HR, 27-09-2002, nr. 34 631

Belanghebbende heeft over het tijdvak oktober 1996 op aangifte een bedrag van ƒ 2.058.781 aan omzetbelasting voldaan. Zij heeft tegen dit bedrag bezwaar gemaakt en verzocht om teruggaaf van een bedrag van ƒ 349.643, welk verzoek bij uitspraak van de Inspecteur is afgewezen.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

De Staatssecretaris heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 4 oktober 2001 (Stichting Goed Wonen), nr. C-326/99, Jurispr. 2001, blz. I- 6831, ook te kennen uit V-N 2001/56.25.

De rechtsvoorgangster van belanghebbende, de Woningstichting A, (hierna eveneens: belanghebbende) verhuurde bij haar in eigendom zijnde woningen aan particulieren. Bij notariële akte van 28 december 1994 heeft zij samen met de Stichting B opgericht de Stichting C (hierna: C).

Belanghebbende heeft in aftrek gebracht alle omzetbelasting die aan haar in rekening is gebracht ter zake van de bouw van 40 huurwoningen op bij haar in eigendom zijnde gronden in het plan a-streek te Z, vormende het b-complex 1 tot en met 37 en 2 tot en met 42 (hierna: het complex). In de aangifte over het onderhavige tijdvak, oktober 1996, heeft zij ter zake van het beschikken over de woningen op grond van artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) als deel van de verschuldigde belasting een bedrag van f 864.000 opgenomen.

Bij een niet gedateerde onderhandse akte, aangeduid als 'Economische vestiging erfpachtrecht', verklaren belanghebbende en C een overeenkomst te zijn aangegaan tot vestiging van een recht van erfpacht op het complex, voor een periode van 15 jaar ingaande op 1 oktober 1996. De canon bedraagt ƒ 350.613 per jaar. Voorts is onder meer overeengekomen:

Artikel 15.

De feitelijke levering van het registergoed zal plaatsvinden op 1 oktober 1996. Vanaf dat tijdstip komen de baten aan de erfpachter ten goede, zijn de lasten voor zijn rekening en draagt deze partij het risico van het registergoed.

Er is geen notariële akte tot vestiging van een recht van erfpacht verleden.

Bij een niet gedateerde onderhandse akte, aangeduid als 'Huur-verhuurovereenkomst', verklaren C als verhuurder en belanghebbende als huurder een overeenkomst te zijn aangegaan waarbij C het complex aan belanghebbende verhuurt tegen een huurprijs van ƒ 410.613 per jaar.

Voorts heeft, volgens een eveneens niet gedateerde onderhandse akte, C als opdrachtgever met belanghebbende als opdrachtnemer een onderhoudsovereenkomst gesloten tegen een vergoeding van ƒ 1500 per woning per jaar.

Alle overeenkomsten (hierna: de overeenkomsten) zijn tegelijkertijd gesloten op 1 oktober 1996, althans vóór de ingebruikneming van de woningen van het complex.

In haar bezwaarschrift tegen het op aangifte voldane bedrag heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat het hiervóór in 3.1.2 vermelde in de aangifte opgenomen bedrag van ƒ 864.000 ten onrechte is aangegeven, omdat ter zake van de voorafgaande vestiging van het recht van erfpacht op het complex over hetzelfde tijdvak, oktober 1996, een bedrag van ƒ 514.357 verschuldigd is geworden, zodat een teruggaaf van ƒ 349.643 dient plaats te vinden.

Het Hof is er, in cassatie onbestreden, van uitgegaan dat met betrekking tot het complex geen recht van erfpacht is gevestigd, zodat geen levering als bedoeld in artikel 3, lid 2, van de Wet heeft plaatsgevonden. Op basis van de inhoud van de overeenkomsten en 's Hofs uitlegging daarvan heeft het Hof vervolgens verworpen de stelling van belanghebbende dat zij door het sluiten van de erfpachtovereenkomst een levering heeft verricht als bedoeld in artikel 3, lid 1, letter e, van de Wet, uitgelegd in het licht van artikel 5, lid 1, van de Zesde richtlijn.

