stortte dit bedrag als kapitaal in [C] N.V. welke vennootschap het gestorte bedrag in haar boeken als gebruikelijk opnam in US $. [C] N.V. leende het als kapitaal ontvangen dollarbedrag aan [D] B.V. (hierna: [D] B.V.) tegen European American Bank (EAB) prime rate. [D] B.V. leende dit bedrag te zamen met het te zelfder tijd van [E] [C] .G. tegen EAB prime rate geleende bedrag van US $ 1.619.082,-- - in totaal derhalve US $ 6.000.000,-- - door aan [G] Inc. (hierna: [G] Inc.), een 100% dochtermaatschappij van [A] gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika (hierna: V.S.), tegen EAB prime rate verhoogd met 1/8%.

Het bedrag van US $ 6.000.000,-- is rechtstreeks overgemaakt van Zwitserland naar de V.S. [E] A .G. leende voorts op 31 december 1980 aan [D] B.V. tegen EAB prime rate US $ 1.000.000, --, welk bedrag [D] B.V. eveneens doorleende aan [G] Inc. tegen EAB prime rate verhoogd met 1/8%. Ook dit bedrag is rechtstreeks van Zwitserland overgemaakt naar de V.S.

2.6. Op of omstreeks 9 april 1981 werden de leningen van [D] B.V. bij [E] A .G. en [C] N.V. van te zamen US $ 6.000.000,-- afgelost en door belanghebbende tot dezelfde bedragen opgenomen bij dezelfde vennootschappen. Belanghebbende leende deze bedragen eveneens door aan [G] Inc., een en ander onder verrekening van rente door [D] B.V. met belanghebbende.

2.7. Bij de bestreden uitspraak besloot de inspecteur voor de heffing van vennootschapsbelasting voor het onderhavige jaar geen rekening te houden met:a. de storting van kapitaal in [C] N.V. ten bedrage van ƒ9.346.688, -- als vermeld onder 2.5;b. de overeenkomst van geldlening ten bedrage van US $ 4.380.918,-- tussen [C] N.V. en [D] B.V. gesloten op of omstreeks 23 december 1980 als vermeld onder 2.5;c. de overeenkomst van geldlening ten bedrage van US $ 4.380.918, -- tussen [C] N.V. en belanghebbende gesloten op of omstreeks 9 april 1981 als vermeld onder 2.6.Het door belanghebbende aangegeven belastbare bedrag voor het onderhavige jaar beloopt ƒ 145.819,--".

Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:

"Tussen partijen is in geschil (a) of de gewraakte storting van kapitaal kan worden aangemerkt als een rechtshandeling als bedoeld in artikel 31 AWR, (b) of de inspecteur terecht heeft besloten geen rekening te houden met de onder 2.7 vermelde storting en geldleningen, en (c) of de inspecteur heeft gehandeld in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur bij het doen van de bestreden uitspraak".Het Hof heeft voor de standpunten van partijen verwezen naar de stukken van het geding alsmede de pleitnota van de gemachtigde van belanghebbende en heeft vermeld dat partijen daaraan ter zitting het volgende hebben toegevoegd:

"belanghebbende:

Omdat de gewraakte rechtshandelingen - voor zover van rechtshandelingen kan worden gesproken - hebben plaatsgevonden in 1980 en niet in 1981 en 1982, had de inspecteur richtige heffing, zo al mogelijk, voor 1980 moeten toepassen en een nieuw feit moeten aanvoeren. De Staatssecretaris van Financiën is onzorgvuldig geweest bij het afgeven van de machtiging voor richtige heffing. Dit komt wellicht door onbekendheid met richtige heffing in de sfeer van de vennootschapsbelasting. Bovendien zijn stortingen op aandelen geen rechtshandelingen, maar feitelijke handelingen.

Er is niet meer te achterhalen waarom destijds niet gevraagd is een ruling af te geven. Op grond van de in geding zijnde leningen is in 1981 en 1982 rente verrekend dan wel betaald ten laste van de fiscale eenheid waarvan belanghebbende als moedermaatschappij deel uitmaakt. [H] was secretary of the Board in England. Hij deed ook de groepsfinancieringen. In dat kader moet zijn door de inspecteur overgelegde notitie van 12 november 1980 worden bezien.

Belanghebbende is opgericht om het investeren binnen de [I] zeker te stellen. De Bank of England geeft aan Engelse vennootschappen niet steeds toestemming om buiten Engeland te investeren. Ook de onzekerheid ten gevolge van de regeringswisselingen tussen Labour en Conservatieven moest worden uitgeschakeld. Veel Engelse bedrijven hadden een holding in Nederland.

Behalve [C] N.V. was binnen de [I] ook een Zwitserse financieringsmaatschappij actief. [C] N.V. werd ingeschakeld voor de financiering van [I] in de V.S. De teruglening aan Nederland werd toegepast wegens de toen al aanwezige zorg over het ongewijzigd voortduren van het belastingverdrag tussen de V.S. en de Nederlandse Antillen. Het verdrag tussen Zwitserland en de V.S. kent een bronbelasting van 5%. Het verdrag Nederland-V.S. kent geen bronbelasting. Uiteindelijk zijn de leningen aan [G] Inc. omgezet in preferent aandelen kapitaal voor [C] N.V.

