Rb. 's-Gravenhage, 21-12-2010, nr. AWB 09/1559 OB

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht, Afdeling 4, meervoudige kamer

Procedurenummer: AWB 09/1559 OB

Uitspraakdatum: 21 december 2010

Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

in het geding tussen

[X], gevestigd te [Z], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.

I PROCESVERLOOP

1.1. Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 een naheffingsaanslag omzetbelasting (aanslagvolgnummer [nummer 1]) opgelegd van € 1.947.849, waarbij een bedrag van € 181.666 aan heffingsrente in rekening is gebracht.

1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 6 februari 2009 de naheffingsaanslag gehandhaafd.

1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 3 maart 2009, ontvangen bij de rechtbank op 3 maart 2009, beroep ingesteld.

1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 december 2009. Namens eiseres is verschenen [A]. Namens verweerder zijn verschenen [B] en [C].

1.6. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en heeft verweerder in de gelegenheid gesteld om te reageren op het door eiseres in haar pleitnota gehouden nadere betoog.

1.7. Op 22 december 2009 heeft de rechtbank een nader stuk ontvangen van eiseres.

1.8. Bij brief van 14 januari 2010, bij de rechtbank ontvangen op 15 januari 2010, heeft verweerder gereageerd op de in 1.6 genoemde pleitnota van eiseres en nadere stukken overgelegd.

1.9. Op 15 februari 2010, 23 juni 2010, 29 juni 2010 en 3 september 2010 heeft eiseres nadere stukken ingediend.

1.10. Op 23 april 2010 en op 6 september 2010 heeft de rechtbank nadere stukken ontvangen van verweerder.

1.11. De door partijen nader ingediende stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.12. De rechtbank heeft de zaak verwezen naar een meervoudige kamer.

1.13. Het onderzoek (van de meervoudige kamer) ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 september 2010. Namens eiseres is verschenen [D]. Namens verweerder zijn verschenen [B] en [F].

1.14. Op beide zittingen is tevens behandeld het beroep van eiseres in de zaak bekend onder nummer AWB 09/1560 OB.

Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

1.15. Eiseres is een vennootschap onder firma en is opgericht op 4 december 2001. De activiteiten van eiseres bestonden uit de handel in onder meer mobiele telefoons. Op 18 december 2007 is door de vennoten van eiseres een BV opgericht, [G] BV (hierna: de BV). Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres kwalificeerde als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB).

1.16. Op 21 februari 2007 heeft medewerker [H] van de Belastingdienst[te P] (hierna: de controlerend ambtenaar) bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld. Van dat onderzoek is geen rapport verzonden aan eiseres. Wel is met dagtekening 11 januari 2010 door de controlerend ambtenaar in het digitale systeem (hierna: IKB) van de Belastingdienst informatie verwerkt. Een uitdraai van de gegevens uit IKB is door verweerder overgelegd. In deze rapportage is onder meer het volgende vermeld:

"In 2007 hebben (...) en ik controle ingesteld n.a.v. voorstel gedaan door FIOD-ECD."

(...)

"Met [E] is afgesproken dat ik v.w..b. de bestuurlijke info volsta met het invoegen van deze info in IKB met de verwerking van de correcties.

Ik heb van [J] toestemming om de rapportage op deze manier af te mogen doen."

Met dagtekening 19 augustus 2010 heeft de controlerend ambtenaar een brief gezonden aan de BV waarin onder meer het volgende is vermeld:

"De Belastingdienst heeft een digitaal systeem waarin onder meer de lopende onderzoeken bijgehouden worden. Dit systeem wordt ook gebruikt voor de bestuurlijke informatie van de Belastingdienst. Op 11 januari 2010 heb ik een handeling in het systeem verricht om het boekenonderzoek bij [eiseres] dicht te boeken. De daarbij gevoegde rapportage heeft geen betrekking op bevindingen tijdens het door mij ingestelde boekenonderzoek. De rapportage is bedoeld voor de bestuurlijke informatie, namelijk als toelichting op het feit dat het boekenonderzoek stopgezet is. (...)

Ik deel u mee dat het door mij in 2007 gestarte boekenonderzoek geen vervolg heeft gekregen of nog zal krijgen na het onderzoek door de FIOD-ECD. (...)"

