HR, 07-10-1981, nr. 20 733

7 oktober 1981.

nr. 20.733

DG.

De Hoge Raad der Nederlanden,

Gezien het beroepschrift in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 17 december 1980 betreffende de beschikking van de Inspecteur der directe belastingen te Breukelen van 24 april 1979 inzake de verrekening van het door [X] te [Z] in het jaar 1976 geleden verlies met het belastbare inkomen van het jaar 1975;

Gezien de stukken;

Overwegende dat bij voormelde beschikking het door belanghebbende in 1976 geleden verlies werd berekend op f 3.476,-- en het belastbare inkomen van belanghebbende over 1975 met het aldus berekende verlies over 1976 werd verminderd tot f 32.786,- - en dat van belanghebbendes echtgenote op f 3.840,-- , waarna belanghebbende met toestemming van de Inspecteur rechtstreeks van deze beschikking in beroep is gekomen bij het Hof;

Overwegende dat het Hof, voor zover in cassatie nog van belang, als vaststaand heeft aangemerkt:

"Belanghebbende, geboren in 1934, oefende tot 1 januari 1976 voor eigen rekening en risico een onderneming uit als handelsagent, importeur en exporteur. Met ingang van 1 januari 1976 bracht hij deze onderneming in in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, genaamd [A] B.V., waarvan belanghebbende directeur en enig aandeelhouder werd.

Op 17 december 1976 richtte belanghebbende samen met [B] een vennootschap onder firma op met als handelsnaam [C] en met als doel het verkrijgen, exploiteren en vervreemden van onroerende goederen. De vennootschap onder firma is aangevangen op 1 december 1976. Ieder der vennoten heeft een bedrag van f 75.000,-- ingebracht. Zij delen ieder voor gelijke delen in de resultaten van de vennootschap onder firma. De firmant [B] is makelaar en onroerend goed-exploitant te [Z] . Als zodanig oefent hij zijn activiteiten uit onder meer via de firma [D] en de [E] B.V. waarvan zijn vrouw directrice is en hij zelf oprichter en enig aandeelhouder. Ingevolge een met de fiscus gemaakte afspraak zijn de onroerende goederen van [B] als privé-vermogen aangemerkt voor zover zij zijn verkregen vóór 1 januari 1976 en als ondernemingsvermogen voor zover zij zijn verkregen na die datum.

Door de vennootschap onder firma werden de navolgende onroerend goed-transacties gedaan:

I. Hotel-Restaurant [F] te [Q] : aangekocht bij "voorlopig" koopcontract 17 december 1976.

Transport 15 februari 1977.

Verhuurd met ingang van 15 februari 1977.

II. Winkelpand [a-straat 1] te [R] : aangekocht bij "voorlopig" koopcontract 20 december 1976.

Transport 1 augustus 1977.

Leeg van 1 augustus 1977 tot 1 april 1978.

Verhuurd met ingang van 1 april 1978.

III. Winkelpand [b-straat] te [S] : aangekocht bij "voorlopig" koopcontract 7 januari 1977.

Transport 25 maart 1977.

Verhuurd met ingang van 1 april 1977.

IV. Woon- en bedrijfspand [c-straat 1 t/m 6] te [T] : aangekocht bij "voorlopig" koopcontract 17 januari 1977.

Transport 2 mci 1977.

Benedenverdieping van 7 en 9 als Chinees restaurant verhuurd.

De bovenwoningen zouden leeg worden opgeleverd en na verbouwing als kantoorflats worden verhuurd.

De huurder van nummer 5 wilde achteraf de woning echter niet verlaten. Het gevolg is geweest dat de exploitatie van de kantoorflats nog niet tot uitvoering kon worden gebracht, in afwachting van de uitslag van een lopende procedure. Deze procedure is inmiddels gewonnen, maar thans loopt nog een procedure over de door [C] geleden schade.

Een gemeentelijke vergunning voor de verbouwing is aangevraagd maar nog niet verkregen.

Beide firmanten deden over het jaar 1976 aangifte van een verlies van f 95.363,-- zijnde de helft van het over dat jaar door de vennootschap onder firma geleden verlies, ad f 66.653,-- vermeerderd met een investeringsaftrek van ƒ 28.710,--.