Het bedrag van de lening aan en de aflossing door Zwitserland, waaruit de gewraakte transacties zijn voortgevloeid, bestond uit destijds vanuit het buitenland ontvangen middelen waaraan belanghebbende een bestemming moest geven nadat de overeenkomst met de Engelse belastingdienst kwam te vervallen. Het werd acquisitie in de V.S. Er zijn weliswaar enige tijd in Nederland rentebaten uit Zwitserland ontvangen, maar dat is ongebruikelijk. Voor dit soort gevallen werd een ruling afgegeven. Dat was normaal beleid. Aanvankelijk was er de eis dat alles eigen vermogen van de buitenlandse vennootschap moest zijn. Later werd toegestaan 2/3 eigen vermogen en 1/3 vreemd vermogen. Rechtstreeks naar de V.S. lenen door een Nederlandse vennootschap, wat 48% zou kosten, was hoogst ongebruikelijk. Belanghebbende kan aanspraak maken op een gelijke behandeling als in het rulingbeleid. Daarvoor is niet vereist dat het beleid is gepubliceerd. Aangezien de leningen in 1980 zijn aangegaan en [A] in [R] was gevestigd, is van belang welk beleid de inspecteur der vennootschapsbelasting te [R] voerde. Een renteruling was zeker mogelijk. Van geen belang is of ook een deelnemingsruling zou kunnen worden verkregen. Voor het onderhavige jaar heeft dat in elk geval geen betekenis. Overigens valt niet in te zien en staat evenmin vast dat die zou worden geweigerd.

de inspecteur:

Het afgeven van de machtiging is zorgvuldig overwogen na overleg tussen de directies directe belastingen en internationale fiscale zaken. De samenhang tussen de kapitaalstorting en de teruglening van het geld leidt tot besparing van Nederlandse vennootschapsbelasting. Dit laatste is doorslaggevend geweest voor het aangaan van de transacties. Het koersrisico van de dollar, dat [C] N.V. droeg, viel destijds nogal mee en kan nauwelijks een rol hebben gespeeld. Ook de besparing van bronheffing kan niet als motief gelden. Uit de notitie van [H] blijkt de werkelijke reden. Mogelijkerwijs kan de storting van kapitaal, dat wel een rechtshandeling is, buiten de richtige heffing blijven. Van belang is de samenhang tussen storting en lening. De transacties zijn in de definitieve jaarstukken verwerkt, zodat daarvan kan worden uitgegaan. Richtige heffing dient te worden toegepast voor 1981 en 1982. Voor 1980 is er geen rente door belanghebbende dan wel door de fiscale eenheid, waartoe belanghebbende behoort, betaald.

Een beleid dat voor situaties als de onderhavige rulings werden gesloten is er niet geweest. Als richtige heffing aan de orde is, kan zo een beleid er niet zijn. Vertrouwen dat wel een ruling zou worden afgegeven, is niet gewekt. Er is overleg geweest met de inspecteur der vennootschapsbelasting te [R] . Voor de deelneming [C] N.V. zou die inspecteur de deelnemingsvrijstelling hebben geweigerd. Thans levert de deelnemingsvrijstelling voor de deelneming in [C] N.V. geen bezwaar meer op, omdat de functie van [C] N.V. is veranderd.

In [S] waren twee ambtgenoten met het afgeven van rulings belast. Zelf sloot ik geen rulings. Mij is medegedeeld dat voor situaties als de onderhavige geen ruling zou zijn afgegeven.

In casu ging het niet om concernfinanciering, maar om teruglening.

Als [C] N.V. rechtstreeks de kapitaalstorting aan [G] zou hebben geleend, zou er geen bezwaar zijn geweest. Het motief was in casu slechts belastingbesparing.

namens de inspecteur:

De coördinatie op het terrein van de rulings is ontstaan na 1974. Aanvankelijk kwam het overleg tot stand in de bestaande landelijke dienstvergadering van inspecteurs, voorgezeten door een ambtenaar van het Ministerie van Financiën. Vanaf 1976 zijn op initiatief van de dienstvergadering afzonderlijke landelijke vergaderingen over rulings gehouden, die werden voorgezeten door een inspecteur in aanwezigheid van een ambtenaar van het Ministerie van Financiën. Een plaatselijke inspecteur kon van de besproken richtlijnen afwijken. In sprekende gevallen - te soepel of te strak - zond het ministerie een aanschrijving, waarin een afstemming van beleid werd neergelegd aan de inspecteurs. Met name het beleid ten aanzien van houdstermaatschappijen verschilde op de inspecties te [T] en te [R] . De Afdeling rechtspraak van de Raad van State heeft beslist dat de aanschrijvingen als stukken van intern beraad niet openbaar gemaakt behoefden te worden.