1.17. In mei 2007 is door de Belastingdienst/FIOD-ECD een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar een vermoedelijke carrouselfraude met mobiele telefoons (hierna: het onderzoek). De uitkomsten van dit onderzoek zijn neergelegd in een proces-verbaal (hierna: het proces-verbaal), waarvan een kopie aan de rechtbank is overgelegd.

1.18. Met dagtekening 29 februari 2008 heeft de Belastingdienst aan de BV een brief gezonden waarin onder meer het volgende is vermeld:

"Hierbij deel ik u mede dat ik aan de hand van de beschikbare gegevens heb beoordeeld voor welke belastingen u in mijn administratie wordt opgenomen. Dit is een voorlopig oordeel. (...)

Bij deze brief is, indien u aangifte moet doen, een bijlage gevoegd waarin u de volgende informatie vindt:

- belasting(en) waarvoor u in de administratie bent opgenomen;

- tijdvak(ken) waarover u aangifte moet doen;

- (sociaal)fiscaalnummer waaronder u in de administratie bent opgenomen.

(...)

In de bijlage bij deze brief staat vermeld:

"U bent m.i.v. 01-09-2006 aangifteplichtig onder fiscaal nummer [nummer 2].

Hiermee vervalt de aangifteplicht onder fi-nummer(s) [nummer 3]."

Eerstgenoemd nummer is het fiscaal nummer van de BV. Laatstgenoemd nummer is het fiscaal nummer van eiseres.

1.19. In het proces-verbaal is onder meer het volgende vermeld:

"Factuurlijnen

Aan de hand van de tot dusver verkregen administraties en het ingestelde onderzoek is vastgesteld dat er sprake is van diverse factuurlijnen.

Daarbij vervulden bepaalde bedrijven de rol van "ploffer". Dat zijn bedrijven die niet of nauwelijks zijn te vinden door de Nederlandse Belastingdienst en, als ze al gevonden worden, fiscaal geen verhaalsmogelijkheden bieden; i.c. o.a. [K] B.V., (...).

Deze "ploffers" kochten in vanuit het buitenland (i.c. o.a. Duitsland, Frankrijk en Luxemburg) waarbij hen 0% BTW in rekening is gebracht. Bij de daarop volgende binnenlandse verkoop is op facturen van deze "ploffers" 19% BTW in rekening gebracht maar niet afgedragen aan de Belastingdienst.

Vastgesteld is dat deze "ploffers", althans op papier, veelal verliezen incasseerden. Zij kochten een mobiele telefoon bijvoorbeeld in voor € 300,- (exclusief BTW) en verkochten datzelfde toestel voor bijvoorbeeld € 260,- maar hebben daarbij 19% BTW (€ 49,40) in rekening gebracht, hetgeen resulteert in een factuurprijs van € 309,40.

Op papier derhalve een winst, maar de BTW moet nog worden afgedragen en dus feitelijk een verlies.

Om het risico van ontdekking en verhaal te verkleinen is ook gewerkt met zogeheten "buffers". Dit zijn bedrijven die in de factuurlijn er als het ware zijn 'tussengeschoven' (i.c. o.a. [L] en [M] B.V.).

Deze bedrijven mogen een bepaalde winstmarge nemen en doen (meestal) gewoon hun BTW-aangiften."

1.20. Volgens het onderzoek heeft eiseres tot de zomer van 2007 onder meer zaken gedaan met [N] B.V., [K] B.V. en [M] BV als leveranciers en met [N] en [O] als afnemers. Vanaf juli 2007 heeft eiseres zaken gedaan met [T] B.V., [M] BV en [S] BV als leveranciers en [N] als afnemer.

1.21. Uit het onderzoek blijkt onder meer het volgende:

-In de administratie van eiseres zijn facturen aangetroffen van [N] BV (hierna: [N]) over de periode van 29 juni 2006 tot en met 14 september 2006 voor een bedrag van in totaal € 2.162.124,09, in welk bedrag € 345.123,09 aan omzetbelasting is begrepen. Eiseres heeft in de periode van 6 juli 2006 tot en met 12 januari 2007 in totaal € 941.733 betaald op de bankrekening van [N]. Bij onderzoek bij [N] bleek dat geen administratie aanwezig was en dat [N] over de periode maart 2006 tot en met september 2006 geen aangiften heeft gedaan voor de omzetbelasting. [N] is op 10 januari 2007 failliet verklaard;