De inspecteur heeft ten aanzien van belanghebbende bestreden dat te dezen sprake is van een onderneming en dienovereenkomstig een correctie aangebracht van f 95.363,--. ";

Overwegende dat het Hof na, voor zover in cassatie nog van belang, te hebben overwogen dat in geschil is "het antwoord op de vraag of belanghebbende als vennoot van de vennootschap onder firma [C] als ondernemer dient te worden aangemerkt" het standpunt van belanghebbende te dezer zake heeft weergegeven als volgt:

"Belanghebbendes ondernemerschap:

Voor het beantwoorden van de vraag of het complex van activiteiten ter zake van deze onroerende goederen voor belanghebbende een onderneming vormt, zijn de volgende gegevens van belang:

a ) Het doel en het feitelijk gedrag is: exploiteren van onroerende goederen.

b ) De panden zijn nagenoeg geheel met vreemd vermogen gefinancierd.

c ) Het gaat hier niet om handel. Lege panden worden gekocht en vervolgens in exploitatie genomen.

d ) Vennoten hebben arbeid en kapitaal ingebracht en dit in een duurzame organisatie samengebracht.

e) Er wordt daadwerkelijk risico gelopen waar ieder hoofdelijk voor aansprakelijk is. De vertraagde exploitatie van de kantoorflats en het pand te [R] is hiervan een voorbeeld.

f) Bij vennoot [B] wordt de activiteit binnen [C] wel aangemerkt als onroerend goed-exploitatie. Waarschijnlijk speelt hier een rol dat deze vennoot ook buiten [C] nog onroerende goederen exploiteert.

g) De in 1976 door belanghebbende aangevangen. activiteiten binnen [C] zijn door belanghebbende ook buiten [C] voortgezet, getuige de aankoop van een pand te [T] dat belanghebbende verpacht als broodjeszaak en waar belanghebbende aan de pachter een zekere begeleiding geeft, ten einde de door belanghebbende beoogde hoogte van de pacht te kunnen verwezenlijken.

Belanghebbende heeft in een vorige samenwerking op het terrein van de onroerend goed-exploitatie zijn sporen ruimschoots verdiend. Hij wilde zijn activiteiten op dat terrein uitbreiden. Ten einde zijn plan een grote kans van slagen te geven is hij een vennootschap onder firma aangegaan met [B] die kwaliteiten heeft in de onroerend goed sector.

De gebundelde kwaliteiten van beide firmanten gaven de grootste kans op succes.

Belanghebbende hield kantoor voor [C] op zijn huisadres en verzorgde persoonlijk de gehele administratie, behandeling van contracten, procedures over ontruiming en procedures over inning van huur. [B] hield zich bezig met het werk op het gebied van het onroerend goed. Belanghebbende hield zich meer bezig met de financiële kant van het werk.

Nu de inspecteur het standpunt heeft ingenomen dat de activiteiten binnen [C] van [B] een onderneming vormen en vaststaat dat belanghebbende mede-gerechtigd is tot het vermogen van die onderneming, volgt uit artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 dat belanghebbende ook ondernemer is.

Het is niet juist dat belanghebbende na 1977 geen onroerend goed zaken meer heeft gedaan. In 1979 werd door belanghebbende een pand in [T] waarin een broodjeszaak wordt geëxploiteerd aangekocht. Thans is hij bezig met een ander onroerend goed-project in [T] .

De belastingbetalers mogen verwachten, dat er naar gestreefd wordt, dat ten aanzien van vergelijkbare gevallen, de wet op gelijke wijze wordt toegepast en uitgelegd.

Onlangs is er tussen de inspecteur te Rotterdam (in overleg met het Ministerie van Financiën) en een aantal belastingplichtigen overeenstemming bereikt ten aanzien van een vergelijkbare situatie. De inspecteur te Breukelen kent deze zaak ook van nabij.

In bedoeld geval ging het om een C.V. met een aantal beherende en commanditaire vennoten.

Deze C.V. hield zich bezig met het exploiteren van onroerende goederen.

Na langdurige discussie werd van de zijde van de fiscus aanvaard, dat er voor alle vennoten sprake is van bedrijfsmatige exploitatie, met als gevolg vervroegde afschrijving en investeringsaftrek.”:

Overwegende dat het Hof het standpunt van de Inspecteur met betrekking tot vorenomschreven punt van geschil heeft weergegeven als volgt:

"Belanghebbendes ondernemerschap:

Voordat hij zich met onroerend goed-activiteiten binnen de vennootschap onder firma [C] ging bezighouden deed belanghebbende niet of nauwelijks in vastgoed.