In het verleden werden altijd rulings getroffen voor echte financieringsmaatschappijen op de Nederlandse Antillen. Dit gold ook als het een financieringsmaatschappij voor een Nederlands concern betrof dat langs die weg geld in het eigen concern wilde investeren. Geen ruling kon worden verkregen voor een teruglenende Antilliaanse vennootschap als het ging om vermogensbeheer of opgepotte gelden. Het eigen vermogen en het vreemd vermogen diende zich te verhouden als ten minste 1 staat tot 3.

In het onderhavige geval is de functie van belanghebbende als tussenhoudstermaatschappij gecombineerd met een Antilliaanse financieringsmaatschappij. Voor een situatie, waarin eenmalig vermogen wordt verstrekt dat wordt teruggeleend, zou geen ruling zijn afgegeven. Als het om een echte financieringsmaatschappij gaat, is het voor Nederland aantrekkelijk dat de geldstromen via een tussenhoudstermaatschappij Nederland passeren. In de praktijk kwam het niet voor dat gemachtigden via een foutieve voorstelling van zaken ten aanzien van de toepassing van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een financieringsruling probeerden te verkrijgen. Dit zou al snel in eigen vlees snijden".

Het Hof heeft omtrent het geschil overwogen:

"5.1. Vaststaat dat belanghebbende fungeerde als tussenhoudstermaatschappij van een in het Verenigd Koninkrijk van Groot-Britannië en Noord-Ierland gevestigd concern met plaatselijke vestigingen werkzaam in vele landen van de wereld, dat belanghebbende in die hoedanigheid de haar vanuit de diverse landen toevloeiende dividenden geheel moest doorgeven aan haar Engelse moedermaatschappij op grond van een door de moedermaatschappij met de Engelse belastingdienst gemaakte afspraak, en dat de afspraak met de Engelse belastingdienst met ingang van 1979 kwam te vervallen.

Voorts staat als niet of onvoldoende weersproken vast dat belanghebbende vervolgens van de door haar van elders ontvangen dividenden een bedrag van US $ 4.380.918,-- uitleende aan de tot het concern behorende, in Zwitserland gevestigde [E] A.G. die dit bedrag te zamen met het onder 2.5 vermelde bedrag van US $ 1.619.082,-- op of omstreeks 23 december 1980 overmaakte aan [G] Inc., een in de V.S. gevestigde 100% kleindochtermaatschappij van belanghebbende.

5.2. De onder 5.1 bedoelde overboeking van US $ 6.000.000,-- van Zwitserland naar de V.S. is voortgevloeid uit de onder 2.5 vermelde rechtshandelingen en/of boekingen bij de fiscale eenheid waarvan belanghebbende met ingang van 1 januari 1981 als moedermaatschappij deel uitmaakt.

De inspecteur gaat ervan uit dat de rechtshandelingen en/of boekingen niet zijn aangegaan onderscheidenlijk verricht met het oog op haar economische betekenis, maar zijn tot stand gekomen met als doorslaggevend motief de gehele of gedeeltelijke verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting bij belanghebbende. Met de bestreden uitspraak beoogt de inspecteur deze rechtshandelingen en/of boekingen te negeren ten einde te bereiken dat belanghebbende rente, voor zover verschuldigd aan [C] N.V. in verband met deze rechtshandelingen en/of boekingen, in het onderhavige jaar niet ten laste van haar (geconsolideerde) winst kan brengen.

5.3. Vooropgesteld moet worden dat onjuist is de opvatting van belanghebbende dat de inspecteur voormeld doel slechts had kunnen bereiken door toepassing van artikel 31 AWR voor het jaar 1980. Integendeel, om te voorkomen dat de belastinggrondslag van een jaar wordt verminderd danwel wordt gereduceerd tot nihil ten gevolge van een rechtshandeling aangegaan enkel vanwege de mogelijkheid tot verijdeling van de belastingheffing, dient die rechtshandeling voor dat jaar met toepassing van artikel 31 AWR te worden genegeerd en is zonder belang dat die rechtshandeling in een eerder jaar is tot stand gekomen.

5.4. Wat de storting van kapitaal ten bedrage van US $ 4.380.958,-- in [C] N.V. betreft is het Hof van oordeel dat - anders dan belanghebbende heeft betoogd - niet sprake is van een bloot feitelijke handeling maar van een rechtshandeling, nu belanghebbende en de met haar sedert 1 januari 1981 gevoegde dochtermaatschappij [A] met de aan die storting ten gronde liggende boekingen klaarblijkelijk hebben beoogd rechtsgevolgen in het leven te roepen door die storting te presenteren en te beschouwen - naar ook de inspecteur op zichzelf niet bestrijdt - als het inbrengen in [C] N.V. van informeel kapitaal.5.5. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende ter zake van de storting van dit kapitaal in [C] N.V. rente ten laste van haar winst heeft gebracht dan wel zou kunnen brengen. Ook anderszins is niet gebleken dat te dezer zake enig bedrag ten laste van de winst van belanghebbende is gebracht.

In zoverre is het beroep derhalve gegrond, aangezien artikel 31 AWR alleen toepassing kan vinden ten aanzien van rechtshandelingen die de belastingheffing geheel of ten dele onmogelijk maken.

