HR, 16-12-1998, nr. 33 989

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 november 1997 betreffende na te melden aan X B.V. i.o. te Z opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1990 tot en met 7 oktober 1991 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 61.737,--, zonder verhoging, welke aanslag, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat die uitspraak alsmede de naheffingsaanslag heeft vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift

cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van de klachten 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

3.1.1. X B.V. is op 8 oktober 1991 opgericht. Zij heeft op 25 september 1992 haar activiteiten - te weten de exploitatie van een winkelketen - gestaakt. De vennootschap is in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is in 1993 opgeheven bij gebrek aan baten. Bestuurder en aandeelhoudster van belanghebbende is G B.V., waarvan de aandelen worden gehouden door F.

3.1.2. De onderhavige aanslag is te naam gesteld van X B.V. i.o. X B.V. heeft de namens die op te richten vennootschap in het - aan 8 oktober 1991 voorafgaande - naheffingstijdvak verrichte rechtshandelingen bekrachtigd.

3.2. Voor het Hof was tussen partijen in geschil of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd, hetgeen door belanghebbende gemotiveerd is bestreden. Daarbij heeft zij de tenaamstelling van de aanslag niet aangevochten.

3.3. Het Hof heeft geoordeeld: dat, nu vaststaat dat X B.V. op 8 oktober 1991 is opgericht, zij ter zake van prestaties verricht vóór die datum geen omzetbelasting verschuldigd is geworden; dat de in geding zijnde prestaties zijn verricht door F dan wel door F en E in het kader van een onderneming; dat de naheffingsaanslag echter ten name is gesteld van X B.V. i.o.; dat hieruit volgt dat de naheffingsaanslag niet is opgelegd aan de ondernemer die de in geding zijnde prestaties heeft verricht; dat de naheffingsaanslag derhalve dient te worden vernietigd.

3.4. In deze oordelen ligt besloten het oordeel dat de tussen partijen vaststaande feiten geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat belanghebbende ter zake van de exploitatie in het naheffingstijdvak van eerderbedoelde winkelketen niet als de ondernemer als bedoeld in artikel 12, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 kan worden aangemerkt. Dit oordeel wordt door het middel terecht bestreden, aangezien de inhoud van de stukken van het geding noch hetgeen het Hof heeft vastgesteld met betrekking tot het ter zitting van het Hof verhandelde, ook niet in onderlinge samenhang bezien, dwingt tot de gevolgtrekking dat partijen voor het Hof ten onrechte ervan zijn uitgegaan dat belanghebbende te dezen als de ondernemer kon worden aangemerkt. De verklaringen van belanghebbende en de Inspecteur inzake de vraag wie in het naheffingstijdvak de feitelijke leiding van de onderneming had, kunnen daaraan niet afdoen, nu ook deze verklaringen geen uitsluitsel geven over de vraag wie te dezen heeft te gelden als de ondernemer. Het Hof is derhalve buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

3.5. 's Hofs uitspraak kan mitsdien niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de uitspraak van het Hof behoudens de beslissing omtrent het griffierecht; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest; bepaalt dat door de Griffier van de Hoge Raad aan de Staatssecretaris van Financiën wordt terugbetaald het ter zake van de vervanging van de mondelinge uitspraak bij het Hof gestorte bedrag van ƒ 150,--.

Dit arrest is op 16 december 1998 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren Bellaart, De Moor, Van Vliet en Hammerstein, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en in het openbaar uitgesproken.