HR, 04-04-2001, nr. 35 882

Nr. 35.882 Mr Van den Berge

Derde Kamer B Conclusie inzake:

IB/PH 1996 de staatssecretaris van Financiën

tegen

Parket, 7 september 2000 X

Edelhoogachtbaar College,

1. Inleiding

1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de uitspraak van het gerechtshof te Arnhem (het Hof) van 28 december 1999, nr. 98/1918.(1) Het is ingesteld door de staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris).

1.2. In de onderhavige zaak gaat het om de fiscale consequenties die zijn verbonden aan het beleggingsproduct ESCAPE. ESCAPE staat voor: Equity Structured Call And Put Exposure.

1.3. De ESCAPEs zijn op 2 januari 1996 uitgegeven door Bank Bangert Pontier N.V. (de Bank). Een ESCAPE geeft recht op twee warrants, een AEX Call Spread Warrant en een AEX Put Spread Warrant, die op 29 december 1995 speciaal ten behoeve van de emissie van ESCAPE zijn uitgegeven door Midland Bank PLC. Deze warrants geven elk - uitsluitend - recht op een uitkering door Midland Bank PLC in Nederlandse guldens op 5 januari 2001.

1.4. De ESCAPEs werden uitgegeven tegen een prijs van 10 maal de stand van de AEX-Index van de Amsterdamse effectenbeurs bij het sluiten van de handel op die beurs op 28 december 1995.

1.5. De Call Spread Warrant werd uitgegeven tegen een prijs van 10 maal 35% van de eindstand van de AEX-Index op die dag, de Put Spread Warrant tegen een prijs van 10 maal 65% van de eindstand van de AEX-Index op die dag.

1.6. De omvang van de uitkeringen ingevolge de warrants wordt bepaald volgens twee formules. Daarin fungeren als rekengrootheden de eindstand van de AEX-Index van de Amsterdamse effectenbeurs op 28 december 1995 en de eindstand van die index op de laatste beursdag van 2000. De formules zijn zodanig gekozen, dat op 5 januari 2001 op beide warrants samen steeds ten minste een bedrag van 10 maal 100% van de eindstand van de AEX-Index op 28 december 1995 wordt uitgekeerd. Ligt de eindstand van de AEX-Index op de laatste beursdag van 2000 boven de eindstand op 28 december 1995, dan wordt op beide warrants samen een bedrag uitgekeerd dat gelijk is aan 10 maal de eindstand van die index op de laatste beursdag van 2000.(2)

1.7. De looptijd van een ESCAPE eindigt op de laatste beursdag van 2000. Uitoefening van een ESCAPE vóór of op die dag geeft recht op de warrants en daarmee op de uitkeringen ingevolge die warrants. Laat een houder van een ESCAPE uitoefening achterwege, dan wordt de ESCAPE door de Bank afgewikkeld en ontvangt de houder van de ESCAPE eveneens de uitkeringen ingevolge de warrants.(3) Een ESCAPE geeft dus recht op een uitkering (op 5 januari 2001) van 10 maal de eindstand van de AEX-Index op die dag, met een minimum van een bedrag gelijk aan 10 maal de eindstand van die index op 28 december 1995.

1.8. De ESCAPEs zijn verhandelbaar op de Amsterdamse optiebeurs. De door uitoefening van een ESCAPE verkregen warrants kunnen worden verhandeld op de Londense effectenbeurs.

1.9. De belanghebbende heeft in januari 1996 door inschrijving op de emissie vijftig ESCAPEs verkregen tegen een bedrag van ƒ 4.853,50 per stuk. Op 29 november 1996 heeft hij zijn ESCAPEs omgewisseld in andere door de Bank uitgegeven ESCAPEs (ESCAPE 1.1). Die omwisseling vond plaats tegen de op die datum geldende koers van de in januari uitgegeven ESCAPEs. Deze koers was toen ƒ 5.350,- voor een ESCAPE. De belanghebbende heeft daarbij een conversievoordeel behaald van 50 x (ƒ 5.350,- -/- ƒ 4.853,50) = ƒ 24.825,-.

1.10. In zijn aangifte inkomstenbelasting/premieheffing volksverzekeringen 1996 heeft de belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat dit conversievoordeel een onbelaste vermogenswinst is.

1.11. Het Hoofd van de eenheid Belastingdienst/Ondernemingen P (de Inspecteur) heeft het voordeel belast als inkomsten uit vermogen omdat, zo betoogde hij naderhand voor het Hof, de belanghebbende in januari 1996 naar de uiterlijke vorm weliswaar een overeenkomst van koop en verkoop met de Bank is aangegaan betreffende de vijftig ESCAPEs, maar deze overeenkomst in wezen en naar de bedoeling van partijen een overeenkomst van geldlening inhield, waarbij de stand van de AEX-index aan het einde van de laatste beursdag van het jaar 2000 bepaalde of en zo ja, hoeveel rente aan de belanghebbende zal (zou) worden uitbetaald, gelijktijdig met de terugbetaling van de uitgeleende hoofdsom. In november 1996 is die in januari 1996 gesloten overeenkomst van geldlening volgens de Inspecteur vroegtijdig afgewikkeld. Het daarbij behaalde voordeel van ƒ 24.825,- vormt volgens de Inspecteur een bedrag aan rente, belastbaar op grond van art. 24 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964).

1.12. Het Hof heeft het standpunt van de Inspecteur verworpen.

1.13. Het beroep in cassatie van de Staatssecretaris berust op één middel van cassatie, waarin wordt betoogd dat het Hof de door de Inspecteur bepleite kwalificatie van de aankoop van de ESCAPEs als lening ten onrechte heeft afgewezen.