5.6. Wat betreft de lening van US $ 4.380.918,-- gesloten aanvankelijk door [D] B.V. en vervolgens door belanghebbende staat vast dat belanghebbende in het onderhavige jaar rente ten laste van haar winst heeft gebracht, zodat het Hof zal onderzoeken of deze rechtshandeling is aangegaan met als doorslaggevend motief de verijdeling van de belastingheffing.

De inspecteur heeft gesteld dat dit laatste het geval is geweest ten bewijze waarvan hij zich heeft beroepen op de notitie van 12 november 1980 van [H] met bijbehorend memo van 8 oktober 1980 en wel inzonderheid op de volgende passage uit de notitie - hierna staat [B] voor de Engelse moedermaatschappij, [X] voor belanghebbende, [F] voor [F] B.V. en [E] voor [E] A.G. -:

" "Background

[B] has consent from UK Inland Revenue for [X] te retain dividend income received in 1979, 1980 and 1981 "provided that it is intended that the funds are to used for investment in trading subsidiaries of [X] and that no part of these funds are passed directly or indirectly to the United Kingdom in a form other than dividends".

The total of such dividends received by [X] in 1979 and 1980 is forecast at DG 15.6M approximately.

[F] also has substantial dividend income and the cash representing the uninvested retained earnings of [X] and [F] , which is forecast to amount to DG 10.5M at 31 December 1980, is currently lent to [E] and earns interest which is taxed at 48% at the Netherlands" ".

en op de volgende passage uit het memo - hierin staat [C] voor [C] N.V. -:

" "C. The Netherlands Antilles

It is desired tot use [C] as a finance subsidiary for all four Dutch holding companies reducing the effective marginal rate on interest income from 48% to the Netherlands Antilles rate of 4%. It is not considered that this would be provocative to the UK revenue, providing that none of the funds are lent back tot the UK" ".

5.7. Vooropgesteld kan worden dat de door de inspecteur gewraakte transacties - naar niet is betwist - te zamen genomen tot gevolg hebben dat de rente, die belanghebbende zou hebben kunnen genieten door het bedrag van US $ 4.380.918,-- niet eerst als informeel kapitaal te storten, wordt gereduceerd tot 1/8%. De vraag is derhalve of aan deze reductie van de belastinggrondslag als doorslaggevend motief de verijdeling van de belastingheffing ten gronde heeft gelegen.

5.8. Belanghebbende heeft met betrekking tot de gewraakte transacties aangevoerd dat het gebruikelijk is dat dividenden, verzameld door een in Nederland gevestigde tussenhoudstermaatschappij van een buitenlands concern, zodanig binnen het concern voor herinvestering casu quo financiering worden aangewend dat, afgezien van kapitaaldeelneming met deelnemingsvrijstelling, voor Nederland een belastinggrondslag ontstaat van - gewoonlijk - 1/8% van de beschikbare middelen.Hiertoe wordt gebruik gemaakt van een door de Nederlandse tussenhoudstermaatschappij in het buitenland opgerichte concernfinancieringsmaatschappij.Voor belanghebbende is herinvesteren en financieren mogelijk geworden toen zij werd bevrijd van haar verplichting om alle ontvangen dividenden door te geven aan haar Engelse moedermaatschappij.Aanvankelijk leende zij evenwel de van elders ontvangen middelen tot een beloop van US $ 4.380.918,-- uit aan [E] A.G. te Zwitserland, doch per ultimo 1980 is door tussenschakeling van [C] N.V. de gebruikelijke structuur gerealiseerd. De notitie met bijbehorend memo van [H] behelst in de opvatting van belanghebbende niet meer dan een uiteenzetting van de situatie en een voorstel aan de concernleiding een en ander als voren te verwezenlijken.

