Hof Amsterdam, 03-06-2002, nr. 01/2940

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Tweede Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z, belanghebbende,

tegen

de uitspraak van de inspecteur te P.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 4 september 2001, ingediend door gemachtigde en aangevuld bij brief van 20 november 2001. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 31 augustus 2001, betreffende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 1995. De naheffingsaanslag werd berekend op ƒ 560.000 aan enkelvoudige belasting. Tevens is ƒ 87.360 aan heffingsrente in rekening gebracht. Na bezwaar tegen de naheffingsaanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en van de naheffingsaanslag.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak.

Ter zitting van 22 april 2002 zijn verschenen de gemachtigde alsmede de inspecteur. De gemachtigde heeft voorafgaande aan de zitting aan zowel de inspecteur als aan het Hof een pleitnota toegezonden welke tot de gedingstukken behoort.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende sluit, voor zover hier van belang, kredietverzekeringen.

2.2. A Holding B.V., A Beheer B.V., A Professional B.V., A Holland B.V. en A International B.V. (hierna: A) hadden als doel het produceren, assembleren en verkopen van zonnebanken en aanverwante artikelen. Op 13 juli 1995 is A in staat van faillissement verklaard. Een aantal bij belanghebbende verzekerde leveranciers leverde goederen aan A waarvan de in rekening gebrachte vergoeding niet werd voldaan.

2.3. Op grond van de kredietverzekeringsovereenkomsten ontvingen de verzekerde leveranciers van A van belanghebbende een uitkering. De vorderingen van de leveranciers op A werden overgenomen door belanghebbende.

2.4. In een door B B.V. aan A Europe B.V. (hierna: A Europe) gezonden brief, gedateerd 25 juli 1995 inzake een tussen A Europe en belanghebbende gesloten overeenkomst met betrekking tot de openstaande vorderingen op A is onder meer het volgende opgenomen:

"Onder referte aan het doorstartplan d.d. 5 juli 1995, waarin o.a. de positie van X en haar verzekerden (hierna te noemen: X-verzekerden) met name in de paragraaf 2.4. wordt uiteengezet, berichten wij u graag als volgt.

Namens en in opdracht van X en X-verzekerden bevestigen wij de tussen u en X/X-verzekerden gemaakte afspraken, inzake de afwikkeling van de openstaande vorderingen van de X-verzekerden op A Holland B.V.:

1. De onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken (voorraden grondstoffen en halffabrikaten) worden overgenomen voor een bedrag van ƒ 3.200.000,-- excusief B.T.W. (zegge: driemiljoentweehonderdduizend gulden) door A Europe B.V.

2. Terzake voormelde overnameprijs is het navolgende betalingsschema overeengekomen:

(…)

3. De verschuldigde BTW over de overnamesom ad ƒ 3.200.000,-- zijnde ƒ 560.000,-- (zegge: vijfhonderdzestigduizend gulden), wordt betaald in de maand maart 1996.

(…)

4. Voornoemde betalingen dienen te geschieden op de rekening van X bij de C Bank N.V. te Z onder nummer (…) o.v.v. referentie: (…).

(…)

8. De bij u aanwezige zaken, waarvoor een overnameprijs van ƒ 3.200.000,-- exclusief BTW is overeengekomen, blijven eigendom van X-verzekerden tot het moment waarop de totale overnamesom ontvangen is.

(…)

9. Deze overeenkomst en de levering van de op grond van deze overeenkomst te leveren zaken, geschiedt onder de voorwaarden die gelijk zijn aan de leveringsvoorwaarden van de oorspronkelijke leveranciers, welke leveringsvoorwaarden onverkort van toepassing blijven op ieder van de over te nemen zaken.

Voorts geldt in aanvulling daarop een eigendomsvoorbehoud ten gunste van X en X-verzekerden, op grond waarvan krachtens deze overeenkomst te leveren zaken tot aan het moment dat A Europe B.V. integraal aan haar betalingsverplichtingen zoals bedoeld in artikel 2 en 3 van deze overeenkomst, heeft voldaan."

De overeenkomst is voor gezien en akkoord getekend namens A Europe, en namens belanghebbende.

2.5. Tot de stukken behoren voorts twee niet ondertekende overeenkomsten gedateerd 3 augustus 1995 tussen onder meer de curator in het faillissement van A, en C Bank N.V., D Bank N.V., E B.V. en belanghebbende inzake de voorwaarden en bepalingen waaronder de vier laatstgenoemde partijen bereid zijn afstand te doen van hun pandrechten en eigendomsvoorbehouden ter zake van activa van A.