1.14. De belanghebbende heeft het middel bij verweerschrift bestreden.

1.15. Uit brieven van de gemachtigde van de belanghebbende aan het Hof(4) maak ik op dat er over de behandeling van ESCAPEs twee procedures zijn aangespannen: een bij het gerechtshof te Arnhem (de onderhavige) en een bij het gerechtshof te Leeuwarden. Ook in die zaak is door dat hof inmiddels uitspraak gedaan.(5)

2. Standpunten met betrekking tot de fiscale behandeling van ESCAPEs

2.1. M. Romyn(6) betoogde in 1995:

"Blijkens het door [de Bank] uitgegeven raamprospectus en introductiebericht bestaat de [ESCAPE] uit twee componenten: een contract met [de Bank] (aangeduid als 'optie') en een contract met Midland Bank (...)."

2.2. Ten aanzien van het contract met de Bank merkte hij op:

"[Dit contract] geeft bij 'uitoefening' aanspraak op levering van de warrantcombinatie. De warrants zullen aan het einde van de looptijd tezamen, ongeacht de ontwikkeling van de AEX-index, tenminste evenveel waard zijn als de koopsom. Daarom staat vast dat het in de [ESCAPE] belichaamde recht altijd zal worden 'uitgeoefend'. Anders dan bij een echte optie, is niet van belang hoe de uitoefenprijs zich tezijnertijd verhoudt tot de marktprijs van de onderliggende waarde; de keuze voor 'uitoefening' staat bij voorbaat al vast. De [ESCAPE] heeft dan ook helemaal geen uitoefenprijs. Er is dan ook in wezen helemaal geen optierecht."

2.3. Met betrekking tot het "Midland-contract" betoogde hij:

"[Dit] voorziet in een betaling in contanten aan het einde van de looptijd op de combinatie van de 'warrants' van de oorspronkelijke koopsom, vermeerderd met de procentuele stijging van de AEX-index. Ook hier is geen sprake van een uitoefenprijs en is niet van belang hoe die uitoefenprijs zich verhoudt tot de marktwaarde van de index. Ook hier staat bij voorbaat vast dat de belegger aan het einde van de looptijd zijn investering van Midland zal willen terugontvangen. Ook de warrants zijn in wezen dus geen optierechten, maar schuldvorderingen ten laste van Midland, waarop een vergoeding voor het ter beschikking stellen van de hoofdsom wordt betaald, die afhankelijk is van de ontwikkeling van de beursindex, d.w.z. rente."

2.4. Over de rol van de Bank merkte hij op:

"De tussenschakeling van [de Bank] tussen Midland en de beleggers bewerkstelligt uitsluitend dat de twee 'warrants' als een certificaatrecht gezamenlijk kunnen worden uitgegeven en verhandeld. De [Bank] handelt als tussenpersoon, gelijk een administratiekantoor dat tegenover een bezit aan aandelen zelf certificaten van aandelen uitgeeft. De [Bank] loopt in beginsel geen risico terzake van de ontwikkeling van de index."

2.5. Romyn concludeerde tot belastbaarheid van het met de ESCAPEs behaalde resultaat:

"De bank noemt het product een 'optie op twee optiestructuren'. Op basis daarvan wordt gesteld dat de eventuele winst na vijf jaar voor particuliere beleggers belastingvrij is. (...) In wezen is er echter helemaal geen sprake van opties maar van een geïndexeerde lening, via [de Bank], aan (...) Midland Bank. De fiscus kan de vergoeding op die lening gewoon in de belastingheffing betrekken. (...) [D]e [ESCAPE(s)] (moeten) fiscaal worden gekwalificeerd als certificaten van indexobligaties ten laste van Midland Bank (...). Hetgeen bij aflossing daarop meer wordt ontvangen dan de aan die obligaties toe te rekenen uitgifteprijs zal vallen onder het normale tarief van de inkomstenbelasting. (...)."

2.6. J.W. Zwemmer schreef in het voorjaar van 1996(7):

"Een ESCAPE geeft recht op twee opties uitgegeven door de (...) Midland Bank. (...) [De] combinatie van opties [is] zodanig gekozen dat het risico altijd nihil is. Per saldo vallen de posities tegen elkaar weg. Bij gewone ter beurze genoteerde opties is dit effect niet altijd zo gemakkelijk te bereiken. Bij ESCAPE evenwel zijn de opties speciaal met het oog op dit effect samengesteld. Het zijn dan ook niet zomaar twee verschillende opties, maar twee zodanig op elkaar afgestemde en speciaal daarvoor gecreëerde opties dat ten aanzien van de hoofdsom het optiekarakter verloren gaat en in feite sprake is van een geldlening. Het produkt is vergelijkbaar met een belegging in bijvoorbeeld goud met een gegarandeerde terugbetaling van het geïnvesteerde bedrag. Door de gegarandeerde terugbetaling van het geïnvesteerde bedrag immers gaat ten aanzien van de hoofdsom het karakter van belegging in goud verloren en wordt feitelijk belegd in een vordering tegen een vergoeding die afhankelijk is van de waardestijging van goud. In het systeem van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 is de meeropbrengst dan als inkomsten uit vermogen aan te merken. Dat bij ESCAPE de vergoeding afhankelijk is van de stijging van de EOE-index maakt de situatie niet anders. In wezen houdt ESCAPE niets anders in dan dat de belegger een op de beurs verhandelbare lening aan de Midland Bank verstrekt, waarop als vergoeding na vijf jaar [een] variabele index-afhankelijke rente wordt vergoed."

2.7. A.C. Rijkers betoogde kort daarna(8):

"Het beleggingsprodukt is door de emittent gepresenteerd als een belegging in opties, zodat eventuele voordelen voor de belegger niet belast zouden zijn met inkomstenbelasting.

Opvallend is evenwel dat de houder van de ESCAPE, zolang hij de ESCAPE niet uitoefent, niet het volledige economische risico bij de onderliggende waarden, de twee warrants, loopt. Hij krijgt ten minste de kostprijs van de ESCAPE, de optiepremie, terug. Eventueel ontvangt hij meer. De houder van de ESCAPE stelt derhalve de emittent een bedrag ter beschikking. Dit bedrag in geld krijgt hij in ieder geval terug. Naar mijn mening moet dit bedrag worden aangemerkt als een 'hoofdsom'. Een eventuele vergoeding voor de terbeschikkingstelling van de hoofdsom is via warrants afhankelijk gesteld van de ontwikkeling van (...) de AEX-index. (...) Kortom, er is sprake van een geldlening met een geïndexeerde rentevergoeding. Hetgeen de belegger bij uitoefening - al dan niet tussentijds - méér ontvangt dan de afgifteprijs van de ESCAPE zal daarom als rente kwalificeren."