5.9. Blijkens het proces-verbaal van getuigenverhoor heeft de getuige, advocaat en hoogleraar belastingrecht, onder meer het volgende verklaard:" ".... Vanaf begin 1980 was merkbaar dat het beleid per inspectie was gebaseerd op centraal overleg tussen inspecteurs. Voor zover het bij die afspraken om financieringsactiviteiten ging was de ontwikkeling niet anders dan hiervoor weergegeven. Hierbij gaat het om financieringsactiviteiten van concerns die financieringsmiddelen hebben in laag belaste landen en deze via Nederland willen investeren over de hele wereld. De vraag die zich daarbij voordeed was dan telkens de in Nederland belaste rentemarge over de in- en uitgeleende gelden. De hoogte van het percentage liep van 1 tot 1/16 procent. Voor normale gevallen bedroeg het 1/8. De hoogte is met name afhankelijk van de te lopen risico's. Vanaf 1974 was er behoudens een afspraak over het rentepercentage tevens behoefte aan het maken van afspraken over de vraag of de financieringsmaatschappij als deelneming kan worden beschouwd.Financieringsafspraken konden zonder problemen worden gemaakt indien het betrof een financieringsmaatschappij in een laag belast land handelende met een financieringsmaatschappij in Nederland, welke laatste deel uitmaakt van een concern waarbij de Nederlandse financieringsmaatschappij gelden leent van de maatschappij in het laag belaste land en deze gelden vervolgens doorleent aan andere concernmaatschappijen buiten Nederland. Hierbij speelde niet een rol uit welke bron de in het buitenland gevestigde financieringsmaatschappij de financieringsmiddelen had ontvangen; slechts was van belang dat de Nederlandse financieringsmaatschappij het ingeleende geld doorleende naar het buitenland..... met betrekking tot een situatie als hier in geding, zijnde het ontvangen van een aflossing van een vordering door de Nederlandse holding uit het buitenland, dit bedrag stortende als informeel kapitaal in de in de Nederlandse Antillen gevestigde concernfinancieringsmaatschappij die dit bedrag vervolgens terugleent aan de in Nederland gevestigde financieringsmaatschappij van het concern, welke Nederlandse maatschappij het bedrag vervolgens doorleent naar een in het buitenland gevestigde werkmaatschappij, zeg ik dat hierover een afspraak kon worden gemaakt voor zover het de doorstroomrente betreft, en tevens dat een ruling kan worden afgesloten inzake de deelnemingsvrijstelling waarbij bij die laatste ruling mogelijkerwijs aanvullende voorwaarden inzake het management en/of de financiering van de deelneming zouden zijn gesteld" ".

5.10. Uit deze getuigenverklaring leidt het Hof af dat een in Nederland gevestigde tussenhoudstermaatschappij van een buitenlands concern de financiering binnen het concern in beginsel zonder bezwaren van de Nederlandse belastingdienst mocht regelen zoals belanghebbende heeft gedaan.

De inspecteur heeft niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat buitenlandse concerns de financiering van hun werkmaatschappijen niet op de wijze als belanghebbende heeft gedaan via Nederland mochten laten lopen. Immers er is gesteld noch gebleken dat met betrekking tot [C] N.V. sprake zou zijn geweest van vermogensbeheer en belegging. En overigens is er op dit punt geen bewijs bijgebracht.

In dit verband verdient daarenboven opmerking dat de inspecteur ter zitting heeft verklaard dat, indien [C] N.V. rechtstreeks aan [G] Inc. zou hebben geleend, zijnerzijds geen bezwaar tegen de transacties zou hebben bestaan. Een rechtstreeks lenen door [C] N.V. reduceert de belastinggrondslag ter zake van het in geding zijnde bedrag van US $ 4.380.918,-- voor belanghebbende tot nihil. Alsdan komt onwaarschijnlijk voor dat een reductie van de grondslag tot 1/8 tot een onaanvaardbare constructie zou leiden.

5.11. Belanghebbendes opvatting vermeld onder 5.8 strookt met hetgeen uit de getuigenverklaring kan worden afgeleid. Voorts is niet betwist dat door de transacties het valutarisico van belanghebbende is verlegd naar [C] N.V. en heeft belanghebbende economische en politieke redenen - de bronbelasting en de zorg over het belastingverdrag - genoemd die aan een rechtstreeks lenen vanuit [C] N.V. aan de V.S. in de weg stonden.

Gelet hierop kan aan de notitie en het memo van [H] niet de betekenis worden gehecht die de inspecteur daaraan als vermeld onder 5.6 meent te moeten toekennen en is het vanzelfsprekend dat daarin gewag wordt gemaakt van de reductie van de belastinggrondslag van belanghebbende. Voorts kent het Hof, anders dan de inspecteur, geen bijzondere betekenis toe aan de omstandigheden dat het bedrag van US $ 4.380.918,-- rechtstreeks vanuit Zwitserland is getransfereerd naar de V.S. en dat de storting van het kapitaal door belanghebbende plaatsvond op hetzelfde moment als waarop zij de transacties van lenen en uitlenen uitvoerde. Belanghebbende heeft onbetwist gesteld, dat zij door zo te handelen tijd en kosten spaarde. Overigens heeft de inspecteur de civielrechtelijke realiteit van de door belanghebbende gepleegde boekingen en rechtshandelingen niet bestreden.Een en ander houdt tevens in dat de inspecteur niet heeft aangetoond dat de gewraakte rechtshandelingen zijn aangegaan met het oog op de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting, zodat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. De overige grieven van belanghebbende behoeven verder geen bespreking".

Op deze gronden heeft het Hof de uitspraak van de Inspecteur vernietigd.

3. Geding in cassatie.

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld en heeft daarbij het volgende middel van cassatie voorgesteld:

"Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 31 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en van artikel 17 administratieve rechtspraak belastingzaken, doordat het Hof ten onrechte, althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen, heeft beslist dat de inspecteur niet heeft aangetoond dat de gewraakte rechtshandelingen zijn aangegaan met het oog op de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting en deswege de uitspraak van de inspecteur heeft vernietigd.

Ter toelichting moge het volgende dienen.