2.6. De inspecteur heeft de onder 2.4. vermelde brief aangemerkt als een door belanghebbende uitgereikte factuur en de daarop vermelde omzetbelasting ad ƒ 560.000 op de voet van artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) nageheven van belanghebbende.

3. Geschil

In geschil is of de naheffingsaanslag terecht aan belanghebbende is opgelegd.

4. Standpunten van partijen

4.1. Verwezen wordt naar hetgeen dienaangaande in de gedingstukken is vermeld.

4.2. Ter zitting hebben partijen, zakelijk weergegeven, hieraan nog het volgende toegevoegd:

De gemachtigde van belanghebbende:

Het dossier van belanghebbende inzake A en de doorstart van A is zoek. Daarom is van de zijde van belanghebbende slechts de overeenkomst van 25 juli 1995 overgelegd. Wat voor verzekeringen de leveranciers van A gesloten hadden met belanghebbende is niet bekend; de algemene gang van zaken is evenwel als volgt. Ingeval vorderingen niet worden betaald keert belanghebbende aan haar verzekerden een bedrag uit van 70 à 80% van de vordering al naar gelang de gesloten verzekeringsovereenkomst. Ingeval een vordering alsnog geheel wordt betaald, wordt de uitkering aangevuld tot 100% van de vordering. Ingeval een vordering ten dele nog wordt betaald, wordt de uitkering naar rato aangevuld. De uitkering is soms exclusief en soms inclusief omzetbelasting, afhankelijk van de gesloten verzekeringsovereenkomst. In casu is niet bekend hoeveel omzetbelasting vergoed is aan de leveranciers. Na uitkering van het verzekerde bedrag verkrijgt belanghebbende de desbetreffende vorderings-rechten. Normaal gesproken verkrijgt belanghebbende ook de eigendoms-voorbehouden die de leveranciers hebben gemaakt. Voor deze procedure kan ervan uit worden gegaan dat belanghebbende zowel de vorderingen als eigendoms-voorbehouden heeft verkregen, hoewel dit in tegenspraak met punt 8. van de overeenkomst van 25 juli 1995 lijkt te zijn. Er is een doorstartplan gemaakt voor A, zoals ook blijkt uit de aanhef van de overeenkomst van 25 juli 1995. Belanghebbende beschikt echter, doordat het dossier zoek is, niet over een afschrift van dit plan van 5 juli 1995. Vaststaat wel dat de goederen in dat kader op 26 juli 1995 naar A Europe zijn gegaan. Met betrekking tot de vraag wie de goederen heeft geleverd aan A Europe geldt dat omzetbelastingtechnisch bezien de goederen door A doorgeleverd zijn aan A Europe. Het eigendoms-voorbehoud door de leverancier brengt niet mee, omzetbelastingtechnisch bezien, dat deze de goederen nogmaals kan leveren. Een andere, meer civieljuridische, visie is dat de leveranciers de goederen leveren aan A Europe. In ieder geval is belanghebbende niet degene die de goederen geleverd heeft aan A Europe. Belanghebbende verricht in het geheel geen prestatie in het kader van de doorstart van A; het enige dat belanghebbende doet is het innen van de vorderingen. Dat het innen van de vorderingen bij een derde, A Europe, plaatsvindt, doet daar niet aan af. Evenmin doet daar aan af dat belanghebbende op het moment dat het totale overeengekomen bedrag is ontvangen de eigendomsvoorbehouden prijsgeeft. Belanghebbende onderkent met name geen door belanghebbende verrichte dienst bestaande uit het meewerken aan de doorstart en het prijsgeven van de eigendomsvoorbehouden tegenover betaling van ƒ 3.760.000 door A Europe. Waarom in de overeenkomst van 25 juli melding wordt gemaakt van omzetbelasting is niet bekend. Aan de overeenkomsten van 3 augustus 1995 kan geen betekenis worden gehecht. Deze stukken zijn niet ondertekend en ook niet terug te vinden in de administratie van belanghebbende. De inspecteur heeft deze stukken geproduceerd en belanghebbende kan niet verifiëren wat de status daarvan is. Zij dienen daarom te worden genegeerd. De naheffingsaanslag is ten onrechte opgelegd. De overeenkomst van 25 juli 1995 kan niet als een factuur worden beschouwd. Niet wordt vermeld wie de leverancier is, noch wanneer de goederen worden geleverd en om welke goederen het gaat. Voorts wordt niet op een duidelijke en overzichtelijke wijze melding gemaakt van de verschuldigde omzetbelasting. Ook ingeval het Hof van oordeel is dat wel sprake is van een factuur geldt dat de omzetbelasting niet ingevolge artikel 37 van de Wet verschuldigd is. Gelet op het arrest Schmeink van het Hof van Justitie van 19 september 2000, nr. C-454/98, V-N 2000/47.16 brengt de goede trouw van belanghebbende mee dat niet bij belanghebbende kan worden nageheven. De overeenkomst is immers niet opgesteld door belanghebbende maar door B B.V..