2.8. C.B. Bavinck stelde, in een reactie op het betoog van Rijkers(9):

"(...) De ESCAPE geeft recht op twee verhandelbare opties. Indien er echter omstandigheden zijn die de conclusie rechtvaardigen dat tussentijdse omwisseling van de ESCAPEs in de onderliggende warrants niet te verwachten valt, lijkt mij het pleit beslecht in het voordeel van een vorderingsrecht. Indien die omstandigheden niet kunnen worden aangetoond, heeft mijns inziens de houder van ESCAPE de economische eigendom van twee onderliggende warrants. Aannemende dat deze afzonderlijk goed verhandelbaar zijn, en dat er geen andere omstandigheden zijn waarom deze opties niet los van elkaar kunnen bestaan, is er dan mijns inziens geen sprake van een vorderingsrecht."

2.9. In juni daaropvolgend nam de Staatssecretaris het standpunt in dat een ESCAPE moet worden beschouwd als een spaarvorm waarbij een hoofdsom ter beschikking wordt gesteld tegen een vergoeding, afhankelijk van de hoogte van de AEX-Index. Naar zijn mening vormt die vergoeding voor een particuliere belegger een rente-inkomst, die bij deze belegger op grond van art. 24 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) belastbaar is.(10)

3. De uitspraak van het Hof

3.1. Een bijlage bij de conclusie van repliek van de belanghebbende aan het Hof (bijlage A) heeft als opschrift: "De componenten van ESCAPE en de Midland Call en Put Spread Warrants". In die bijlage wordt meegedeeld dat de Midland Put Warrant bestaat uit 10 short put opties met een uitoefenprijs van 485,35 en 10 long put opties met een uitoefenprijs van 970,70. De Midland Call Warrant bestaat volgens die bijlage uit 20 long call opties met een uitoefenprijs van 485,35 en 10 short call opties met een uitoefenprijs van 970,70.

3.2. Het Hof heeft vastgesteld (uitspraak Hof, o. 1.7):

"De ESCAPE bestaat uit de volgende onderliggende opties (warrants):

10 short put opties, uitoefenprijs 485,35

10 long put opties, uitoefenprijs 970,70

20 long call opties, uitoefenprijs 485,35

10 short call opties, uitoefenprijs 970,70.

De short put opties geven een, naar mate de AEX-index daalt beneden de uitoefenprijs, toenemend verlies, de long put opties een toenemende winst, de long call opties bij stijging boven de uitoefenprijs een toenemende winst en de short call opties een toenemend verlies. (...)."

3.3. In o. 4.10 grijpt het Hof op die vaststelling terug. Na in o. 4.9 de opvatting van de Inspecteur dat de aankoop van de ESCAPEs fiscaalrechtelijk moet worden gekwalificeerd als een geldlening te hebben afgewezen, overweegt het Hof - kennelijk ter motivering van dat oordeel - in o. 4.10:

"Er is (...) sprake van aanschaf van een combinatie van opties waarvan de waarde kan fluctueren met dien verstande dat het koersrisico 'naar beneden' is afgedekt."

3.4. De overweging 4.10 wordt besloten met de zin:

"Een waardestijging van die combinatie valt dan ook niet te kwalificeren als een inkomste uit vermogen."

3.5. Dat het Hof hier spreekt over een waardestijging houdt, naar ik aanneem, verband met het feit dat het geschil gaat over de vraag of het voordeel dat de belanghebbende heeft behaald bij de omwisseling van de ESCAPEs op 29 november 1996 - die plaatsvond tegen de koers van de ESCAPEs op die datum - een belaste bate vormt.

4. Het middel

Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof de door de Inspecteur bepleite kwalificatie van de aankoop door de belanghebbende van een aantal ESCAPEs als het aangaan van een overeenkomst van geldlening, ten onrechte afgewezen. De feiten kunnen volgens de Staatssecretaris slechts tot de conclusie leiden dat sprake is van een beleggingsproduct waarbij de belegger een som inlegt en uiteindelijk minimaal die som terugkrijgt en mogelijk daarboven een extra bedrag dat afhankelijk is van de ontwikkeling van de AEX-index. Een dergelijk product dient volgens de Staatssecretaris in fiscaal opzicht te worden behandeld als een geldlening.

5. Beschouwing naar aanleiding van het middel en ambtshalve

5.1. De kwalificatie van ESCAPE

5.1.1. De vraag hoe de (aankoop van een) ESCAPE in fiscaal opzicht moet worden gekwalificeerd, moet worden beantwoord op basis van de rechten die een houder aan een ESCAPE kan ontlenen. Tot uitgangspunt zal dus moeten worden genomen dat een ESCAPE recht geeft op een combinatie van twee op elkaar afgestemde Midland Bank-warrants, een AEX Call Spread Warrant en een AEX Put Spread Warrant. Die warrants geven, naar het Hof heeft vastgesteld (o. 1.3, slot) uitsluitend recht op uitkeringen in geld. De wijze waarop de Midland Bank die warrants verder technisch heeft uitgewerkt, te weten in de vorm van een aantal put en call posities, short en long, is voor de juridische kwalificatie van de warrants of van ESCAPE niet van belang. De warrants geven immers, als gezegd, uitsluitend recht op uitkeringen in geld en niet op een aantal afzonderlijk verhandelbare short en long put en call posities.