De in Zwitserland gevestigde groepsvennootschap [E] AG had van belanghebbende een bedrag geleend van US $ 4.380.918,--, overeenkomend met ƒ 9.346.688, --, welk bedrag zij op of omstreeks 23 december 1980 afloste. Belanghebbende stelde dit bedrag te zelfder tijd in Nederlandse guldens ter beschikking van [A] B.V. (thans: [B] B.V.) - hierna te noemen: [A] - tegen een rente van 10% per jaar.

[A] stortte dit bedrag als kapitaal in Abrasives [C] N.V. (hierna: [C] N.V.), welke vennootschap het gestorte bedrag in haar boeken opnam in US $. [C] N.V. leende het als kapitaal ontvangen dollarbedrag aan Foseco [D] B.V. (hierna: [D] B.V. ) tegen European American Bank (EAB) prime rate. [D] B.V. leende dit bedrag te zamen met het te zelfder tijd van Foseco [E] A.G. tegen EAB prime rate geleende bedrag van US $ 1.619.082,-- - in totaal derhalve US $ 6.000.000, -- - door aan Universal [G] Inc. (hierna: [G] Inc.), een 100% dochtermaatschappij van [A] gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika (hierna: V.S.), tegen EAB prime rate verhoogd met 1/8%.

Op of omstreeks 9 apri1 1981 werden de leningen van [D] B.V. bij Foseco [E] A. G. en [C] N.V. van te zamen US $ 6.000.000,-- afgelost en door belanghebbende tot dezelfde bedragen opgenomen bij dezelfde vennootschappen. Belanghebbende leende deze bedragen eveneens door aan [G] Inc., een en ander onder verrekening van rente door [D] B.V. met belanghebbende.

Na daartoe door de Staatssecretaris van Financiën te zijn gemachtigd heeft de inspecteur bij zijn uitspraak van 26 november 1985 onder meer besloten voor het onderhavige jaar geen rekening te houden met de overeenkomst van geldlening ten bedrage van US $ 4.380.918,-- tussen [C] N.V. en [D] B.V. gesloten op of omstreeks 23 december 1980 en met de overeenkomst van geldlening ten bedrage van US $ 4.380.918, -- tussen [C] N.V. en belanghebbende gesloten op of omstreeks 9 april 1981.

Voor de vraag of dit besluit terecht door de inspecteur is genomen is beslissend of (a) de verijdeling van de belastingheffing voor belanghebbende de doorslaggevende beweegreden was voor het aangaan van de transacties en (b) belanghebbende door de wijze waarop hij heeft getracht de belasting te ontgaan in strijd is gekomen met de strekking van de wet.

Het Hof beantwoordt de met (a) aangeduide vraag ontkennend.

Daartoe overweegt het Hof onder 5.8 dat belanghebbende heeft aangevoerd dat het gebruikelijk is dat dividenden, verzameld door een in Nederland gevestigde tussenhoudstermaatschappij van een buitenlands concern, zodanig binnen het concern voor herinvestering casu quo financiering worden aangewend dat, afgezien van kapitaaldeelneming met deelnemingsvrijstelling, voor Nederland een belastinggrondslag ontstaat van - gewoonlijk - 1/8% van de beschikbare middelen. Naar mijn oordeel ligt hierin besloten een erkenning van belanghebbende dat met de gewraakte rechtshandelingen werd gestreefd naar het bereiken van een lagere belastinggrondslag in Nederland. Dit vindt ook steun in de bewoordingen van de notitie en het memo van [H] . Daarin wordt immers slechts de reductie van de Nederlandse belastinggrondslag als doelstelling vermeld; van andere motieven blijkt daarin niet.Vervolgens overweegt het Hof onder 5.10 dat het uit de getuigenverklaring van [M] afleidt dat een in Nederland gevestigde tussenhoudstermaatschappij van een buitenlands concern de financiering binnen het concern in beginsel zonder bezwaren van de Nederlandse belastingdienst mocht regelen zoals belanghebbende heeft gedaan. Wat van deze overweging ook zij - zij kan van betekenis zijn bij de beantwoording van de hiervoor met (b) aangeduide vraag -, deze overweging kan niet bijdragen tot de conclusie dat bij belanghebbende bij het aangaan van de gewraakte rechtshandelingen niet de verijdeling van de belastingheffing als doorslaggevend motief gold. Hetzelfde geldt voor de overige overwegingen van het Hof onder 5.10.