Hij heeft geen speciale kundigheden op dat gebied. De onroerend goed-branche is voor hem nieuw gelet op zijn overige activiteiten, in elk geval voor zover deze naar zijn mening van het etiket ondernemerschap voorzien moet worden.

Het is algemeen bekend dat er heden ten dage meer met vreemd vermogen belegd en gespeculeerd wordt dan met eigen vermogen. Het beleggen met vreemd vermogen is immers al jaren lang uiterst aantrekkelijk vanwege de vaststaande jaarlijkse waardestijging van onroerend goed zeker in de betreffende periode als gevolg van de inflatie.

Wezenlijk bestaat er geen enkel verschil tussen belanghebbendes overige onroerende goederen - eigen woning, pand [d-straat] , pand [e-straat] - die hij tot zijn privé-vermogen rekent en de in de vennootschap onder firma ingebrachte onroerende goederen.

Arbeid wordt niet of nauwelijks ingebracht.

Het benodigde organisatietalent gaat niet uit boven hetgeen van een actief belegger verwacht mag worden.

De inbreng van kapitaal stelt niets voor, temeer niet omdat het ingebrachte kapitaal ook weer geleend is. Het risico van de firmanten verschilt op geen enkele wijze van dat van de belegger. Het gestelde met betrekking tot de aankoop door belanghebbende van een pand in [T] is irrelevant. Ter discussie staat het ondernemerschap van de vennootschap onder firma [C] en de positie van belanghebbende in dat verband. De aankoop voor eigen rekening van gemeld pand in 1979 heeft niets uitstaande met het samenwerkingsverband.

Gemachtigdes verwijzing - onder algemeen - naar een grootst opgezette onroerend goed-C.V. met een balanstotaal van ruim f 30.000.000,-- per ultimo 1977 en een kapitaaldeelname van f 15.000.000,-- door 60 commanditaire vennoten is volkomen irrelevant. Deze C.V. hield zich juist niet bezig met exploiteren van onroerend goed maar voornamelijk met projectontwikkeling. Het behoeft toch geen nader betoog dat niet alleen de juridische constructie maar ook de feitelijke constellatie onvergelijkbaar is met het in dit verband te kwalificeren als kinderspel van belastingplichtige en zijn compagnon.

Bovendien leverde bedoelde C.V. door haar project- ontwikkelingsactiviteiten een zinvolle bijdrage aan de werkgelegenheid, zodat in dat licht bezien de ratio van de investeringsaftrek geëerbiedigd werd.

Zoals reeds verwoord is in het vertoogschrift levert vennootschap onder firma [C] deze bijdrage niet in het minst.

De beslissing van de fiscus ten aanzien van deze C.V. is een eenmalige beleidskwestie geweest, die uiteraard uitsluitend en alleen gevolgen heeft ten aanzien van alle participanten in deze C.V..

Samenvattend meen ik dat bestrijding van het ondernemerschap van belastingplichtige terecht is omdat hier aan het werk is:

A. een particulier met een hoog inkomen;

B. die zich kennelijk vanwege de daaraan verbonden fiscale voordelen begeeft in een branche waarmede hij in principe geen binding heeft vanwege werkkring, scholing etcetera;

C. die niet veel ondernemersrisico loopt;

D. een samenwerkingsverband waarbij de continuïteit behoorlijk zoek is; de participatie beperkt zich tot enkele onroerende goederen;

E. waarbij een redelijke organisatie van kapitaal en arbeid ontbreekt.";

Overwegende dat het Hof, voor zover in cassatie nog van belang, omtrent het geschil heeft overwogen:

"Belanghebbendes ondernemerschap:

Voor de vraag of belanghebbende in het jaar 1976 voor zijn rekening een onderneming heeft gedreven is op zich zelf niet doorslaggevend het feit dat belanghebbendes compagnon in de tussen hen beiden bestaande vennootschap onder firma onder meer voor wat betreft de activiteiten van de vennootschap onder firma als ondernemer is aangemerkt.