5.1.2. Een vraag die vervolgens moet worden beantwoord, is of het aankopen of houden van een ESCAPE in fiscaal opzicht op dezelfde wijze moet worden behandeld als het aankopen of houden van een combinatie van een AEX Call Spread Warrant en een Put Spread Warrant. De feiten dwingen tot de conclusie dat dit laatste het geval is. Een ESCAPE geeft uitsluitend recht op verschaffing van een combinatie van een AEX Call en Put Spread Warrant of - als dat recht niet wordt uitgeoefend - op de uitkeringen die de Midland Bank in januari 2001 op die warrants zal doen. Daar komt bij dat de AEX Call en Put Spread Warrants door de Midland Bank speciaal met het oog op de emissie van de ESCAPEs zijn uitgegeven (Hof, o. 1.3 eerste volzin).

5.1.3. Voor de (fiscaal)juridische kwalificatie van ESCAPE is verder van belang dat genoemde warrants een combinatie vormen. Zij zijn op elkaar afgestemd en vullen elkaar aan. Gekeken moet dus worden naar de rechten, welke die warrants samen, als combinatie, opleveren. Bij de beoordeling zal verder, gelet op het voor inkomsten uit vermogen geldende objectieve inkomensbegrip, tot uitgangspunt moeten worden genomen hetgeen op die combinatie van warrants na het einde van de looptijd, op 5 januari 2001, zal worden uitgekeerd. Dat een ESCAPE of de daarmee te verwerven warrants - de laatsten samen of afzonderlijk - kunnen worden verkocht, is voor de kwalificatie van ESCAPE in (fiscaal)juridisch opzicht daarom niet van belang.(11)

5.1.4. Zoals vastgesteld, geeft een ESCAPE respectievelijk een daarmee te verwerven combinatie van een AEX Call Spread Warrant en een AEX Put Spread Warrant op 5 januari 2001 recht op uitkeringen in geld. Deze uitkeringen zijn qua hoogte afhankelijk van de stand van de AEX-index op de laatste beursdag van 2000, maar zullen samen ten minste gelijk zijn aan hetgeen bij emissie voor een ESCAPE is voldaan. Daarmee zijn de aan een ESCAPE respectievelijk aan een combinatie van genoemde warrants verbonden rechten in dit opzicht gelijk aan de rechten die zouden kunnen worden ontleend aan een door Midland Bank uitgegeven waardepapier met het karakter van een rentespaarbrief, dat - tegen inleg van een bedrag gelijk aan de emissiekoers - na vijf jaar recht geeft op een betaling, welke afhankelijk is van de stand van de AEX-index aan het einde van die periode en welke betaling ten minste gelijk is aan het ingelegde bedrag.

5.1.5. Aangezien valt aan te nemen dat de wetgever ook wat het belasten van inkomsten uit vermogen betreft als gelijk te beschouwen gevallen over één kam heeft willen scheren, moet dus worden aangenomen dat de strekking van art. 24 en 25 Wet IB 1964 (in deze beschouwing ga ik ervan uit dat de belastbaarheid van de uitkeringen uit hoofde van ESCAPE moet worden beoordeeld naar het in 1996 geldende recht) dwingt tot een zelfde behandeling van hetgeen na afloop van de looptijd op een dergelijke 'rentespaarbrief' zou worden ontvangen en van hetgeen na afloop van de looptijd op een combinatie van een AEX Call Spread Warrant en AEX Put Spread Warrant zal worden uitgekeerd.

5.1.6. Volgens HR 15 december 1999, na mijn conclusie, BNB 2000/126 m.nt. van Van Dijck kan

"(...) [voor] een zelfstandige kwalificatie, met als consequentie daarvan andere fiscale gevolgen dan de contracterende partijen op grond van de gekozen civielrechtelijke vorm verwachtten, (...) plaats zijn indien de aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet. (...)."

5.1.7. Aan die eisen wordt in dit geval voldaan, zodat de in het middel vervatte klacht, op zich genomen, gegrond is.

5.1.8. Het lijkt mij overigens dat voor het bereiken van het door de Staatssecretaris bepleite resultaat - het aanmerken van hetgeen in 2001 boven het ingelegde bedrag wordt ontvangen als inkomsten uit vermogen in de zin van art 24 Wet IB 1964 - gelijkstelling van (de aanschaf van) een ESCAPE aan een geldvordering, respectievelijk gelijkstelling van hetgeen in 2001 boven de inleg wordt ontvangen aan rente op een geldvordering, niet eens nodig is. Daarvoor volstaat, dat hetgeen in 2001 boven het in 1996 betaalde bedrag wordt ontvangen, onder de in art. 24 Wet IB 1964 gegeven omschrijving van inkomsten uit vermogen valt [Inkomsten uit vermogen zijn alle (...) voordelen die worden getrokken uit (...) rechten die niet op zaken betrekking hebben]. Dat lijkt mij inderdaad het geval, niet alleen als men dat bedrag gelijkstelt aan 'rente ontvangen ingevolge een overeenkomst van geldlening', maar ook als men dat bedrag ziet als de eigensoortige opbrengst van een ander, eigensoortig contract. Ook in dat geval zou men die opbrengst overigens, evenals dat met rente het geval is, kunnen zien als een vergoeding voor het ter beschikking stellen van geld.

5.2. De omwisseling van ESCAPE in ESCAPE 1.1

5.2.1. Nu gaat het in het onderhavige geval niet om de fiscale behandeling van de uitkering die in 2001 na afloop van de looptijd van de warrants zal worden ontvangen, maar om de vraag of de belanghebbende in november 1996 bij omwisseling van de in januari 1996 verworven ESCAPEs tegen ESCAPEs 1.1 een belastbaar voordeel heeft genoten.