's Hofs oordeel is derhalve naar mijn mening niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Daaraan doet niet af de overweging " "Voorts is niet betwist dat door de transacties het valutarisico van belanghebbende is verlegd naar [C] N.V. en heeft belanghebbende economische en politieke redenen - de bronbelasting en de zorg voor het belastingverdrag - genoemd die aan een rechtstreeks lenen vanuit [C] N.V. aan de V.S. in de weg stonden" ". De bewoordingen van het Hof geven veeleer aanleiding om te veronderstellen dat ook het Hof deze omstandigheden slechts als nevenmotieven kwalificeert.Ondanks het vorenstaande zou de uitspraak van het Hof in stand kunnen blijven indien in 's Hofs overwegingen besloten ligt dat het Hof van oordeel is dat belanghebbende door te handelen zoals zij heeft gedaan niet in strijd is gekomen met de strekking van de wet. Voor zover dit oordeel van het Hof zou kunnen blijken uit hetgeen het heeft overwogen onder 5.10 acht ik dit oordeel onbegrijpelijk.In dit kader zijn de volgende overwegingen van het Hof van belang:1. belanghebbende heeft aangevoerd dat de door haar gevolgde handelwijze gebruikelijk is (5.8);2. het Hof leidt uit de getuigenverklaring af dat een in Nederland gevestigde tussenhoudstermaatschappij van een buitenlands concern de financiering binnen het concern in beginsel zonder bezwaren van de Nederlandse belastingdienst mocht regelen zoals belanghebbende heeft gedaan (5.10);3. de inspecteur heeft niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat buitenlandse concerns de financiering van hun werkmaatschappijen niet op de wijze als belanghebbende heeft gedaan via Nederland mocht laten lopen. Er is gesteld noch gebleken dat met betrekking tot [C] N.V. sprake zou zijn geweest van vermogensbeheer en belegging en voorts heeft de inspecteur ter zitting verklaard dat, indien [C] N.V. rechtstreeks aan [G] Inc. zou hebben geleend, zijnerzijds geen bezwaar tegen de transacties zou hebben bestaan (5.10).Met betrekking tot deze overwegingen merk ik het volgende op.ad 1) De enkele omstandigheid, als door belanghebbende gesteld, dat haar handelwijze gebruikelijk zou zijn, staat aan toepassing van artikel 31 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen niet in de weg (arrest van de Hoge Raad van 22 juli 1982, BNB 1982/246*).ad 2) Uit de verklaring van de getuige leidt het Hof af dat een in Nederland gevestigde tussenhoudstermaatschappij van een buitenlands concern de financiering binnen het concern in beginsel zonder bezwaren van de Nederlandse belastingdienst mocht regelen zoals belanghebbende heeft gedaan. Het Hof geeft niet aan welke uitzonderingen op deze regel het voor bestaanbaar houdt. Door en namens de inspecteur is in dit verband gesteld, dat voor een situatie als de onderhavige, waarin uit een oogpunt van verijdeling van de Nederlandse belastingheffing eenmalig vermogen wordt verstrekt aan een financieringsmaatschappij dat wordt teruggeleend, geen ruling zou zijn afgegeven. Deze stelling vindt steun in de verklaring van de getuige, waar deze opmerkt: " "Op de vraag van de inspecteur of enige inspecteur tot het maken van afspraken bereid was als Nederlandse belastingbesparing daarbij het doorslaggevende motief was voor de desbetreffende constructie antwoord ik neen. Rulings werden alleen afgegeven als het ging om de vraag van een winstvaststelling" ". (procesverbaal van getuigenverhoor, vierde bladzijde).

De vraag of bij belanghebbende verijdeling van de Nederlandse belastingheffing het doorslaggevende motief was, is naar mijn oordeel door het Hof op ondeugdelijke gronden ontkennend beantwoord. Ervan uitgaande dat deze vraag bevestigend wordt beantwoord, dient vervolgens te worden geconstateerd dat de verklaringen van de getuige onderling tegenstrijdig, althans niet zonder meer begrijpelijk zijn. Door onder deze omstandigheden zijn oordeel evenwel slechts te baseren op de in de uitspraak geciteerde verklaringen van de getuige, en de hiervoor opgenomen verklaring van de getuige niet in zijn beschouwing te betrekken heeft het Hof zijn beslissing niet naar behoren gemotiveerd.ad 3) Het Hof overweegt dat de inspecteur niet, althans onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat buitenlandse concerns de financiering van hun werkmaatschappijen niet op de wijze als belanghebbende heeft gedaan via Nederland mochten laten lopen. Ik moge in dit verband verwijzen naar hetgeen ik hierover reeds hiervóór opmerkte.In dat verband overweegt het Hof voorts dat gesteld noch gebleken is dat met betrekking tot [C] N.V. sprake zou zijn geweest van vermogensbeheer en belegging. Deze overweging is naar ik aanneem terug te voeren op hetgeen ter zitting namens de inspecteur is opgemerkt, namelijk dat geen ruling kon worden verkregen voor een teruglenende Antilliaanse vennootschap als het ging om vermogensbeheer of opgepotte gelden. Nog afgezien van de omstandigheid dat het hierbij gaat om een criterium dat wordt aangelegd bij rulings met betrekking tot de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, mag deze opmerking niet worden omgekeerd, zoals het Hof doet, door daaruit af te leiden dat in geval er geen sprake is van vermogensbeheer of opgepotte gelden, steeds een ruling zou worden afgegeven.Vervolgens overweegt het Hof nog dat de inspecteur ter zitting heeft verklaard dat, indien [C] N.V. rechtstreeks aan [G] Inc. zou hebben geleend, zijnerzijds geen bezwaar tegen de transacties zou hebben bestaan.