Gezien evenwel tegen de achtergrond van de, na te noemen, overige feiten en omstandigheden van het onderhavige geval acht het Hof geen reden aanwezig om met betrekking tot de bovenvermelde vraag ten aanzien van belanghebbende anders te oordelen dan ten aanzien van belanghebbendes compagnon:

1. aan belanghebbende kan gezien zijn loopbaan en zijn beroep een behoorlijke kennis en ervaring op het gebied van het ondernemen en het zaken doen in het algemeen, niet worden ontzegd;

2. belanghebbende heeft zich verzekerd van de hulp van een op dit gebied bij uitstek deskundige compagnon;

3. ieder van beide compagnons bracht een aanvangskapitaal van f 75.000,-- in de vennootschap onder firma in;

4. reeds in 1976 - de vennootschap onder firma is per 1 december 1976 opgericht - zijn de vennoten overgegaan tot aankoop van onroerend goed en wel van twee bedrijfspanden, met de aankoop waarvan blijkens de toelichting op de balans per ultimo 1976 naar verwachting een bedrag van in totaal ƒ 550.000,- - zou zijn gemoeid;

5. begin 1977 werden nog twee bedrijfspanden aangekocht met een gezamenlijke aanschafwaarde volgens de toelichting op de balans per ultimo 1977 van f 1.074.465,--;

6. al deze aankopen werden grotendeels met vreemd vermogen gefinancierd;

7. de gekochte panden. bestaande uit een hotel-restaurant, twee winkelpanden en één woon-winkelpand werden leeg opgeleverd, met uitzondering van één van de bovenwoningen boven het woon- winkelpand met betrekking tot welke woning een ontruimingsprocedure nodig was;

8. voor de bedrijfspanden zijn huurders gezocht en gevonden. De woningen zijn nog niet verhuurd omdat de vennoten deze na de ontruiming wilden verbouwen tot bedrijfsruimte en zij nog niet in het bezit zijn van de daartoe aangevraagde gemeentelijke vergunning;

9. aannemelijk - en ook niet weersproken - is dat tussen de beide vennoten een taakverdeling heeft bestaan in dier voege dat belanghebbende zich bezig hield met de financiële en administratieve kant en belanghebbendes compagnon met de aangelegenheden die een specifieke deskundigheid met betrekking tot onroerende goederen vereisen.

Gelet op de bovenstaande feiten en omstandigheden is het Hof van oordeel dat belanghebbende en zijn compagnon een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid in het leven hebben geroepen welke op meer dan incidentele basis aan het maatschappelijk verkeer deelneemt en waarbij de factor arbeid, qua aard en omvang van zodanig belang is dat deze geacht kan worden ten doel te hebben het behalen van voordelen uit onroerende goederen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan. Een dergelijke organisatie is aan te merken als een onderneming";

Overwegende dat het Hof op die en andere - in cassatie niet meer van belang zijnde gronden - de beschikking van de Inspecteur heeft vernietigd en de aanslag over het jaar 1975 heeft verminderd tot nihil;

Overwegende dat de Staatssecretaris het navolgende middel van cassatie aanvoert, toegelicht gelijk daarachter vermeld:

"Schending althans verkeerde toepassing van het Nederlandse recht met name van artikel 6, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en artikel 17 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken doordat het Hof heeft geoordeeld, dat belanghebbende en zijn compagnon een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid in het leven hebben geroepen welke op meer dan incidentele basis aan het maatschappelijke verkeer deelneemt en waarbij de factor arbeid, qua aard en omvang van zodanig belang is dat deze geacht kan worden ten doel te hebben het behalen van voordelen uit onroerende goederen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan en dat een dergelijke organisatie is aan te merken als een onderneming, zulks ten onrechte, althans op gronden welke dit oordeel niet kunnen dragen althans op gronden welke onbegrijpelijk zijn.

Toelichting.

Belanghebbende, directeur ener B.V. richtte op 17 december 1976 met [B] een vennootschap onder firma op. Deze vennootschap heeft ten doel het verkrijgen, exploiteren en vervreemden van onroerende goederen en al hetgeen tot een en ander in de ruimste zin behoort of daaraan rechtstreeks of middellijk bevorderlijk kan zijn, alsmede het deelnemen in en besturen van ondernemingen met een soortgelijk of aanverwant doel. De vennootschap heeft vier, in de uitspraak van het Hof omschreven, onroerende goederen aangekocht. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij ter zake winst uit onderneming geniet in de zin van artikel 6, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. De inspecteur heeft ontkend dat er een onderneming is tot stand gekomen.