-In de administratie van eiseres zijn facturen aangetroffen van [K] B.V. (hierna: [K]) over de periode 23 augustus 2006 tot en met 25 september 2006 voor een bedrag van in totaal € 880.131,88, in welk bedrag € 140.525,24 aan omzetbelasting is begrepen. Eiseres heeft in de periode van 22 augustus 2006 tot 31 januari 2007 in totaal een bedrag van € 880.138,38 op de bankrekening van [K] betaald. Aan [K] zijn voor de periode september 2006 tot en met december 2006 aangiften voor de omzetbelasting uitgereikt, deze zijn niet ingediend;

-In de administratie van eiseres zijn facturen aangetroffen van [T] BV (hierna: [T]) over de periode 29 augustus 2007 tot en met 5 september 2007 voor een bedrag van in totaal € 499.125,27, waarin een bedrag van € 79.692,37 aan omzetbelasting is begrepen. Eiseres heeft in de periode van 27 juli 2007 tot en met 30 oktober 2007 op de bankrekening van [T] in totaal een bedrag van € 499.125,25 betaald. Aan [T] is voor het derde kwartaal 2007 een aangifte voor de omzetbelasting uitgereikt, deze aangifte is niet ingediend;

-In de administratie van eiseres zijn facturen aangetroffen van [S] BV (hierna: [S] BV) over de periode 5 september 2007 tot en met 25 september 2007 voor een bedrag van in totaal € 389.420, waarin een bedrag van € 62.176 aan omzetbelasting is begrepen. Eiseres heeft op de bankrekening van [S] BV in totaal een bedrag van € 389.420,95 betaald. Aan [S] BV is voor het derde kwartaal 2007 een aangifte uitgereikt, deze aangifte is niet ingediend;

-In de administratie van eiseres zijn facturen aangetroffen van [M] BV (hierna: [M] BV) over de periode 10 februari 2006 tot en met 19 december 2006 voor een bedrag van in totaal € 9.153.658, waarin een bedrag van € 1.462.210 aan omzetbelasting is begrepen.Voorts zijn facturen aangetroffen over de periode 2 januari 2007 tot en met 22 mei 2007 voor een bedrag van in totaal € 14.472.127, waarin een bedrag van € 2.310.645 aan omzetbelasting is begrepen. Eiseres heeft in de periode 15 februari 2006 tot en met 1 mei 2006 in totaal een bedrag van € 809.853,68 betaald op de bankrekening van de directeur/aandeelhouder van [M] B.V. en op de bankrekening van [M] B.V. in totaal een bedrag van € 7.721.608,95. Bij onderzoek bij [M] BV is een gebrekkige administratie overgelegd.

1.22. Op basis van de bevindingen uit het onderzoek heeft verweerder geconcludeerd dat eiseres deel uitmaakte van een fraudeketen en dat eiseres wist, althans had moeten weten dat zij met haar transacties deelnam aan deze fraudeketen. Dientengevolge heeft verweerder de aftrek van voorbelasting bij eiseres voor een groot deel geweigerd. Onderhavige naheffingsaanslag heeft betrekking op de door eiseres voor het jaar 2006 geclaimde voorbelasting.

1.23. Bij de behandeling van een bezwaarschrift inzake de aangifte voor de inkomstenbelasting voor het jaar 2006 van één van de vennoten van eiseres heeft medewerker [U] van de Belastingdienst/[Q] (hierna: de aanslagregelend ambtenaar) met dagtekening 21 juni 2010 een brief aan die vennoot gezonden waarin onder meer het volgende is vermeld:

"In deze aangifte wordt een omzet aangegeven van € 4.591.242 (van [eiseres]) waardoor het belastbaar inkomen van box 1 uitkomt op negatief € 669.036 (in plaats van het vastgestelde inkomen box 1 van € 33.275), terwijl er voor de BTW aangifte is gedaan voor een bedrag van € 17.040,53 (ik verwijs hierbij naar het controlerapport van 11 januari 2010 van mijn collega's de heer [V] en [H], en de nageheven omzetbelasting over het jaar 2006 tegen deze naheffingsaanslagen over 2006 is bezwaar aangetekend en moet er, voor zo ver ik kan beoordelen, nog uitspraak gedaan worden op een ingediend beroepschrift)"

Geschil

1.24. Tussen partijen is in geschil:

- of verweerder alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd;

- of de tenaamstelling van de naheffingsaanslag juist is;