Hieraan verbindt het Hof de conclusie dat het dan onwaarschijnlijk voorkomt dat een reductie van de grondslag tot 1/8% tot een onaanvaardbare constructie zou leiden.Het Hof miskent aldus dat daarbij sprake is van twee situaties die in beslissende mate van elkaar verschillen. Bij rechtstreekse lening aan [G] Inc. en uitgaande van daadwerkelijke vestiging van [C] N.V., buiten Nederland heeft er immers binnen het concern een herallocatie van vermogen plaatsgevonden waarbij, buiten de kapitaalsbanden tussen belanghebbende en [C] N.V. geen raakvlak meer bestaat met de Nederlandse belastingheffing. In het onderhavige geval is dit raakvlak blijven bestaan, en heeft het storten van het vermogen in [C] N.V., gevolgd door onmiddellijke teruglening van de gelden, gelet op de omstandigheden waaronder een en ander heeft plaatsgevonden, slechts het karakter van het naar willekeur, door gebruikmaking van de mogelijkheid van rente-aftrek, verminderen van de Nederlandse heffingsgrondslag”.

Belanghebbende heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

De Advocaat-Generaal Verburg heeft op 31 mei 1990 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

4. Beoordeling van het middel van cassatie.

4.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

Belanghebbende maakt deel uit van de [I] , waarvan de moedermaatschappij is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Zij fungeert als tussenhoudstermaatschappij van de groep en vormt sedert 1 januari 1981 een fiscale eenheid met twee dochtervennootschappen en een dochtervennootschap van één dezer vennootschappen. Voorts heeft één van de dochtervennootschappen een op de Nederlandse Antillen gevestigde dochtervennootschap.Een in Zwitserland gevestigde tot de groep behorende vennootschap heeft op of omstreeks 23 december 1980 een schuld groot US $ 4.380.918, --, overeenkomende met f 9.346.688, --, aan belanghebbende afgelost. Belanghebbende heeft dit bedrag tegen een rente van 10% ter leen verstrekt aan één van haar tot de fiscale eenheid behorende dochtervennootschappen, die het vervolgens als kapitaal heeft gestort in voormelde Antilliaanse vennootschap, waarna deze het bedrag tegen European American Bank (EAB) prime rate heeft geleend aan één van de in Nederland gevestigde groepsvennootschappen, die het bedrag op haar beurt tegen EAB prime rate, verhoogd met 1/8%, in leen heeft verstrekt aan een in de Verenigde Staten gevestigde dochtermaatschappij.Op of omstreeks 9 april 1981 is, voor zover te dezen van belang, de lening bij de Antilliaanse dochtervennootschap afgelost en opgenomen als lening door belanghebbende zelf.

4.2. Bij zijn uitspraak heeft de Inspecteur besloten voor de heffing van de vennootschapsbelasting voor het onderhavige jaar geen rekening te houden met de hiervoor onder 1, sub a, b en c, genoemde rechtshandelingen.

4.3. Het Hof heeft uit de door de getuige afgelegde verklaring afgeleid dat een in Nederland gevestigde tussenhoudstermaatschappij van een buitenlands concern de financiering binnen het concern in beginsel zonder bezwaren van de Nederlandse belastingdienst mocht regelen zoals belanghebbende heeft gedaan. In dit oordeel ligt besloten dat belanghebbende, zo zij tevoren een daartoe strekkend verzoek had gedaan, van de belastingadministratie een zogenaamde ruling had kunnen verkrijgen met betrekking tot de rechtshandelingen waarop de Inspecteur artikel 31 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Wet) wenst toe te passen.Anders dan het middel betoogt is dit oordeel naar de eis der wet met redenen omkleed en geenszins onbegrijpelijk. Met name behoefde het Hof zich niet van voormelde gevolgtrekking uit de getuigenverklaring te laten weerhouden op grond van de stelling van belanghebbende dat het gebruikelijk is dat dividenden, verzameld door een in Nederland gevestigde tussenhoudstermaatschappij van een buitenlands concern, zodanig voor herinvestering casu quo financiering binnen het concern worden aangewend dat, afgezien van kapitaalsdeelneming met deelnemingsvrijstelling, voor Nederland een belastinggrondslag ontstaat van - gewoonlijk - 1/8% van de beschikbare middelen, in welke stelling volgens het middel besloten ligt een erkenning van belanghebbende dat met de gewraakte rechtshandelingen werd gestreefd naar het bereiken van een lagere belastinggrondslag in Nederland. Zulk een erkenning houdt immers geenszins in dat met de gewraakte rechtshandelingen is beoogd een met doel en strekking van de belastingwet strijdige verijdeling van belastingheffing.

4.4. De omstandigheid dat, naar in 's Hofs oordeel besloten ligt, belanghebbende met betrekking tot de gewraakte rechtshandelingen, zo zij daarom had gevraagd , een gunstige ruling had kunnen verkrijgen, brengt mede dat de belastingadministratie handelt in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur - met name met het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel - indien zij het standpunt inneemt dat op deze rechtshandelingen artikel 31 van de Wet moet worden toegepast. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

5. Beslissing.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, Baardman, Bellaart en Korthals Altes, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, in raadkamer van 3 juli 1991.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van dit beroep een recht geheven van ƒ 300,--.