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende en zijn compagnon een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid in het leven hebben geroepen welke op meer dan incidentele basis aan het maatschappelijke verkeer deelneemt en waarbij de factor arbeid, qua aard en omvang van zodanig belang is dat deze geacht kan worden ten doel te hebben het behalen van voordelen uit onroerende goederen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan en dat een dergelijke organisatie is aan te merken als een onderneming. Naar de mening van de Staatssecretaris geeft het Hof door te oordelen dat de arbeid ( ... ) geacht kan worden ten doel te hebben het behalen van voordelen uit onroerende goederen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan blijkt van een onjuiste rechtsopvatting. Te dezen is namelijk beslissend of de arbeid onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende goederen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan. De Staatssecretaris verwijst hierbij naar het arrest van de Hoge Raad van 1 september 1976, rolnummer 17.924, V-N 1976, bladzijde 860.

Het Hof heeft zijn beslissing dat sprake is van onderneming gegrond op een negental feiten en omstandigheden. In de eerste plaats overweegt het Hof dat aan belanghebbende gezien zijn loopbaan en zijn beroep een behoorlijke kennis en ervaring op het gebied van het ondernemen en het zaken doen in het algemeen niet kan worden ontzegd. De Staatssecretaris acht deze overweging niet van belang. Voor de in geschil zijnde vraag of de exploitatie van de onroerende goederen als een onderneming is aan te merken, is immers uitsluitend de wijze van exploitatie van belang. De achtergronden en de wil van de betrokken belastingplichtige staan hier buiten.

Verwezen zij hierbij naar het arrest van de Hoge Raad van 21 mei 1958, B.N.B. 1958/212.

Hetzelfde geldt naar de mening van de Staatssecretaris voor de tweede door het Hof genoemde omstandigheid, dat de belanghebbende zich heeft verzekerd van de hulp van een op dit gebied bij uitstek deskundige compagnon. Vele privé- beleggers in onroerend goed laten zich immers ook bijstaan door deskundigen. In de derde plaats memoreert het Hof dat ieder van beide compagnons een aanvangskapitaal van f 75.000,-- in de vennootschap onder firma inbracht. De Staatssecretaris is van mening dat het Hof ook dit feit ten onrechte bij zijn oordeel een rol laat spelen. Indien, zoals door de inspecteur is betoogd, sprake is van een "beleggingsclub", wordt toch ook door de participanten kapitaal ingebracht.

Vervolgens, in de vierde en in de vijfde plaats, wijst het Hof op de tijdstippen waarop de onroerende goederen door de vennootschap zijn verkregen en op het daarmede gemoeide bedrag. De Staatssecretaris acht het onbegrijpelijk waarom het Hof let op het tijdsverloop. Nu vaststaat dat belanghebbende en zijn compagnon tegen het einde van het jaar 1976 zijn overeengekomen gezamenlijk onroerend goed te exploiteren, ligt het voor de hand dat spoedig tot het doen van aankopen wordt overgegaan. Dit geeft echter geen uitsluitsel over de vraag of sprake is van "ondernemen" dan wel van "beleggen". Het Hof heeft terecht aandacht geschonken aan de omvang van het in de onroerende goederen belegde vermogen. Zulks is namelijk van belang voor de beoordeling van de omvang van de verrichte arbeid. Een en ander moet relatief, namelijk in verhouding tot het geïnvesteerde vermogen, worden bezien. Hierbij zij verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 1 september 1976, rolnummer 17.924, V-N 1976, bladzijde 860. Het Hof laat echter ten onrechte na een verband te leggen tussen de omvang van de verrichte arbeid en de grootte van het belegde vermogen. Veeleer moet zelfs uit de opbouw van de overwegingen van het Hof omtrent het geschil worden afgeleid, dat het Hof van oordeel is dat bij een groot geïnvesteerd vermogen eerder sprake is van een onderneming dan bij een klein geïnvesteerd vermogen. Aldus oordelende geeft het Hof naar de mening van de Staatssecretaris blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Beslissend is namelijk behalve de aard ook de relatieve omvang van de verrichte arbeid. In de zesde plaats overweegt het Hof dat de aankopen van de vennootschap grotendeels met vreemd vermogen werden gefinancierd. Voor de beoordeling van het geschil is dit echter niet, althans niet van beslissend, belang. Hierbij zij kortheidshalve verwezen naar de jurisprudentie welke de inspecteur in zijn pleitnote heeft vermeld.