- of de brief van de Belastingdienst van 29 februari 2008 bij eiseres het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat zij met ingang van 1 september 2006 niet langer belastingplichtig was voor de omzetbelasting en dat aan haar geen naheffingsaanslagen zouden worden opgelegd;

- of verweerder heeft aangetoond dat sprake is van een fraudeketen en dat eiseres wist, dan wel had moeten weten dat zij hiervan deel uitmaakte en of eiseres voldoende heeft gedaan om te voorkomen dat haar transacties deel zouden uitmaken van een fraudeketen;

- of door de controlerend ambtenaar bij het boekenonderzoek in februari 2007 het in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt dat eiseres voldoende heeft gedaan om te voorkomen dat zij betrokken zou raken bij BTW-fraude;

- of eiseres recht heeft op vergoeding van de werkelijke proceskosten.

1.25. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de belastingaanslag.

1.26. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

1.27. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

II OVERWEGINGEN

Op de zaak betrekking hebbende stukken

2.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:42 Awb is verweerder gehouden de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toe te zenden. Verweerder stelt dat hij alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Eiseres stelt dat het door verweerder overgelegde dossier incompleet is. Zij heeft daartoe aangevoerd dat er een controlerapport moet zijn van het onderzoek uit februari 2007 dat niet is overgelegd. Zij leidt dit af uit de brief genoemd onder 1.23. Zij acht het onwaarschijnlijk dat de aanslagregelend ambtenaar met het noemen van een bedrag aan aangegeven omzetbelasting en de verwijzing naar "het rapport" heeft geduid op het stuk dat verweerder heeft overgelegd (vermeld bij 1.16). Voorts acht eiseres het onwaarschijnlijk dat er geen stukken zijn van enig overleg tussen de Belastingdienst/FIOD-ECD (hierna: de FIOD) en de Officier van Justitie of ten minste van een melding aan de Officier van Justitie.

Verweerder heeft verklaard dat van het onderzoek uit februari 2007 alleen de rapportage bestaat zoals die op 11 januari 2010 is opgenomen in IKB. Dit systeem levert de bestuurlijke informatie voor de Belastingdienst. Reden voor het verwerken van deze rapportage is dat het onderzoek door de controlerend ambtenaar is afgebroken in verband met het onderzoek van de FIOD waarin eiseres betrokken was.

Het onderzoek van de FIOD is volgens verweerder niet gestart naar aanleiding van een aanmelding door de Belastingdienst[te P] en daarom heeft er geen overleg plaatsgevonden met de FIOD en/of de Officier van Justitie. Een dergelijk zogenoemd tripartite-overleg vindt alleen plaats bij aanmelding van een voor strafrechtelijke vervolging in aanmerking komende zaak door een andere eenheid van de Belastingdienst dan de FIOD. Er zijn daarom geen stukken voorhanden inzake overleg met of tussen FIOD en Officier van Justitie.

2.2. De rechtbank acht, gelet op hetgeen verweerder daaromtrent heeft verklaard, niet aannemelijk dat er nog andere stukken zijn die verweerder ten onrechte niet heeft overgelegd. Het enkele feit dat het bedrag dat volgens de aanslagregelend ambtenaar door eiseres is aangegeven op haar aangiften omzetbelasting niet in de rapportage in IKB staat vermeld, acht de rechtbank onvoldoende om daaruit af te leiden dat er nog enig ander rapport zou moeten zijn. De rechtbank hecht in dit verband ook betekenis aan de brief van de controlerend ambtenaar van 19 augustus 2010 aan de BV (geciteerd onder 1.16.) en aan de opmerkingen over de verwerking in IKB als vermeld in de desbetreffende rapportage.

2.3. Eiseres heeft ter zitting aangeboden de aanslagregelend ambtenaar als getuige te horen. De rechtbank acht dit getuigenaanbod, dat de gemachtigde eerst ter zitting heeft gedaan, tardief. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de gemachtigde ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om de aanslagregelend ambtenaar als getuige op te roepen. Hij heeft dat evenwel niet gedaan.