5.2.2. Namens de belanghebbende is voor het Hof betoogd(12):

"In de loop van 1996 is op het Ministerie van Financiën het beleid uitgekristalliseerd inzake op ESCAPE lijkende beleggings-'produkten', veelal bekend als zogenaamde index- of clickfondsen. Kort samengevat komt dit beleid erop neer, dat indien de belegger ten opzichte van zijn/haar inleg een risico loopt van tenminste 7%, dus de inlegsom tot maximaal 93% gegarandeerd wordt, de eventuele meer-opbrengst onbelast is.(13) Aangezien inmiddels, vanwege het oplopen van de AEX-index, de koers van ESCAPE was gestegen, heeft opnieuw overleg met de fiscus plaatsgevonden in de loop van 1996. Daaruit is voortgevloeid dat de houders van ESCAPE deze konden 'converteren' in ESCAPE 1.1. bij een ESCAPE-koers op 29 november 1996 van ƒ 5.350,-. ESCAPE 1.1. is wederom een optie naar Amerikaans model, die eveneens op de laatste beursdag van het jaar 2000 zal aflopen. Zou deze optie vóór genoemde datum worden uitgeoefend, dan zouden dezelfde, in Londen genoteerde put en call warrant-series worden geleverd als in het geval waarin de oorspronkelijke ESCAPE zou zijn uitgeoefend. Als gevolg kent ESCAPE 1.1. dezelfde 'vloer' als die van de oorspronkelijke ESCAPE, te weten een bedrag van ƒ 4.853,50. Bezien vanuit een conversiekoers van ƒ 5.350,-- betekent dit een risico van circa ƒ 500,-- ofwel circa 10%. Aldus zijn de opbrengsten van ESCAPE 1.1. boven de conversiekoers van ƒ 5.350,--, ook in de ogen van de fiscus niet belastbaar, aangezien dit risico aldus meer dan 7% bedraagt.

Met het Ministerie van Financiën is dan ook overeengekomen, dat de proefprocedure(s) inzake ESCAPE gevoerd wordt /worden rondom het "conversievoordeel" van circa ƒ 500,-- per ESCAPE. (...)."

5.2.3. De Inspecteur heeft daarop gesteld(14):

"[ESCAPE 1.1] wijkt op een aantal punten af van de oorspronkelijke ESCAPE; zoals de looptijd, emissiekoers en risicofactor. De uitgifteprijs bedroeg f 5.350. Belanghebbende heeft als storting de door hem gehouden ESCAPEs ingeleverd. Door deze conversie in de ESCAPE 1.1 hebben belegger en emittent (in deze te behandelen als geldgever en geldnemer) hun oorspronkelijke overeenkomst van geldlening, in gezamenlijk overleg, vroegtijdig afgewikkeld. De overeenkomst van geldlening is teniet gegaan. De hoofdsom is daarbij afgelost met verrekening van een extra bedrag van in casu f 24.825 (het conversievoordeel). Dit conversievoordeel vloeit voort uit de waardestijging van de ESCAPE en is dus te bestempelen als rente in de zin van artikel 24 [Wet IB 1964]."

5.2.4. Het Hof heeft vastgesteld (o. 1.9):

"Aan (...) ESCAPE 1.1. liggen dezelfde warrants ten grondslag als bij de oorspronkelijke ESCAPE. Deelnemers daaraan konden kosteloos hun bezit in ESCAPEs voor de actuele waarde ervan omzetten in ESCAPEs 1.1. Belanghebbende heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en daarbij een conversievoordeel van 50 X (ƒ 5.350,- - ƒ 4.853,50 =) ƒ 24.825,- behaald."

5.2.5. Vervolgens heeft het Hof overwogen (o. 4.11):

"De oorspronkelijke overeenkomst tussen belanghebbende en (de Bank) is op 29 november 1996 voortijdig beëindigd en vervangen door een nieuwe. Het bij deze conversie behaalde voordeel ad ƒ 496,50 per ESCAPE ofwel ƒ 24.825,- in totaal, is door de inspecteur ten onrechte als inkomsten uit vermogen bij belanghebbende in aanmerking genomen."

5.2.6. In cassatie stelt de Staatssecretaris(15):

"De eigenschappen van het product Escape 1.1. zijn zodanig dat de belegger een reële kans liep dat een deel van de inleg (...) verloren zou gaan. Ten aanzien van de nieuwe Escape wordt dezerzijds dan ook niet het standpunt ingenomen dat het moet worden aangemerkt als een geldlening."

De omwisseling wordt in het beroepschrift in cassatie als zodanig verder niet behandeld.

5.2.7. De in de laatste zin van o. 4.11 door het Hof gegeven beslissing zal wel zijn gebaseerd op het in o. 4.9 gegeven oordeel, dat de aankoop van de ESCAPEs in januari 1996 volgens het Hof niet kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van geldlening. Echter, ook als men de (aankoop van de) ESCAPEs (in januari 1996) gelijkstelt aan (het verstrekken van) een geldlening, is dat op zich nog geen reden om het 'conversievoordeel' te bestempelen tot rente in de zin van art. 24 Wet IB 1964, zoals de Inspecteur deed. Ook het oordeel van het Hof dat de oorspronkelijke overeenkomst tussen de belanghebbende en de Bank op 29 november 1996 voortijdig is beëindigd, dwingt niet tot die conclusie. Gesteld dat de belanghebbende daarbij van de Bank een bedrag in geld zou hebben ontvangen, gelijk aan de (koers)waarde van zijn ESCAPEs, dan zou dat bedrag, voorzover dat bedrag het in januari 1996 betaalde bedrag overtreft, bedoeld kunnen zijn als 'rente' over de periode januari-november 1996. Het is echter ook denkbaar dat het bedrag bedoeld zou zijn als een vergoeding voor de prijsgegeven aanspraak op de uitkering in 2001, zodat die betaling (voorzover deze het in januari 1996 ingelegde bedrag overtreft) zou moeten worden gerangschikt onder art. 31 Wet IB 1964.

5.2.8. In het onderhavige geval is geen bedrag in geld betaald, maar is een overeenkomst vervangen door een andere. Die vervanging kan slechts een onder (art. 24 of) art. 31 Wet IB 1964 vallende - en in 1996 te belasten - bate opleveren, indien de vervanging ook wijziging bracht in de rechten die de belanghebbende aan de eerste overeenkomst kon ontlenen. Dat was, zo maak ik uit o.1.9 op, volgens het Hof niet het geval. Aan ESCAPE 1.1 liggen immers volgens het Hof dezelfde warrants ten grondslag als aan de oorspronkelijke ESCAPEs; zie ook het betoog van de belanghebbende, aangehaald in par. 5.2.2 hiervóór. De Inspecteur heeft weliswaar aangevoerd (zie par. 5.2.3) dat ESCAPE 1.1 op een aantal punten - looptijd, emissiekoers en risicofactor - afweek van de oorspronkelijke ESCAPE, maar die verschillen lijken mij voor de gevallen waarin oude ESCAPEs werden ingewisseld tegen ESCAPEs 1.1 niet van belang.(16)

5.2.9. Een en ander betekent dat er ter zake van de omwisseling in 1996 niets valt te belasten, zodat het dictum van de uitspraak van het Hof - vernietiging van de uitspraak op het bezwaar en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ150.042,- - een juiste beslissing inhoudt en het middel derhalve faalt.

