HR, 02-12-2005, nr. 40 826

Nr. 40.826

2 december 2005

whk

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 5 januari 2004, nr. P02/06828, betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1996 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 8868, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

Bij ambtshalve gegeven beschikking van de Inspecteur is nadien de aanslag verminderd tot ƒ 8495.

Belanghebbende is tegen de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de bestreden uitspraak vernietigd en de naheffingsaanslag verminderd tot € 2678 (ƒ 5903). De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende, opgericht op 22 augustus 1986, was houdster van 43,57% van de aandelen in het kledingbedrijf D B.V. Op 3 augustus 1989 heeft belanghebbende haar aandelen overgedragen aan G plc. Ter zake van de overdracht van de aandelen werd overeengekomen dat belanghebbende naast een vaste vergoeding - ten dele in contanten en ten dele in aandelen - een vergoeding zou ontvangen waarvan de hoogte afhankelijk zou zijn van de winstontwikkeling van D B.V. in de jaren 1989 tot en met 1992.

3.1.2. Tot 1 januari 1993 heeft belanghebbende geen prestaties tegen vergoeding verricht. Belanghebbende is met D B.V. overeengekomen dat zij met ingang van 1 januari 1993 jegens D B.V. managementactiviteiten tegen vergoeding uitvoert.

Tussen belanghebbende en G plc. is vervolgens een geschil ontstaan over de op basis van de winst van 1992 te berekenen vergoeding als bedoeld in 3.1.1. Een en ander heeft in 1996 geleid tot een arbitrageprocedure. Ter zake van deze arbitrageprocedure zijn aan belanghebbende advieskosten in rekening gebracht. De daarbij berekende omzetbelasting ten bedrage van ƒ 8495,50 heeft zij in 1996 in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende dit bedrag ten onrechte in aftrek heeft gebracht, en de onderwerpelijke naheffingsaanslag opgelegd.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat, nu de adviesdiensten zijn betrokken in verband met de afwikkeling van een activiteit die belanghebbende destijds niet als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) heeft verricht en niet een rechtstreeks en onmiddellijk verband met de onderneming van belanghebbende houden, geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat.

3.3. Middel I bestrijdt 's Hofs oordeel dat de verkoop van aandelen geen economische activiteit in de zin van de Zesde Richtlijn vormt. Het middel kan niet tot cassatie leiden, aangezien dit oordeel juist is (vergelijk onder meer de arresten van het HvJ EG van 29 april 2004, EDM, C-77/01, V-N 2004/26.15 en van 26 mei 2005, Kretztechnik, C-465/03, V-N 2005/29.18).

3.4. Middel II strekt ten betoge dat het Hof een onjuiste uitlegging heeft gegeven aan het arrest van het Hof van Justitie van 8 juni 2000, Midland Bank, C-98/98, Jurispr. blz. I-4177, door de in 1996 gemaakte arbitragekosten niet te verbinden aan de in dat jaar door belanghebbende verrichte activiteiten als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet, doch uitsluitend aan de periode ten tijde van de overdracht van de onderneming in 1989, toen zij nog geen ondernemer in vorenbedoelde zin was.

3.5. De Hoge Raad stelt voorop dat de aftrekregeling tot doel heeft de belastingplichtige geheel te ontlasten van de in het kader van zijn economische activiteiten verschuldigde of betaalde belasting over de toegevoegde waarde (hierna: BTW). Het gemeenschappelijk BTW-stelsel waarborgt een volstrekt neutrale fiscale belasting van alle economische activiteiten, ongeacht het oogmerk of het resultaat ervan, mits die activiteiten op zich in beginsel aan de heffing van BTW zijn onderworpen. Verwezen zij onder meer naar de arresten HvJ 14 februari 1985, Rompelman, zaak 268/83, Jurispr. blz. 655, 15 januari 1998, Ghent Coal Terminal, C-37/95, Jurispr. blz. I-1, arrest Midland Bank, reeds aangehaald, 22 februari 2001, Abbey National plc, C-408/98 alsmede het arrest van 26 mei 2005, Kretztechnik, reeds aangehaald.

Voorts heeft, gelet op de reeds aangehaalde arresten van het Hof van Justitie, te gelden dat een belastingplichtige wiens bedrijfsactiviteiten aan de heffing van BTW zijn onderworpen overeenkomstig artikel 17, lid 2, van de Zesde richtlijn recht op aftrek heeft wanneer een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de gebruikte goederen en diensten en de door hem te verrichten handelingen waarvoor een recht op aftrek bestaat.

3.6. In dit kader rijst de vraag of een dergelijk verband kan worden aangenomen in het geval dat een belastingplichtige diensten afneemt met het oog op het vaststellen van de hoogte van een vordering, die deel uitmaakt van zijn ondernemingsvermogen, doch die is ontstaan in een periode voorafgaand aan die waarin hij belastingplichtig was voor de BTW. Gesteld kan worden dat die vordering vanwege het ontstaan in een periode waarin belanghebbende nog geen belastingplichtige was, nimmer verband kan houden met later verrichte en belaste economische activiteiten van belanghebbende. In andere woorden, de omstandigheid dat de door een belastingplichtige gemaakte kosten betrekking hebben op handelingen in een periode dat hij geen belastingplichtige was in de zin van de Zesde richtlijn, vormt een beletsel om een rechtstreeks en onmiddellijk verband met de onderneming van belanghebbende aan te nemen, zodat het recht op aftrek moet worden geweigerd.

Daarentegen pleit voor het wel aanwezig achten van die band de omstandigheid dat, wanneer een dergelijke vordering deel uitmaakt van het vermogen van de belastingplichtige zoals hier het geval is, en de belastingplichtige, kennelijk met het oog op het veilig stellen daarvan, kosten ten laste van dat vermogen brengt, deze kosten als zodanig deel uitmaken van belanghebbendes algemene kosten. Dit laatste brengt met zich dat de met die diensten gemoeide kosten bestanddelen van de prijs van door haar nog te verrichten belaste handelingen zullen vormen. Gelet op het gewenste fundamentele beginsel van fiscale neutraliteit (zoals sub 3.5. vermeld) ligt het verlenen van een recht op aftrek dan voor de hand.

De Hoge Raad zal daarom op de voet van artikel 234 EG aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake na te melden vraag.

4. Beslissing

De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen over de volgende vraag:

Moet in verband met het in artikel 17, lid 2, van de Zesde richtlijn toegekende recht op aftrek een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang worden aangenomen tussen bepaalde, door een belastingplichtige afgenomen, diensten en door diezelfde belastingplichtige nog te verrichten belaste handelingen in het geval dat die diensten zijn afgenomen met het oog op de vaststelling van een geldvordering, die deel uitmaakt van zijn vermogen, doch die is ontstaan in een periode voorafgaand aan die waarin hij belastingplichtig was voor de BTW?

De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van vorenstaande verzoek uitspraak heeft gedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P. Lourens en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2005.