HR, 22-11-2002, nr. 37 498

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 1997 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 6637 aan enkelvoudige belasting, alsmede een verhoging van ƒ 6637, waarvan vijftig percent is kwijtgescholden. De naheffingsaanslag en de beschikking inzake de verhoging zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij gezamenlijke uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, deze uitspraak vernietigd en de aanslag voorzover het de enkelvoudige belasting betreft verminderd tot ƒ 5693. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende drijft in de vorm van een eenmanszaak een detailhandel in vis en andere levensmiddelen. Naar aanleiding van een bij hem ingesteld onderzoek naar - onder meer - de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 1998, is aan belanghebbende de onderwerpelijke naheffingsaanslag opgelegd.

Blijkens het op 9 februari 2000 gedagtekende controlerapport noteert belanghebbende de dagelijkse ontvangsten en uitgaven. Hij boekt geen kruisposten. Op 31 december 1995, 31 december 1996 en 31 december 1997 bedraagt het kasboeksaldo respectievelijk negatief ƒ 14.890, ƒ 13.318 en ƒ 30.142 negatief. Het kassaldo per ultimo 1995 is opgeheven door een storting vanuit privé. Op 31 december 1996 is een kassaldo op de balans opgenomen, op de andere balansdata is dat niet het geval.

De kasadministratie is onderworpen aan de CHI-kwadraattoets. Gezien de uitkomst van de toets en de geconstateerde negatieve kassen is de kasadministratie volgens de Inspecteur geen betrouwbare basis voor de winstberekening en heeft hij de administratie verworpen.

Aan de hand van de beschikbare gegevens heeft de Inspecteur een vermogensvergelijking over de jaren 1995 tot en met 1998 opgesteld, welke als bijlage bij het controlerapport is gevoegd. In de vermogensvergelijking is uitgegaan van het bedrijfsvermogen volgens het financiële jaarverslag van de onderneming. Blijkens de vermogensvergelijking bedraagt het huishoudelijk privé over de jaren 1995 tot en met 1997 respectievelijk negatief ƒ 2483, ƒ 1626 en ƒ 27.299.

Blijkens het controlerapport is de te corrigeren omzetbelasting in 1995, 1996 en 1997 bepaald op respectievelijk ƒ 4205, ƒ 60 en ƒ 2372. De omzetbelastingcorrectie over 1997 van ƒ 2372 bestaat uit ƒ 2112 vanwege een correctie van de omzet vermeerderd met ƒ 260 vanwege een vermindering van de inkoopwaarde. De omzet over 1997 is berekend door het huishoudelijk privé op ƒ 10.000 te stellen. Doordat de uitkomst van de vermogensvergelijking negatief ƒ 27.299 bedroeg, is de correctie van de omzet vastgesteld op ƒ 37.300.

Volgens het financiële jaarverslag van de onderneming van 1997 bedroeg de kas per 31 december 1996 ƒ 31 en per 31 december 1997 nihil.

In zijn beroepschrift voor het Hof heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de Inspecteur bij het opstellen van een vermogensvergelijking over het jaar 1997 ten onrechte is uitgegaan van een kassaldo per 1 januari 1997 van nihil en dat de Inspecteur het kassaldo per die datum, gelet op de door hem voor het jaar 1996 toegepaste correctie op de inkopen, had dienen te stellen op (positief) ƒ 19.256.

Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de Inspecteur bij de vermogensvergelijking over het jaar 1997 ten onrechte is uitgegaan van het in de jaarstukken vermelde kassaldo per 1 januari 1997 van ƒ 31 en het daarin vermelde kassaldo per 31 december 1997 van nihil, omdat de Inspecteur het werkelijke administratieve kassaldo per 1 januari 1997 heeft gesteld op ƒ 13.318 negatief en het werkelijke administratieve kassaldo per 31 december 1997 op ƒ 30.912 negatief. Uitgaande van deze door de Inspecteur bevonden werkelijke administratieve kassaldi zou volgens belanghebbende moeten worden aangenomen dat belanghebbende in 1997 kon beschikken over een hoger bedrag voor het doen van privé-uitgaven dan de Inspecteur heeft berekend, en wel een hoger bedrag van ƒ 30.912 min ƒ ( 13.318 plus 31 =) 13.349 = ƒ 17.563.

Ook het Hof was van oordeel dat de Inspecteur bij het opstellen van een vermogensvergelijking over het jaar 1997 had dienen uit te gaan van de door hem per 1 januari 1997 respectievelijk per 31 december 1997 geconstateerde werkelijke administratieve kassaldi van negatief ƒ 13.318 en negatief ƒ 30.912 en - op basis daarvan - van een in 1997 voor privé-uitgaven beschikbaar bedrag dat ƒ 17.563 hoger is dan door hem is berekend. Het Hof heeft vervolgens het door belanghebbende verschuldigde bedrag aan enkelvoudige belasting dienovereenkomstig verlaagd.

Onderdeel 1 van het middel houdt in dat het Hof heeft miskend dat het, gelet op het bepaalde in artikel 36 van de Wet op de omzetbelasting 1968 en artikel 29 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de naheffingsaanslag slechts kon verminderen als door belanghebbende overtuigend werd aangetoond dat de hem opgelegde naheffingsaanslag op een te hoog bedrag was vastgesteld.

Deze klacht faalt omdat uit 's Hofs uitspraak niet blijkt dat het Hof dat heeft miskend.

Onderdeel 2 van het middel houdt in dat het Hof de Inspecteur ten onrechte heeft verweten dat deze bij de door hem voor het jaar 1997 opgestelde vermogensvergelijking is uitgegaan van de kassaldi per 1 januari 1997 en 31 december 1997 en niet van de door hem geconstateerde 'werkelijke administratieve kassaldi' op die data en dat het Hof, uitgaande van die negatieve 'werkelijke administratieve kassaldi' ten onrechte heeft aangenomen dat belanghebbende in 1997 voor privé-uitgaven over een hoger bedrag kon beschikken dan door de Inspecteur is berekend.

Deze klacht is gegrond. Bij het opstellen van een vermogensvergelijking over het jaar 1997 is de Inspecteur uitgegaan van de in de jaarstukken van belanghebbende vermelde gegevens. De omstandigheid dat de Inspecteur heeft geconstateerd dat een berekening van de administratieve kassaldi per 1 januari en per 31 december 1997 uitkwam op respectievelijk negatief ƒ 13.318 en negatief ƒ 30.912, heeft niet tot gevolg dat de door de Inspecteur op basis van de jaarstukken opgestelde vermogensvergelijking onjuist is. Die 'werkelijke administratieve kassaldi' per 1 januari en 31 december 1997 kunnen evenmin, zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, leiden tot de conclusie dat belanghebbende in 1997 voor privé-uitgaven over een hoger bedrag kon beschikken dan door de Inspecteur op basis van zijn vermogensvergelijking is aangenomen.

Gelet op het hiervóór in 3.7 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven.

Nu in 's Hofs oordeel ligt besloten het - in cassatie niet bestreden - oordeel dat niet anderszins is gebleken dat de naheffingsaanslag te hoog is vastgesteld, kan de Hoge Raad de zaak afdoen.

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep van de Staatssecretaris gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, en

verklaart het beroep van belanghebbende bij het Hof ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2002.