5.3. Vervreemding van ESCAPEs (of in ESCAPEs 1.1 omgewisselde ESCAPEs) vóór 1 januari 2001

5.3.1. In het in noot 10 genoemde Besluit van 28 juni 1996 heeft de Staatssecretaris betoogd dat degene die een ESCAPE gedurende de looptijd zou vervreemden, op grond van art. 27 Wet IB 1964 moet worden belast voor het verschil tussen de stand van de AEX-Index ten tijde van de vervreemding en hetgeen hij - of zijn rechtsvoorganger krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht in januari 1996 voor die ESCAPE heeft betaald. Dat verschil moet in de visie van de Staatssecretaris worden behandeld als tijdens die periode gerijpte rente. Anders Zwemmer(17), die heeft betoogd dat de in art. 27 Wet IB 1964 opgenomen regeling niet kan worden toegepast omdat de uiteindelijk te genieten 'rente' bij een tussentijdse verkoop nog niet vaststaat. Naar zijn mening vormt het verschil tussen de opbrengst bij tussentijdse verkoop en de uitgifteprijs een onder art. 31 Wet IB 1964 vallende bate.

5.3.2. Ik deel de opvatting van Zwemmer.

5.3.3. Aangezien de omwisseling van een ESCAPE in een ESCAPE 1.1 op 29 november 1996 geen wijziging heeft gebracht in de rechten van de houder van een ESCAPE, geldt een en ander ook bij de vervreemding van een in een ESCAPE 1.1 omgewisselde ESCAPE.

5.3.4. Of het onder art. 31 Wet IB 1964 vallende bedrag dan ook in feite zal kunnen worden belast, hangt af van hetgeen door of namens de Staatssecretaris in 1996 aan de Bank is toegezegd en van de rechten die de belanghebbende aan die toezegging kan ontlenen.

5.4. In 2001 ontvangen uitkeringen ingevolge ESCAPE of ingevolge een in ESCAPE 1.1 omgewisselde ESCAPE

5.4.1. De Wet IB 1964 zal per 1 januari 2001 worden vervangen door de Wet van 11 mei 2000 tot vaststelling van de Wet inkomstenbelasting 2001, Stb. 215, (Wet IB 2001), waarin de wijze van belasting van inkomsten uit vermogen op een andere wijze is geregeld. In hoofdstuk II, art. I, onderdeel AKa, eerste lid van de Wet van 11 mei 2000, tot invoering van de Wet IB 2001, Stb. 216 (Invoeringswet IB 2001) is echter bepaald:

"Met betrekking tot op 31 december 2000 gerijpte doch nog niet genoten termijnen van huren, pachten en renten van schuldvorderingen die op grond van de bepalingen van de [Wet IB 1964] (...) niet tot het vermogen van een onderneming behoorden, blijven de bepalingen van hoofdstuk II, afdeling 3, van die Wet (...) van toepassing. (...)."

Art. I, onderdeel AK, eerste lid van hoofdstuk II van de Invoeringswet IB 2001 bevat een analoge regeling voor op 31 december 2000 nog lopende termijnen van huren, pachten en renten van schuldvorderingen.

5.4.2. Ten aanzien van die laatste bepaling wordt in de Memorie van toelichting inzake de Invoeringswet IB 2001 betoogd(18):

"De overgangsregeling heeft betrekking op lopende termijnen van huren, pachten en renten van schuldvorderingen die op 31 december 2000 niet tot het vermogen van een (mede) voor rekening van de belastingplichtige gedreven onderneming behoorden. Hierdoor wordt bereikt dat de belastingheffing over lopende termijnen - voorzover die kunnen worden toegerekend aan de periode tot en met 31 december 2000 - die op grond van de bepalingen van de [Wet IB 1964] tot het regime van de inkomsten uit vermogen zouden behoren zoveel mogelijk gelijk verloopt, ongeacht de wijze waarop deze inkomsten na de invoering van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 worden behandeld. De regeling kent daarmee een ruime reikwijdte; het begrip «renten van schuldvorderingen» is namelijk een ruim begrip, zodanig dat daarin begrepen zijn «alle gevallen waarin rente aan een bepaald tijdvak kan worden toegerekend» (HR 3 mei 1995, nr. 28 582, BNB 1995/224c). Dit betekent dat de voorgestelde overgangsregeling onder meer van toepassing is op waardepapieren die met een disagio zijn uitgegeven, obligatieleningen met normale rentevergoeding, rentespaarbrieven, zerobonds, deep-discountbonds, currency-hedge/dual currency obligatieleningen, rente begrepen in huurkoopvorderingen, rentetermijnen die begrepen zijn in leasetermijnen, rentetermijnen van indexleningen en rentetermijnen van spaartegoeden. (...)."

