HR, 25-10-2000, nr. 35 957

Nr. 35957

25 oktober 2000

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 27 januari 2000 betreffende na te melden, aan X te Z opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting.

1. Aanslag

Aan belanghebbende, die aanvankelijk in de inkomstenbelasting voor het jaar 1988 was aangeslagen naar een belastbaar inkomen van f 85.000,--, met een verhoging van f 250,-- wegens niet-tijdige aangifte, is over dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 16.836.975,--, waarvan f 16.829.170,-- belast naar het tarief van artikel 57, lid 4, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1988; hierna: de Wet) met een verhoging van de nagevorderde belasting van f 3.302.742,--, van welke verhoging bij besluit van de Inspecteur tot op 50% kwijtschelding is verleend.

2. Loop van het geding tot dusverre

Belanghebbende is tegen voormelde navorderingsaanslag en voormeld besluit in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. De uitspraak van dit hof van 28 december 1995 is op het beroep van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van 17 augustus 1998, nr. 31947, BNB 1998/329, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dat arrest.

Het Hof heeft de navorderingsaanslag vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

3. Het tweede geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

4. Beoordeling van het middel van cassatie

4.1. Het Hof heeft met juistheid vooropgesteld dat het de in 4.2 van het verwijzingsarrest weergegeven stellingen van de Inspecteur moest beoordelen ter beantwoording van de vraag of de vervreemding van de aandelen C B.V. en D B.V. heeft plaatsgevonden in het kader van de fusie waarop de uitspraak van de inspecteur der vennootschapsbelasting te R betrekking heeft. Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. Het Hof is daarbij, anders dan het middel aanvoert, niet uitgegaan van een te ruime onderzoeksplicht van de inspecteur die de fusie-uitspraak doet, en evenmin van een te ruime verplichting van die inspecteur tot het stellen van nadere voorwaarden. De inspecteur die ingevolge artikel 40, lid 5, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1988) beslist of een fusie aanwezig is, zal mede moeten beoordelen of bij de aandelenruil de tegenprestatie zoveel mogelijk bestaat uit aandelen en of de waarde van de te verkrijgen aandelen overeenstemt met, althans niet lager is dan, de waarde van de te vervreemden aandelen. De voor de inkomstenbelasting bevoegde inspecteur mag althans belanghebbenden bij een fusie-uitspraak welke inhoudt dat een fusie aanwezig is, niet tegenwerpen dat toetsing aan die essentiële vereisten niet heeft plaatsgevonden. Laatstbedoelde inspecteur mag de fusiefaciliteit derhalve slechts weigeren op de grond dat niet aan die vereisten is voldaan, indien de feitelijke tegenprestatie afwijkt van de tegenprestatie zoals die door eerstbedoelde inspecteur is geaccordeerd of moet worden geacht te zijn geaccordeerd. Voorzover het middel uitgaat van een andere opvatting, faalt het derhalve.

4.2. Het Hof heeft geoordeeld dat het in strijd zou zijn met het rechtszekerheidsbeginsel dat de Inspecteur met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 25 augustus 1993, nr. 28234, BNB 1994/32, aan de onderwerpelijke fusie-uitspraak rechtskracht zou ontzeggen. Voorzover het middel zich tegen dit oordeel richt, kan het niet tot cassatie leiden, aangezien dit oordeel door het Hof ten overvloede is gegeven.

4.3. Voorzover het middel zich richt tegen de weergave door het Hof van het standpunt van de Inspecteur met betrekking tot diens beroep op het leerstuk van de wetsontduiking, kan het evenmin tot cassatie leiden. Nu het door de Inspecteur gewraakte ontgaan door belanghebbende van de aanmerkelijkbelangheffing over f 12.000.000,-- met een gewoon middel had kunnen worden bestreden - namelijk door geen fusie aanwezig te achten vanwege de omstandigheid dat de tegenprestatie niet zoveel mogelijk uit aandelen bestond -, is in zoverre immers een beroep op wetsontduiking niet mogelijk.

4.4. Het middel kan ook niet tot cassatie leiden voorzover het betoogt dat de verwijzing in rechtsoverweging 6.12 naar rechtsoverweging 6.6 van de aanvankelijk aan partijen toegezonden uitspraak onbegrijpelijk is. Het Hof was gerechtigd de fout bestaande in het in evenbedoelde uitspraak ontbreken van een overweging te herstellen, nu het hier een kennelijke, ook voor partijen kenbare fout betreft.

5. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep ongegrond;

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 1.420,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is op 25 oktober 2000 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P.J. van Amersfoort en P. Lourens, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier J.M. van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van het door hem ingestelde beroep in cassatie een recht geheven van f 630,--.