Hof Amsterdam, 08-04-2010, nr. P09/00468

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk P09/00468

8 april 2010

uitspraak van de Tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de besloten vennootschap [A] B.V., gevestigd te [B], belanghebbende,

gemachtigde mr. F. Rogge (Belastingadviesbureau Rogge),

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 08/6061 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht,

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende heeft op 30 augustus 2007 een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting op de voet van artikel 29, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) gedaan ten bedrage van € 284.815. Bij beschikking van 5 oktober 2007 heeft de inspecteur het verzoek niet-ontvankelijk verklaard.

1.2. Bij brief van 16 november 2007, ingekomen op 19 november 2007, heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de onder 1.1 genoemde beschikking. Op 1 augustus 2008 heeft de inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 18 juni 2009, verzonden op dezelfde datum, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 8 juli 2009, en aangevuld bij brieven van 7 augustus 2009 en 25 februari 2010. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet. Zij verricht diensten op het gebied van advisering, installatie, beheer en implementatie van automatiseringsproducten.

2.2. In 2002 verkrijgt belanghebbende bedrijfsmiddelen uit een faillissement. Deze bedrijfsmiddelen verkoopt belanghebbende op 30 december 2002 door aan [Z] B.V.. Ter zake van deze levering maakt belanghebbende twee facturen op voor in totaal een bedrag van € 1.783.838 te weten € 1.499.023 aan vergoeding en € 284.815 aan omzetbelasting.

2.3. Belanghebbende heeft de onder 2.2. vermelde omzetbelasting aangegeven over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2002. Omdat deze belasting niet op aangifte is voldaan is op 25 april 2003 een naheffingsaanslag opgelegd. Ter zake van deze aanslag is uitstel van betaling verleend.

2.4. [Z] B.V. heeft de schuld aan belanghebbende van € 1.783.838 ter zake van de onder 2.2 vermelde levering niet betaald. Ultimo 2002 neemt belanghebbende dit bedrag in haar balans op als vordering onder de post handelsdebiteuren.

2.5. [C] is sinds 25 juni 2002 100% aandeelhouder van [Y] B.V.. [Y] B.V. is 100% aandeelhouder van [Z] B.V., de koper van de onder 2.2. vermelde bedrijfsmiddelen.

2.6. In juni 2003 verkoopt [C] 40% van de aandelen in [Y] B.V. aan belanghebbende. De overige 60% wordt aan derden verkocht.

2.7. Tot de stukken behoren twee akten van achtergestelde lening, die op 28 juli 2003 zijn opgemaakt en ondertekend door [Y] B.V. en belanghebbende. In deze akten is onder meer het volgende opgenomen:

“De ondergetekenden (…) overwegende:

Dat [A] (Hof: belanghebbende) aan [Y] een bedrag groot Euro 1.400.000 (…) ter leen heeft verstrekt. Dat partijen deze geldlening zijn aangegaan onder de navolgende voorwaarden en bedingen.

Verklaren het volgende te zijn overeengekomen:

Artikel 1:

1. [A] verstrekt aan [Y] ter leen een bedrag groot Euro 1.400.000(…) welke geldlening [Y] aanvaardt.

2. [A] stelt het in lid 1 genoemde bedrag op 1 januari 2003 aan [Y] ter beschikking.

3. [Y] verklaart dat zij het in het eerste lid genoemde bedrag op en rondom 1 januari 2003 heeft ontvangen door levering van computerapparatuur.”

en

“De ondergetekenden (…) overwegende:

Dat [A] (Hof: belanghebbende) aan [Y] een bedrag groot Euro 800.000 (…) ter leen heeft verstrekt. Dat partijen deze geldlening zijn aangegaan onder de navolgende voorwaarden en bedingen.

Verklaren het volgende te zijn overeengekomen:

Artikel 1:

1. [A] verstrekt aan [Y] ter leen een bedrag groot Euro 800.000 (…) welke geldlening [Y] aanvaardt.

2. [A] stelt het in lid 1 genoemde bedrag op 1 januari 2003 aan [Y] ter beschikking.