5.4.3. Het in de Invoeringswet IB 2001 opgenomen overgangsrecht bevat verder, wat inkomsten uit vermogen betreft, nog een aantal bepalingen voor de behandeling van uitkeringen uit op 31 december 2000 reeds lopende kapitaalverzekeringen. Voor andere inkomsten uit vermogen in de zin van de Wet IB 1964, in 2001 tot uitkering komend en voortvloeiend uit overeenkomsten aangegaan vóór 1 januari 2001, geeft die wet geen bijzondere regeling. Ook niet als het gaat om inkomsten uit vermogen in de zin van de Wet IB 1964, die al op enig tijdstip vóór 1 januari 2001 zijn vastgesteld, maar pas op of na die datum zullen worden genoten. Als voorbeeld noem ik premies op premie-obligaties (art. 25, lid 1, onderdeel d Wet IB 1964), liquidatieuitkeringen op aandelen (art. 25, lid 1, onderdeel e Wet IB 1964) en dividend op aandelen, vastgesteld vóór of op 31 december 2000 maar betaalbaar gesteld op of na 1 januari 2001. Dergelijke inkomsten uit vermogen in de zin van de Wet IB 1964 worden, anders dan termijnen van renten van huren, pachten en schuldvorderingen, in 2001 niet meer volgens de regels van de Wet IB 1964 belast. Volstaan wordt met het belasten van het forfaitaire rendement van de beleggingen (Wet van 11 mei 2000 tot vaststelling van de Wet inkomstenbelasting 2001, Stb. 215 , art. 5.1 e.v.).

5.4.4. Zou Uw Raad ervoor kiezen een ESCAPE (en een tegen een ESCAPE 1.1 ingewisselde ESCAPE) in fiscaal opzicht gelijk te stellen aan een geldlening, dan zal ook de uitkering die een houder van een ESCAPE (of, na omwisseling, de houder van een ESCAPE 1.1) in januari 2001 zal ontvangen, moeten worden behandeld als ware sprake van de in art. I, onderdeel AKa, lid 1 Invoeringswet IB 2001 bedoelde 'termijnen van (...) renten van schuldvorderingen'.

5.4.5. In par. 5.1.8 heb ik betoogd, dat men een uitkering ingevolge ESCAPE ook kan zien als een uitkering met een eigensoortig karakter. Zulks leidt voor de vraag of die uitkering op grond van de Wet IB 1964 kan worden belast niet tot een ander resultaat, omdat ook die eigensoortige uitkering een vergoeding is voor het ter beschikking stellen van geld en een onder art. 24 Wet IB 1964 vallende bate vormt. Naar de tekst genomen, valt de uitkering ingevolge ESCAPE - als men die uitkering niet gelijkstelt aan een 'termijn van rente van een schuldvordering' - niet onder de overgangsbepaling van art. I, onderdeel AKa, eerste lid Invoeringswet IB 2001. Uit de toelichting op die bepaling (zie par. 5.4.2) maak ik echter op dat de bepaling ziet op alle vergoedingen voor het ter beschikking stellen van geld en niet alleen op rente in strikte zin. Aangezien ook de uitkering ingevolge ESCAPE naar mijn mening een vergoeding is voor het ter beschikking stellen van geld, zou ik de bepaling ook willen toepassen op uitkeringen ingevolge ESCAPE (of in ESCAPEs 1.1 omgewisselde ESCAPEs).(19) Overigens geldt ook hier hetgeen ik in par. 5.3.4 opmerkte.

5.4.6. Acht men de overgangsbepaling hier niet van toepassing, dan zal ten aanzien van de (uitkeringen uit hoofde van) ESCAPE in 2001 moeten worden volstaan met het belasten van het forfaitaire rendement (zie par. 5.4.3).

5.5. De positie van nieuwe beleggers in ESCAPEs 1.1

5.5.1. Uit hetgeen namens de belanghebbende voor het Hof is betoogd (zie par. 5.2.2 hiervóór) zou kunnen worden opgemaakt dat van de zijde van de Staatssecretaris destijds het standpunt is ingenomen dat (aankoop van) ESCAPE 1.1 niet als (het aangaan van) een overeenkomst van geldlening zou worden beschouwd.

5.5.2. Dat standpunt lijkt mij - ik beperk mij tot de gevallen, waarin sprake is van inschrijving op ESCAPE 1.1 zonder dat daarbij 'oude' ESCAPEs worden omgewisseld - juist. Eventueel zou kunnen worden betoogd dat er bij ESCAPE 1.1 sprake is van een 'agio-lening'(20). Er wordt immers als gevolg van de stijging van de AEX-Index tegen een hoger bedrag 'ingestapt' dan bij de 'oude' ESCAPEs. De vergelijking met een zodanige lening gaat echter mank, omdat bij ESCAPE 1.1 niet vaststaat - anders dan bij de 'agio'-lening - dat ook het 'agio' zal worden terugbetaald.

5.5.3. Dat wil nog niet zeggen dat hetgeen in 2001 op die ESCAPEs 1.1 boven het ingelegde bedrag wordt ontvangen, geen inkomste uit vermogen in de zin van art. 24 Wet IB 1964 zou zijn. Wat ik in par. 5.1.8 betoogde, geldt ook voor de uitkeringen ingevolge ESCAPE 1.1. Dat de deelnemer aan ESCAPE 1.1 het risico loopt dat hij een deel van zijn inleg - anders dan door wanbetaling van zijn debiteur(en) - niet terug zal zien, lijkt mij niet van wezenlijk belang. Tot de inkomsten uit vermogen wordt bij voorbeeld ook gerekend de rente begrepen in kapitaalsuitkeringen uit levensverzekering (art. 25, lid 1, onderdeel c Wet IB 1964) terwijl degene die een dergelijke verzekering sluit en daarbij een kapitaal verzekert dat uitsluitend tot uitkering komt als hij op een bepaalde datum nog in leven is, ten aanzien van zijn inleg eveneens een risico loopt. Kortom, het lopen van een zeker risico (anders dan een debiteurenrisico) over het ingelegde bedrag is geen reden de uitkeringen maar vrij te laten. De in art. 24 Wet IB 1964 neergelegde inkomensconceptie heeft tot gevolg dat de uitkeringen die ingevolge een recht worden gedaan, onbelast blijven tot het bedrag van de inleg. Daarmee is de kous af. Het meerdere vormt inkomsten uit vermogen. Wil men dat meerdere nader benoemen, dan kan men dat - ook ten aanzien van ESCAPE 1.1 - kwalificeren als een vergoeding voor het ter beschikking stellen van het ingelegde bedrag. Dat men over een deel van dat bedrag een (beleggings)risico loopt, doet daaraan niet af.