Het eerste middel, dat zich tegen dit oordeel en de redengeving daarvan verzet, faalt. Artikel 3, lid 1, letter e, van de Wet moet in dit verband worden uitgelegd in het licht van het bepaalde in artikel 5, leden 1 en 3, van de Zesde richtlijn. Het aangaan van een obligatoire overeenkomst tot het vestigen van een recht van erfpacht is niet aan te merken als de levering van een lichamelijke zaak. Dit wordt niet anders nu in de Wet gebruik is gemaakt van de in artikel 5, lid 3, van de Zesde richtlijn geboden mogelijkheid om te bepalen dat bepaalde, aangewezen zakelijke rechten zijn aan te merken als lichamelijke zaken, aangezien in artikel 3, lid 2, van de Wet slechts daadwerkelijk tot stand gekomen rechten waaraan onroerende zaken zijn onderworpen als vatbaar voor levering zijn aangemerkt en de Zesde richtlijn, naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, zulks toestaat.

Het Hof heeft voorts de prestatie die belanghebbende door het sluiten van de erfpachtovereenkomst jegens C heeft verricht, aangemerkt als een vorm van terbeschikkingstelling van onroerende zaken voor gebruik, en wel, aangezien geen sprake is van een levering, als verhuur ingevolge artikel 11, lid 1, letter b, 5?, van de Wet, waarbij het Hof kennelijk doelt op de bij de Wet van 18 december 1995, Stb. 659, met terugwerkende kracht tot 15 maart 1995 te 18.00 uur ingevoegde laatste alinea van artikel 11, lid 1, letter b, van de Wet. Het Hof heeft redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar geacht dat de richtlijngever in artikel 13, B, aanhef en letter b, van de Zesde richtlijn de reikwijdte van de begrippen 'verhuur en verpachting' in evenbedoelde richtlijnbepaling niet categorisch heeft willen beperken tot hetgeen in de betrokken lidstaat in civielrechtelijke zin onder die begrippen wordt verstaan, waarbij het Hof in dit verband van belang heeft geacht dat in de richtlijn geen omschrijving van het begrip verhuur en verpachting is gegeven.

In het tweede middel wordt de voor Hof aangevoerde stelling herhaald dat de vrijstellingsbepalingen van de Zesde richtlijn strikt moeten worden uitgelegd, zodat de vestiging van een economisch erfpachtrecht is onderworpen aan de heffing van omzetbelasting.

Krachtens artikel 11, lid 1, letter b, van de Wet is vrijgesteld van omzetbelasting de verhuur (de verpachting daaronder begrepen) van onroerende zaken. Met deze bepaling is uitvoering gegeven aan artikel 13, B, letter b, van de Zesde richtlijn. In zijn hiervóór onder 2 vermelde arrest in de zaak Stichting Goed Wonen heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de begrippen verpachting en verhuur een gemeenschapsrechtelijke betekenis hebben en niet uitgelegd moeten worden naar de rechtsstelsels van elke lidstaat afzonderlijk of van lidstaten die rechtsstelsels hebben met zekere gemeenschappelijke kenmerken. Aan dit arrest kan voorts worden ontleend dat onder verpachting of verhuur in deze zin moet worden verstaan het aan een ander verschaffen van de exclusieve (dat wil zeggen met uitsluiting van gebruik door derden) bevoegdheid om voor een overeengekomen tijdsduur en tegen een vergoeding een (onroerende) zaak te gebruiken als ware die ander de eigenaar.

De begrippen verhuur en verpachting als vermeld in artikel 11, lid 1, letter b, van de Wet dienen in deze zin te worden opgevat. Dit in aanmerking genomen heeft het Hof met juistheid geoordeeld dat de onderwerpelijke terbeschikkingstelling van het complex aan C moet worden aangemerkt als verhuur in de zin van artikel 11, lid 1, letter b, van de Wet, waarbij opmerking verdient dat dit oordeel reeds voortvloeit uit het gebruik van deze begrippen in de aanhef van artikel 11, lid 1, letter b, en niet een gevolg is van de bij de hiervóór onder 3.3.1 genoemde Wet van 18 december 1995 tot standgebrachte toevoeging aan deze bepaling.

Op grond van het vorenstaande faalt ook het tweede middel.

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P. Lourens en J.C. van Oven, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2002.