Tenaamstelling naheffingsaanslag

2.4. Eiseres stelt dat de tenaamstelling van de naheffingsaanslag onjuist is. Zij heeft daarvoor aangevoerd dat haar activiteiten per 18 december 2007 zijn overgenomen door de BV en dat zij daarmee per die datum is opgehouden te bestaan. De naheffingsaanslag had, zo begrijpt de rechtbank de stelling van eiseres, moeten worden opgelegd aan de BV. Deze grond faalt. Eiseres is in de periode waarover de naheffingsaanslag is opgelegd, degene die heeft gehandeld als ondernemer. Zij is over die periode derhalve belastingplichtig voor de omzetbelasting. De naheffingsaanslag is dan ook op goede gronden opgelegd aan eiseres. Dat de naheffingsaanslag over genoemd tijdvak pas is opgelegd nadat eiseres was opgehouden te bestaan, is voor de tenaamstelling van de naheffingsaanslag niet relevant.

Vertrouwensbeginsel inzake de belastingplicht

2.5. Eiseres stelt dat de bijlage bij de brief van 29 februari 2008 bij haar het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat met ingang van 1 september 2006 niet zij maar de BV belastingplichtig is. Volgens eiseres had de naheffingsaanslag daarom moeten worden opgelegd aan de BV. Naar het oordeel van de rechtbank kan, anders dan eiseres stelt, aan voormelde brief met bijlage niet het vertrouwen worden ontleend dat ter zake van voorbelasting die zij ten onrechte heeft afgetrokken aan haar geen naheffingsaanslag meer kan worden opgelegd. Voor zover eiseres bedoelt te stellen dat de BV heeft gehandeld in plaats van eiseres oordeelt de rechtbank dat dit feitelijk onmogelijk is nu de BV eerst op 18 december 2007 is opgericht. Overigens heeft eiseres er ook niet naar gehandeld dat zij geen belastingplichtige meer zou zijn, aangezien zij ook na de brief van 29 februari 2008 nog aangifte heeft gedaan voor de omzetbelasting. Ook deze grond faalt daarom.

Heeft verweerder aangetoond dat sprake is van een fraudeketen en dat eiseres hiervan deel uitmaakte?

2.6. In HvJ EG 6 juli 2006, C-439/04 (Kittel) en C-440-04 (Recolta), LJN AZ6272 is voor recht verklaard dat het aan de nationale rechter staat het recht op aftrek te weigeren indien aan de hand van objectieve elementen wordt vastgesteld dat de belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij door zijn aankoop deelnam aan een transactie die onderdeel is van BTW-fraude. Aangaande de vraag of eiseres wist of behoorde te weten dat zij door haar aankopen deelnam aan transacties die onderdeel zijn van een fraudeketen, dient in de eerste plaats te worden vastgesteld dat sprake is van een fraudeketen. De rechtbank acht gelet op de door verweerder overgelegde stukken, in het bijzonder het proces-verbaal, aangetoond dat zulks het geval is. De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking.

2.7. Uit het onderzoek van de FIOD is gebleken dat in de factuurlijnen zogenoemde ploffers, dat wil zeggen bedrijven die wel omzetbelasting aan hun afnemers in rekening brengen maar deze niet op aangifte voldoen, zijn tussengeschoven. In het proces-verbaal worden onder meer de volgende ondernemingen genoemd die als ploffer fungeerden:

- [N]: Aandeelhouder/directeur waren achtereenvolgens [AA] en [BB].

- [K]: Aandeelhouder/directeur waren achtereenvolgens [CC] en [DD].

- [T]: Aandeelhouder/directeur was [EE].

- [W]. Aandeelhouder/directeur waren achtereenvolgens [CC] en [FF].

[AA], [BB], [DD], [EE] en [FF] hebben allen - kort en zakelijk samengevat - verklaard dat zij op verzoek als "katvanger" zijn opgetreden.

Voorts heeft [AA] verklaard dat [N] geen kantoor had. [CC] heeft verklaard dat [K] weliswaar een bedrijfsadres had in Arnhem maar dat de post werd doorgestuurd naar zijn huisadres. Voorts heeft [CC] verklaard dat hij samen met ene [GG] een kamer huurde omdat hij een adres moest hebben voor [W].. [GG] heeft verklaard dat die kamer slechts drie weken is gehuurd en dat hij en [CC] in die tijd niets hebben gedaan. [EE] heeft verklaard dat hij pas na het bezoek aan de notaris samen met [HH] een bezoek heeft gebracht aan de vorige eigenaar van [T]. Hij heeft toen een huurovereenkomst ondertekend en kreeg vervolgens de sleutel van een kantoor. Hij is één keer in dat kantoor geweest om de post op te halen. Met deze verklaringen is naar het oordeel van de rechtbank aangetoond dat het ging om lege vennootschappen die als katvangers optraden. Uit het onderzoek is voorts naar voren gekomen dat deze vennootschappen de door hen ingekochte mobiele telefoons structureel verkochten tegen lagere prijzen dan waarvoor de telefoons waren ingekocht. Deze vennootschappen hebben dan ook louter winst kunnen maken doordat zij de door hen aan hun afnemers in rekening gebrachte omzetbelasting niet op aangiften hebben voldaan.