5.5.4. Hiervóór in par. 5.4.5 heb ik betoogd, dat de in 2001 ingevolge ESCAPE (of ingevolge een na omwisseling verkregen ESCAPE 1.1) te ontvangen uitkering onder de overgangsbepaling van art. I, onderdeel AKa, eerste lid Invoeringswet IB 2001 kan worden gebracht, ook indien men die uitkering niet gelijkstelt aan een 'termijn van rente van een schuldvordering'. Ten aanzien van uitkeringen ingevolge ESCAPE 1.1 in gevallen, waarin geen sprake was van omwisseling, neem ik een ander standpunt in. Omdat in die gevallen de garantie ontbreekt dat het gehele door de belegger ingelegde bedrag zal worden terugbetaald, verschilt ESCAPE 1.1 daarmee zozeer van de in art. I, onderdeel AKa, eerste lid Invoeringswet IB 2001 bedoelde schuldvorderingen dat de uitkeringen uit hoofde van die ESCAPEs 1.1 niet onder die overgangsbepaling kunnen worden gebracht.

6. Conclusie

Bevindend dat het middel niet tot cassatie kan leiden, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

(a-g)

(1) V-N 2000/15.1.7, blz. 1324.

(2) De formule voor de uitkering op de Put Spread Warrant garandeert bij een slotstand van de AEX-Index op de laatste beursdag van 2000 die gelijk of lager is dan de slotstand op 28 december 1995 een uitkering van 10 maal die slotstand op 28 december 1995. Is de slotstand van de AEX-Index op de laatste beursdag van 2000 hoger dan de slotstand op 28 december 1995, dan is de uitkering op die Put Spread Warrant navenant lager, maar dat wordt opgevangen door de uitkering op de Call Spread Warrant.

(3) Zie de uitspraak van het Hof, o.1.4, blz. 6, kantschrift Clearing (administratieve afwikkeling), voorlaatste alinea, en de brief van de (gemachtigde van) de belanghebbende aan het Hof van 5 juni 1998 (aanvulling van het beroepschrift), blz. 2, laatste al.

(4) Brieven van 5 juni 1998 (aanvulling beroepschrift) en van 3 maart 1999 (verzoek tot het mogen indienen van een conclusie van repliek).

(5) Hof Leeuwarden 1 september 2000, nr. 35/98 (nog niet gepubliceerd).

(6) Het Financieele Dagblad, 21 december, blz. 15.

(7) Advies (Praktijkblad voor de MKB-Adviseur) 1996, nr. 3, blz. 4.

(8) A.C. Rijkers, Rente, regels en realisme, voordracht Belastingadviseursdag 1996, blz. 47 e.v..

(9) Bijdrage voor de discussie Belastingadviseursdag 1996, in: Rente, regels en realisme, FED 1996, blz. 100.

(10) Besluit van 28 juni 1996, nr. DB 96/2554M, BNB 1996/293; V-N 1996, blz. 2702, pt. 14. Vgl. J.E. van den Berg en C.S.G. ten Bokkel, WFR 1997/6263, blz. 1420.

(11) Anders het gerechtshof Leeuwarden in zijn uitspraak van 1 september 2000, nr. 35/98 (zie "De overwegingen omtrent het geschil", al. 4 t/m 6).

(12) Brief van de gemachtigde van de belanghebbende aan het Hof van 5 juni 1998 (aanvulling beroepschrift), blz. 3.

(13) Zie voor dit beleid het in par. 2.5 vermelde besluit van 28 juni 1996, BNB 1996/293 (waarin wordt gesproken van het geheel of nagenoeg geheel wegnemen van het waarderisico), een persbericht van 6 februari 1998, nr. 98/015, V-N 1998/9.14 en een besluit van 27 februari 1999, nr. DB 99/1464.

(14) Vertoogschrift, blz. 6.

(15) Beroepschrift in cassatie, blz. 2, slot eerste al.

(16) Zou de nieuwe overeenkomst wèl wijziging gebracht hebben in de rechten van de belanghebbende, dan zouden die rechten - voorzover zij in de plaats treden voor hetgeen belanghebbende bij een reguliere afwikkeling op 5 januari 2001 zou hebben ontvangen boven het in januari 1996 voor de ESCAPEs betaalde bedrag - een onder art. 31 Wet IB 1964 vallende bate hebben gevormd. Aangezien die bate niet in geld wordt genoten maar in de vorm van rechten, dient waardering plaats te vinden. Waardering op het bedrag, gelijk aan het verschil tussen het in januari 1996 betaalde bedrag en de (koers)waarde per 29 november 1996, lijkt mij dan niet onjuist.

(17) T.a.p. blz. 6 en noot 2.

(18) Kamerstukken II, vergaderjaar 1998-1999, 26 728, nr. 3, blz. 105.

(19) Hiervóór in par. 5.3.2 heb ik mij aangesloten bij Zwemmer, die heeft betoogd dat art. 27 Wet IB 1964 bij tussentijdse verkoop van een ESCAPE niet kan worden toegepast omdat de uiteindelijk te genieten 'rente' bij een tussentijdse verkoop nog niet vaststaat (zodat niet kan worden gesproken van bij de verkoper gerijpte 'rente'). Na het sluiten van de beurs op de laatste beursdag van 2000, staat de uitkering ingevolge ESCAPE echter vast. Strikt genomen zou men ook ten aanzien van die uitkering kunnen betogen dat deze niet is gerijpt en dat zodoende niet is voldaan aan de tekst van de overgangsbepaling. Over dat bezwaar zou ik maar heen willen stappen.

(20) Zie HR 16 februari 2000, na mijn conclusie, V-N 2000/11.6, blz. 1015.

Nr. 35 882 Mr Van den Berge

Derde Kamer A Conclusie inzake:

IB/PH 1996 de staatssecretaris van Financiën

tegen:

Parket, 30 maart 2001 X

C O R R I G E N D U M

Blz. 3, punt 1.15, "maak ik er over" moet worden gelezen als "maak ik op dat over".