3. [Y] verklaart dat zij het in het eerste lid genoemde bedrag op en rondom 1 januari 2003 heeft ontvangen door meerdere stortingen vanaf rekeningen van [A] of gelieerde ondernemingen.”

2.8. Tot de stukken behoort voorts een brief met dagtekening 17 oktober 2003, ondertekend door [C], gericht aan [Y] B.V., waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“Hierbij bevestig ik schriftelijk hetgeen wij vorige week zijn overeengekomen:

- De schuld die [Z] B.V. aan (…) (Hof: belanghebbende) heeft terzake van de in 2002 verkochte en geleverde goederen wordt overgenomen door [Y] B.V.

- [Y] B.V. zal (…) bij voorrang (…) de (…) overgenomen schuld aan (…) (Hof: belanghebbende) aflossen.”

2.9. Ultimo 2003 is het onder 2.2. vermelde bedrag van € 1.783.838 niet meer als vordering in de balans van belanghebbende opgenomen. Op de balans staat per die datum wel een lening ten bedrage van € 2.311.838 aan [Y] B.V..

2.10. In december 2004 heeft [Z] B.V. aan [Y] B.V. laten weten dat zij op korte termijn niet aan haar betalingsverplichting kan voldoen. Deze mededeling heeft [Y] B.V. schriftelijk aan haar aandeelhouders medegedeeld.

2.11. Op 6 februari 2007 zijn de aandelen van [Z] B.V. voor een verkoopprijs van € 1 door [Y] B.V. verkocht en geleverd aan Stichting aandelenbeheer [D].

2.12. Op 16 april 2007 wordt in de aandeelhoudersvergadering van [Y] B.V. gemeld dat het voor de hand ligt dat [Y] B.V. zal worden geliquideerd. Dit besluit tot liquidatie wordt nog niet geëffectueerd.

2.13. Op 17 oktober 2007 is het faillissement van [Z] B.V. uitgesproken.

3. Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard, waarbij zij, voor zover hier van belang, heeft overwogen:

“4.2. Niet in geschil is dat eiseres (Hof: belanghebbende) gehouden is ieder kwartaal aangifte omzetbelasting te doen, zodat zij een verzoek om teruggaaf binnen een maand na het einde van een kwartaal moet indienen. Eiseres heeft het verzoek om teruggaaf op 30 augustus 2007 ingediend, derhalve 30 dagen na de uiterste datum voor de indiening van de aangifte voor het tweede kwartaal van 2007. Het verzoek is dan ook niet binnen de termijn ingediend. Verweerder (Hof: de inspecteur) heeft het verzoek van eiseres terecht niet-ontvankelijk verklaard. De overige vragen die partijen verdeeld houden behoeven gelet op het voorgaande geen bespreking.”

4. Geschil in hoger beroep

In hoger beroep is in geschil of belanghebbende recht heeft op teruggaaf van omzetbelasting tot een bedrag van € 284.815 hetgeen belanghebbende stelt en de inspecteur betwist.

5. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.

6. Beoordeling van het geschil

De ontvankelijkheid van het verzoek om teruggaaf

6.1. De inspecteur heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat, mede gelet op de ter zitting ingenomen standpunten en de aanvullingen op de eerder ingebrachte stellingen, bij nader inzien in het onderhavige geval de ontvankelijkheid van het verzoek om teruggaaf tussen partijen niet meer in geschil is. Het Hof zal partijen hierin volgen.

Het recht op teruggaaf

6.2. Het recht op teruggaaf ingevolge het bepaalde in artikel 29, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet ontstaat op het tijdstip waarop redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven.

6.3. De door belanghebbende teruggevraagde belasting betreft belasting die is vermeld op door belanghebbende aan [Z] B.V. uitgereikte facturen inzake de levering van bedrijfsmiddelen.