2.8. Naar het oordeel van de rechtbank is voorts aan de hand van objectieve elementen aangetoond dat eiseres deel uitmaakte van de voormelde fraudeketen. Zoals hiervoor onder 1.19 tot en met 1.21 is overwogen, is uit het onderzoek van de FIOD gebleken dat eiseres deel uitmaakte van de diverse factuurlijnen. In de administratie van eiseres zijn facturen aangetroffen van diverse ploffers, te weten [N], [K] en [T].

Wist eiseres of behoorde zij te weten dat ze deel uitmaakte van een fraudeketen?

2.9. Verweerder stelt dat eiseres (in de persoon van één van haar vennoten; hierna: de vennoot) wist, dan wel had moeten weten dat zij deelnam aan transacties die onderdeel zijn van een carrouselfraude. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd.

- De vennoot had kennis van een groter deel van de keten want hij heeft de vrachtbrieven gezien waarop zichtbaar was wie de buitenlandse leveranciers waren;

- De vennoot kon beschikken over de facturen van de buitenlandse leveranciers aan de diverse ploffers waarop telkens een hogere stuksprijs stond vermeld dan waarvoor hij de telefoons op een later moment in de keten kocht;

- Op de draagbare computer van de vennoot stonden de MSN-inlognamen van diverse ploffers;

- De vennoot heeft verklaard dat hij zijn draagbare computer meerdere malen heeft laten gebruiken door één van de hoofdverdachten in het strafrechtelijke onderzoek;

- De vorenbedoelde hoofdverdachte heeft verklaard dat de vennoot kon beschikken over de toegangscode voor de bankrekening van één van de ploffers;

- In de computer op het bedrijfsadres van de vennoot zijn facturen aangetroffen van diverse ploffers.

2.10. Aan de hand van objectieve elementen is naar het oordeel van de rechtbank aangetoond dat eiseres (in de persoon van één van haar vennoten) wist dat zij deelnam aan transacties die deel uitmaakten van een BTW-fraude. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat op de draagbare computer van de vennoot de MSN-inlognamen van diverse ploffers zijn aangetroffen, dat facturen van diverse ploffers op de computer van de vennoot zijn aangetroffen en dat de vennoot met betrekking tot de MSN-inlognamen tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd. Aanvankelijk heeft de vennoot verklaard dat alleen hij de draagbare computer gebruikte. Nadat de vennoot was geconfronteerd met de inlognamen die op zijn computer waren aangetroffen, heeft hij echter verklaard dat hij de computer ook wel eens uitleende aan de onder 2.9 bedoelde hoofdverdachte uit het strafrechtelijk onderzoek. De rechtbank acht deze verklaring, gelet op de tegenstrijdigheid met de eerdere verklaring van de vennoot, niet aannemelijk. Voorts acht de rechtbank niet aannemelijk dat de vennoot, zoals hij blijkens het proces-verbaal heeft verklaard, slechts heeft geprobeerd in te loggen op MSN als [K] omdat hij had gehoord dat hij dan de mail kon lezen.

Met betrekking tot de facturen van diverse ploffers die in de computer van de vennoot op het bedrijfsadres zijn aangetroffen, overweegt de rechtbank dat dit een andere computer betreft dan de computer waarvan de vennoot heeft gesteld dat hij die computer heeft uitgeleend. Gesteld noch gebleken is dat die facturen door een ander of anderen aan de vennoot zijn toegestuurd dan wel door een ander op die computer zijn geplaatst. De gemachtigde van eiseres heeft gesteld dat deze facturen niet zijn aangetroffen op de computer van eiseres maar op een bij anderen aangetroffen computer. Hij heeft voor deze stelling evenwel geen enkel bewijs aangedragen. Uit de omstandigheid dat de Officier van Justitie heeft erkend dat er mogelijk een verwisseling van in beslag genomen stukken heeft plaatsgevonden, volgt niet dat er ook verwarring bestaat over welke informatie op welke computer is aangetroffen. Bovendien zijn de mogelijk verwisselde stukken uitdrukkelijk vermeld in de brief van 8 december 2008 van [II], de voormalige advocaat van de vennoot. De facturen van de ploffers die zijn aangetroffen op de computer op het bedrijfsadres van eiseres worden in die brief niet genoemd.