In de zevende en in de achtste plaats noemt het Hof enkele omstandigheden die de onroerende goederen betreffen. De omstandigheid dat vrijwel alle onroerende goederen leeg werden opgeleverd en dat voor de bedrijfspanden huurders zijn gezocht en gevonden is echter niet van belang voor de vraag of sprake is van "ondernemen" dan wel van "beleggen". De omstandigheid dat de woningen nog niet zijn verhuurd omdat de vennoten deze na de ontruiming wilden verbouwen tot bedrijfsruimten en zij nog niet in het bezit zijn van de daartoe aangevraagde vergunning, brengt naar de mening van de Staatssecretaris niet zonder meer met zich mede dat geen sprake is van normaal vermogensbeheer. De Staatssecretaris verwijst hierbij naar het arrest van de Hoge Raad van 1 december 1971, B.N.B. 1972/171. In dit verband zij nog opgemerkt dat de beoogde verbouwing van bovenwoningen tot kantoorflats (zie bladzijde 3 van de uitspraak van het Hof) niet ingrijpend behoeft te zijn.

In de negende en laatste plaats overweegt het Hof dat aannemelijk is dat tussen de vennoten een, door het Hof omschreven, taakverdeling heeft bestaan. Ook deze overweging van het Hof is naar de mening van de Staatssecretaris niet ter zake, aangezien de taken ook binnen een "beleggingsclub" zullen worden verdeeld. Uit het vorenstaande vloeit naar de mening van de Staatssecretaris voort dat hetgeen het Hof omtrent de factor arbeid heeft overwogen op zijn minst de mogelijkheid open laat dat die arbeid het kader van vermogensbeheer niet te buiten gaat. Derhalve is 's Hofs, naar de mening van de Staatssecretaris ook op zich zelf onjuiste oordeel dat de factor arbeid qua aard en omvang van zodanig belang is dat deze geacht kan worden ten doel te hebben het behalen van voordelen uit onroerende goederen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan, niet concludent. Het Hof heeft hierbij voorts ten onrechte geen onderzoek ingesteld naar de relatieve omvang van de verrichte arbeid. Naar de mening van de Staatssecretaris was het Hof in ieder geval gehouden zijn oordeel inzake de aard en de omvang van de arbeid, welke volgens het Hof het kader van normaal vermogensbeheer te buiten gaat, nader te motiveren. Nu het Hof dit oordeel grotendeels heeft gegrond op omstandigheden welke voor de beoordeling van het geschil niet van belang zijn, is de uitspraak van het Hof naar de mening van de Staatssecretaris voorts onbegrijpelijk.";

Overwegende omtrent het aldus toegelichte middel:

dat 's Hofs oordeel, dat de door belanghebbende en zijn compagnon in het leven geroepen organisatie is een onderneming, nu deze is een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid welke op meer dan incidentele basis aan het maatschappelijk verkeer deelneemt en waarbij de factor arbeid, qua aard en omvang van zodanig belang is dat deze geacht kan worden ten doel te hebben het behalen van voordelen uit onroerende goederen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting; dat de omstandigheid dat van een beleggen in onroerend goed in voormelde zin geen sprake kan zijn indien de daarbij aangewende arbeid onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen, die het een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan, niet meebrengt dat een onderneming niet aanwezig zou kunnen zijn ingeval bedoelde arbeid geacht kan worden het behalen van zodanige voordelen ten doel te hebben;

dat het Hof, door voor het antwoord op de vraag, of in het onderhavige geval een onderneming aanwezig is, behalve op het feit dat belanghebbendes compagnon in de tussen hen beiden bestaande vennootschap onder firma voor de activiteiten van die vennootschap als ondernemer is aangemerkt, te letten op de feiten en omstandigheden die het onder I tot en met 9 heeft genoemd, geen rechtsregel heeft geschonden;

dat de waardering van deze feiten en omstandigheden, die het Hof klaarblijkelijk ook in onderlinge samenhang heeft beschouwd, is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat deze in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden;

dat het middel mitsdien niet tot cassatie kan leiden;

Verwerpt het beroep.

Gedaan bij de Heren Vroom, Vice-President, Antal, Stol, Jansen en Van der Linde, Raden, en door de Vice- President voornoemd uitgesproken ter Raadkamer van de zevende oktober 1900 een en tachtig, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van den Dries.