6.4. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat geen recht bestaat op teruggaaf van omzetbelasting op de voet van artikel 29, eerste lid, van de Wet, omdat gelet op de akten van geldlening van 28 juli 2003 sprake is van schuldvernieuwing. De koopschuld is omgezet in een leenschuld en daarmee is de koopschuld voldaan, aldus de inspecteur. Belanghebbende stelt daartegenover dat zij in wezen geen geldleningen heeft willen verstrekken, maar dat zij slechts heeft willen bewilligen in de overname door [Y] B.V. van de schuld die [Z] B.V. aan belanghebbende had. Die schuld is tot op heden niet betaald en ook destijds kon al redelijkerwijs worden aangenomen dat die niet zou worden betaald, aldus belanghebbende. Belanghebbende concludeert dat zij recht heeft op teruggaaf van de in rekening gebrachte omzetbelasting.

6.5. Het Hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden niet anders kan worden geconcludeerd dan dat belanghebbende aan [Y] B.V. op 28 juli 2003 een geldlening heeft verstrekt en ook heeft willen verstrekken. De tekst van de desbetreffende akte laat naar het oordeel van het Hof geen andere gevolgtrekking toe. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat de lening samenhangt met de levering van de bedrijfsmiddelen door belanghebbende aan [Z] B.V. op 30 december 2002 en het niet betalen van de vergoeding ter zake van die levering. Het Hof acht dit aannemelijk, mede gelet op de verwijzing in de leningsakte naar de levering van computerapparatuur rond 1 januari 2003.

6.6. Uit de onder 6.5. vermelde feiten en omstandigheden, in hun onderling verband bezien, leidt het Hof af dat de vordering die belanghebbende op [Z] B.V. had ter zake van de levering van goederen is geconverteerd in een vordering op grond van een aan [Y] B.V. verstrekte geldlening. Het Hof acht aannemelijk dat door het sluiten van die geldlening [Z] B.V. is gekweten. Dit vindt steun in de omstandigheid dat in de balans van belanghebbende geen handelsvordering op [Z] B.V. meer is opgenomen, maar wel een vordering uit geldlening op [Y] B.V.

Belanghebbende heeft haar stelling dat in werkelijkheid sprake is van de overname van een handelsschuld door [Y] B.V. niet, althans in volstrekt onvoldoende mate, onderbouwd.

De omstandigheid dat in de brief van 17 oktober 2003 wordt gesproken over een bestaande schuld die wordt overgenomen door [Y] B.V., welke schuld bij voorrang zal worden “afgelost” doet aan dit oordeel niet af, met name niet omdat belanghebbende ter zitting heeft verklaard dat beide akten van lening en deze brief tezamen dienen te worden beschouwd.

6.7. Uit het onder 6.5. overwogene concludeert het Hof dat de schuld inzake de levering van de bedrijfsmiddelen aan belanghebbende is voldaan door schuldvernieuwing. Nu betaling in de zin van artikel 29, eerste lid, van de Wet ook plaats kan vinden door schuldvernieuwing en ook overigens niet blijkt dat de schuld niet volledig is voldaan, heeft belanghebbende geen recht op teruggaaf van omzetbelasting.

6.8. Dit brengt mee dat de stelling van de inspecteur dat het verzoek om terugbetaling dient te worden afgewezen juist is.

Slotsom

Het onder 6.1. en 6.8. overwogene brengt met zich mee dat het verzoek om teruggaaf door de inspecteur ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. Het verzoek had ongegrond moeten worden verklaard. Het Hof zal dienovereenkomstig beslissen.

7. Proceskosten

Het Hof ziet aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende bijstand vastgesteld op € 1.449 (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek, 1 punt voor het indienen van een hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het Hof, waarbij een waarde per punt is gehanteerd van € 322, met een wegingsfactor van 1).

Ook het griffierecht in beide instanties van € 735 in totaal moet aan belanghebbende worden vergoed.

8. Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vernietigt de beschikking inzake het verzoek om teruggaaf;

- verklaart het verzoek ongegrond;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.449;

- gelast dat de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht, groot € 288 (beroep bij de rechtbank) en € 447 (hoger beroep bij het Hof), in totaal € 735 wordt vergoed.

Aldus gedaan door mrs. D.B. Bijl, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder, en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch als griffier. De beslissing is op 8 april 2010 in het openbaar uitgesproken.

Het is in afwezigheid van de voorzitter door de oudste raadsheer van de kamer en de griffier ondertekend

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.