De inspecteur:

Belanghebbende heeft geen goederen geleverd aan A Europe. Daarover bestaat geen verschil van mening. Er kan van worden uitgegaan dat belanghebbende ook het eigendomsvoorbehoud op de door de leveranciers geleverde goederen heeft overgenomen. Belanghebbende heeft haar medewerking verleend aan de doorstart van A Europe. In het kader van die doorstart is de onderneming van A overgegaan naar A Europe. Naar de mening van de inspecteur vormt het medewerking verlenen van belanghebbende aan de doorstart van A een noodzakelijke dienst in het kader van het overdragen van de onderneming in de zin van artikel 31 van de Wet. Belanghebbende heeft het geschrift van 25 juli 1995 opgemaakt en daarop omzetbelasting vermeld. A Europe heeft de desbetreffende omzetbelasting in aftrek gebracht. Het arrest Schmeink van het Hof van Justitie van 19 september 2000, nr. C-454/98 is in casu niet van toepassing. Er is geen sprake van dat belanghebbende te goeder trouw is. De overeenkomst is weliswaar opgesteld door B B.V. doch voor gezien en akkoord getekend door belanghebbende.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Tussen partijen staat vast dat de goederen die zich bij het in staat van faillisement verkerende A bevonden op 26 juli 1995 in het kader van een doorstartplan zijn overgedragen aan A Europe. Met betrekking tot de vraag door wie de desbetreffende goederen zijn geleverd aan A Europe onderkent belanghebbende twee mogelijke opvattingen te weten dat A de goederen heeft (door)geleverd dan wel dat de oorspronkelijke leveranciers de goederen hebben (door)geleverd. Partijen zijn het er evenwel over eens dat belanghebbende niet degene is die de goederen heeft geleverd aan A Europe. Het Hof heeft geen reden partijen niet te volgen in deze laatste opvatting.

5.2. Vaststaat voorts dat op 25 juli 1995 een geschrift is opgemaakt inzake een overeenkomst met betrekking tot de afwikkeling van de openstaande vorderingen op A. Het dossier inzake A is vermist en belang-hebbende beschikt behoudens dit geschrift van 25 juli 1995 niet over stukken inzake de afwikkeling van de doorstart van A. De overeenkomsten, gedateerd 3 augustus 1995, die een verdere uitwerking behelzen van de afwikkeling van het doorstartplan, dienen naar de mening van belanghebbende bij de beoordeling van het geschil buiten beschouwing te worden gelaten. Deze overeenkomsten zijn door de inspecteur geproduceerd en betreffen niet ondertekende en belanghebbende onbekende stukken. Het Hof zal belanghebbende in diens mening volgen. In elk geval weerspreken die stukken niet de onder 5.1. vermelde conclusie.

5.3. Blijkens de punten 2. en 3. van het hiervoor onder 5.2. genoemde geschrift van 25 juli 1995, dient A Europe aan belanghebbende een bedrag van ƒ 3.200.000 in verband met de overname van de goederen te betalen, alsmede een bedrag van ƒ 560.000 aan omzetbelasting. Bij de in dit geschrift vastgelegde overeenkomst zijn noch de oorspronkelijke leveranciers noch A partij. Uit de inleiding blijkt dat het geschrift is opgemaakt namens en in opdracht van belanghebbende en de verzekerden bij belanghebbende. De gemaakte afspraken hebben blijkens dit geschrift betrekking op de afwikkeling van de openstaande vorderingen van belanghebbende en belanghebbendes verzekerden. Het geschrift is ondertekend door zowel belanghebbende als A Europe.