2.11. De gemachtigde van eiseres heeft in zijn brief van 15 februari 2010 aangeboden om de onder 2.9 bedoelde hoofdverdachte als getuige te horen inzake diens verklaring dat de vennoot beschikte over de toegangscode voor de bankrekening van één van de ploffers. Eiseres heeft ruimschoots de gelegenheid gehad om bedoelde getuige op te roepen. Zij heeft dat om haar moverende redenen echter niet gedaan, dit komt voor haar rekening en risico. De rechtbank heeft ook geen aanleiding gezien om de desbetreffende persoon als getuige op te roepen. Ook als deze persoon zou kunnen verklaren dat diens verklaring zoals vermeld in het proces-verbaal niet juist is, dan leidt dat de rechtbank niet tot een ander oordeel dan hiervoor onder 2.10 is vermeld. Dit oordeel is immers niet uitsluitend gebaseerd op die verklaring.

Vertrouwensbeginsel

2.12. Op 21 februari 2007 is bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld. Uit dit onderzoek is, aldus eiseres, gebleken dat alles goed was gedocumenteerd en dat zij haar zaken netjes op orde had. De controlerend ambtenaar zou na afronding van het boekenonderzoek hebben verklaard dat er geen rare dingen waren aangetroffen in de administratie van eiseres. Dat de controlerend ambtenaar dergelijke verklaringen heeft gedaan, vindt geen steun in de rapportage uit IKB zoals die is overgelegd. De rechtbank acht ook niet aannemelijk dat de controlerend ambtenaar dergelijke verklaringen zou hebben afgelegd, nu hij het onderzoek kennelijk is begonnen op verzoek van de FIOD en overigens dit onderzoek nooit meer heeft afgerond. Eiseres heeft in dat verband aangeboden om de controlerend ambtenaar als getuige te horen. Dienaangaande overweegt de rechtbank dat ook al zou de controlerend ambtenaar hebben verklaard dat hij geen rare dingen heeft aangetroffen in de administratie, eiseres zich desondanks in dat kader niet kan beroepen op het vertrouwensbeginsel. Eiseres wist immers dat zij deelnam aan transacties die deel uitmaakten van een BTW-fraude. Derhalve kan aan verklaringen van de controlerend ambtenaar, wat daar verder ook van zij, niet het in rechte te honoreren vertrouwen worden ontleend dat eiseres er alles aan heeft gedaan om te voorkomen dat zij betrokken zou raken bij fraude. Gelet hierop is ook dit getuigenaanbod van eiseres gepasseerd. Overigens is de rechtbank van oordeel dat ook wat betreft de controlerend ambtenaar eiseres ruimschoots de gelegenheid heeft gehad hem tijdig als getuige op te roepen. Dat zij daarvan heeft afgezien in afwachting van de oordeelsvorming door de rechtbank, dient voor haar rekening en risico te komen.

Verbod van willekeur

2.13. Eiseres heeft voorts gesteld dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het verbod van willekeur. Zij heeft daarvoor aangevoerd dat [N], één van haar belangrijkste afnemers, aanvankelijk ook werd verdacht van betrokkenheid bij de fraude, maar dat inmiddels de aan [N] opgelegde naheffingsaanslagen zijn vernietigd en aan [N] wel aftrek van voorbelasting is verleend. Verweerder heeft ter zitting onweersproken gesteld dat er tussen [N] en de Belastingdienst nog steeds een geschil is over de aftrek van voorbelasting. Van een andere behandeling, zoals eiseres stelt, is derhalve volgens verweerder geen sprake. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres tegenover de gemotiveerde weerspreking door verweerder onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt op grond waarvan kan worden geoordeeld dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het verbod van willekeur.

Slotsom

2.14. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

2.15. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

III BESLISSING

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. G.J. Ebbeling, mr. E.I. Batelaan-Boomsma en mr. K.M. Braun, in tegenwoordigheid van de griffier mr. W.M.M.A. van der Vegt.

Uitgesproken in het openbaar op 21 december 2010.

RECHTSMIDDEL

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.