5.4. Uit de onder 5.3. opgenomen feiten en omstandigheden, in hun onderling verband bezien, leidt het Hof af dat het geschrift van 25 juli 1995 geen betrekking heeft op de levering van de goederen in het kader van de doorstart van A. Het Hof neemt hierbij in aanmerking, gelijk onder 5.1. overwogen, dat belanghebbende niet degene is die de goederen heeft geleverd aan A Europe. Alsdan vallen er twee mogelijkheden te onderscheiden namelijk dat het geschrift van 25 juli 1995 niet ziet op enige door belanghebbende verrichte dienst, hetgeen door belanghebbende ter zitting is verdedigd, en de mogelijkheid dat het geschrift wèl betrekking heeft op een door belanghebbende verrichte dienst.

5.5. Naar de mening van belanghebbende heeft zij geen prestatie jegens A Europe verricht doch heeft zij uitsluitend voor zover mogelijk openstaande vorderingen geïnd. Dat zij in verband hiermee op het moment van ontvangst van de overeengekomen som van A Europe afziet van de eigendomsvoorbehouden doet daar volgens belanghebbende niet aan af. Met name valt het geschrift van 25 juli 1995 naar de mening van belanghebbende niet aan te merken als een factuur in de zin van artikel 37 van de Wet.

5.6. Op grond van artikel 37 van de Wet is omzetbelasting verschuldigd door een ieder die op enigerlei wijze melding maakt van omzetbelasting op een factuur of een als zodanig dienstdoend document. Naar 's Hofs oordeel dient het geschrift van 25 juli 1995, met name gelet op punt 3 van dit geschrift waarin wordt vermeld dat de verschuldigde omzetbelasting over de overnamesom van ƒ 3.200.000, zijnde ƒ 560.000 dient te worden betaald in maart 1996, te worden aangemerkt als een factuur in de zin van artikel 37 van de Wet. Anders dan belanghebbende verdedigt behoeft een zodanige factuur niet te voldoen aan alle vereisten welke artikel 35 van de Wet stelt aan een factuur. Voor zover belanghebbende betoogt dat naheffing van de belasting niet mogelijk is - gelet op het arrest Schmeink en Strobel van het Hof van Justitie van 19 september 2000, nr. C-454/98, onder meer gepubliceerd in V-N 2000/47.16 - omdat B B.V. het document heeft opgesteld en niet belanghebbende geldt dat dit betoog faalt nu het geschrift blijkens de inleiding is opgemaakt namens en in opdracht van belanghebbende en belanghebbende het geschrift voor akkoord heeft verklaard en getekend.

5.7. Uit het onder 5.6. overwogene volgt dat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd, ongeacht of sprake is van een prestatie van belanghebbende. Overigens acht het Hof aannemelijk dat, anders dan belanghebbende verdedigt, wèl sprake is van een door belanghebbende verrichte dienst bestaande uit het medewerking verlenen aan het doorstartplan onder meer door af te zien van de voorbehouden eigendomsrechten. Het Hof acht in dit verband van belang dat belanghebbende ter zitting heeft aangegeven dat, anders dan uit punt 8. van het geschrift van 25 juli 1995 zou kunnen worden afgeleid, het eigendoms-voorbehoud dat de oorspronkelijke leveranciers hebben gemaakt ten tijde van de levering van de goederen, is overgedragen aan belanghebbende en dat belanghebbende dit eigendom voorbehoudt tot het moment waarop de totale overnamesom is ontvangen. Het Hof acht aannemelijk dat de door belanghebbende van A Europe ontvangen bedragen in een zodanig rechtstreeks verband staan met de door belanghebbende verrichte dienst dat zij als vergoeding voor de dienst kunnen worden aangemerkt. Volledigheidshalve merkt het Hof nog op dat indien een ondernemer betalingen verricht aan een andere ondernemer er als regel van uit mag worden gegaan dat deze betalingen de tegenwaarde voor een prestatie vormen. Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat zich een bijzondere situatie voordoet waardoor deze regel niet opgaat rust de bewijslast op haar. Met de enkele stelling van belanghebbende dat zij uitsluitend vorderingen int, heeft belanghebbende, mede gelet op de inhoud van de in het kader van de doorstart van A opgemaakte stukken, niet aan deze bewijslast voldaan.

5.8. Gelet op het vorenoverwogene heeft de inspecteur de onderhavige naheffingsaanslag terecht opgelegd.

6. Proceskosten

Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is vastgesteld op 3 juni 2002 door mr. Bijl, voorzitter, mrs. Vrouwenvelder en Beukers-van Dooren, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. Milder-Wolbers als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

de naam en het adres van de indiener;

de dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.