HR, 11-01-1995, nr. 29 127

gewezen op de beroepen in cassatie van X te Z (Duitsland) - belanghebbende - en van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 augustus 1992 betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 1987 opgelegde aanslag in de premieheffing volksverzekeringen.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1987 een aanslag in de premieheffing volksverzekeringen opgelegd naar een premie-inkomen van ƒ 68.952,-- ten bedrage van ƒ 17.042,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft vernietigd en de aanslag heeft verminderd tot een aanslag ten bedrage van ƒ 4.649,--. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris heeft eveneens beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben ieder bij vertoogschrift het cassatieberoep van de wederpartij bestreden. De Advocaat-Generaal Van den Berge heeft op 28 april 1994 geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het Hof, van de uitspraak van de Inspecteur en van de opgelegde aanslag.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

3.1.1. Belanghebbende, die in het onderhavige jaar (1987) gedurende het gehele jaar in Nederland woonachtig was, heeft zich met ingang van 1 januari 1987 als zelfstandig apotheker in Duitsland gevestigd. Vóór genoemde datum was hij in Duitsland werkzaam als apotheker in loondienst. Hij was, beoordeeld naar uitsluitend de regels van Nederlands nationaal recht, voor het jaar 1987 als ingezetene verplicht verzekerd ingevolge de Algemene Ouderdomswet en de overige volksverzekeringswetten (in de voor het jaar 1987 geldende teksten).

3.1.2. In Duitsland was belanghebbende sedert 5 november 1984 verplicht verzekerd bij het zogenoemde Versorgungswerk der Apothekerkammer-A te Q (Duitsland) ter zake van de risico's van ouderdom, overlijden en arbeidsongeschiktheid.

3.1.3. Belanghebbende heeft zich voor het Hof op het standpunt gesteld dat hij, als voormalig werknemer, in 1987 onder de personele werkingssfeer viel van Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 14 juni 1971, zoals gewijzigd bij Verordening (EEG) nr. 1390/81 van de Raad van 12 mei 1981, (hierna: de Verordening) en dat op hem ingevolge de Verordening voor dat jaar, evenals voor de voorafgaande jaren, slechts de Duitse wetgeving van toepassing was. Dit standpunt is door de Inspecteur voor het Hof bestreden.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende voor het onderhavige jaar - 1987 - niet onder de personele werkingssfeer van de Verordening valt en dat mitsdien niet kan worden gezegd hij reeds uit kracht van deze verordening de premies volksverzekeringswetten, welke hij op grond van de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving verschuldigd is, niet behoeft te betalen.

3.3. De hiervóór in 3.1.1 vermelde feiten brengen met zich, gezien het bepaalde in artikel 2, lid 1, jo. artikel 1, aanhef en letter a, onder ii, en Bijlage I, onder I (thans: J), van de Verordening, mede gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 13 oktober 1993 in de zaak C-121/92, BNB 1994/203, dat belanghebbende voor het onderhavige jaar dient te worden aangemerkt als een zelfstandige die onder de personele werkingssfeer van de Verordening valt.

3.4. Op grond van het bepaalde in artikel 13, lid 1, en lid 2, aanhef en letter b, van de Verordening was voor het onderhavige jaar op belanghebbende slechts de Duitse wetgeving van toepassing.

3.5. Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat belanghebbende voor het jaar 1987 ten onrechte is betrokken in de premieheffing volksverzekeringen. Voor zover middel I betoogt dat op belanghebbende slechts de Duitse wetgeving van toepassing is, treft het derhalve doel, terwijl het middel van de Staatssecretaris ongegrond is. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De door belanghebbende voorgestelde middelen behoeven voor het overige geen behandeling.

4. Proceskosten De Hoge Raad zal met het oog op een eventuele veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken belanghebbende in de gelegenheid stellen zich uit te laten als hierna bepaald.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep van de Staatssecretaris, vernietigt op het beroep van belanghebbende de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, vernietigt de uitspraak van de Inspecteur alsmede de aanslag, gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie gestorte griffierecht ten bedrage van ƒ 300,--, en stelt belanghebbende in de gelegenheid binnen 6 weken na heden zich uit te laten omtrent een eventuele veroordeling van de wederpartij in de kosten van het geding in cassatie.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, Bellaart, De Moor en C.H.M. Jansen, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, in raadkamer van 11 januari 1995.Nr. 29.127 Mr. Van den Berge

Derde Kamer A Conclusie inzake:

Premieheffing X

volksverzekeringen 1987 tegen:

Parket, 28 april 1994 de staatssecretaris

van Financiën

en omgekeerd.

Edelhoogachtbaar College,

1.Beschrijving van de zaak

1.1.De beroepen in cassatie zijn gericht tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige belastingkamer, van 28 augustus 1992 nummer 1246/

1991 B.

1.2.De belanghebbende, geboren in 1958 en van Duitse nationaliteit, woonde sedert 1976 - en zo ook gedurende 1987 - in Nederland. Nadien is hij metterwoon naar (het toenmalige West-) Duitsland vertrokken. In 1983 en 1984 was hij gedurende enige - niet aaneengesloten - perioden in Duitsland in dienstbetrekking werkzaam in diverse apotheken.

1.3.Als werknemer, c.q. daarmee gelijk gestelde, was de belanghebbende in Duitsland krachtens de "Rentenversicherung der Angestellten" verplicht verzekerd tegen de financiële gevolgen van invaliditeit, ouderdom en overlijden. De belanghebbende was in ieder geval in de tijdvakken waarin hij als zodanig werkzaam was, werknemer in de zin van artikel 1, sub a, onderdeel i, van de Verordening van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen van 14 juni 1971, nr. 1408/71 (nader: de Verordening) en mitsdien ex artikel 13, lid 2, aanhef en sub a, j? artikel 13, lid 1, Verordening uitsluitend onderworpen aan de Duitse sociale verzekeringswetgeving.

1.4.Op 5 november 1984 kreeg de belanghebbende een vaste aanstelling als apotheker. Op dat moment eindigde de voormelde verplichte verzekering. Hij heeft deze verzekering niet vrijwillig voortgezet. Uit hoofde van zijn aanstelling was de belanghebbende met ingang van 5 november 1984 verplicht verzekerd bij het "Versorgungswerk der Apothekerkammer-A" te Q (nader: het Versorgungswerk), eveneens tegen de geldelijke gevolgen van invaliditeit, ouderdom en overlijden. Met ingang van 1 januari 1987 heeft de belanghebbende zich in Duitsland gevestigd als zelfstandig apotheker. De laatstgenoemde verplichte verzekering bleef van kracht. Overigens was hij niet verzekerd uit hoofde van enigerlei andere regeling die overeenstemt met de Nederlandse Algemene Ouderdomswet (AOW), Algemene Weduwen- en Wezenwet (AWW) of Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW), terwijl hij geen enkele verzekering had tegen risico's als welke gedekt worden door de Nederlandse Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) of Algemene Kinderbijslagwet (AKW).

1.5. Volgens het Hof (blz. 2, slot tweede al.) had de belang- hebbende in Nederland

"nimmer een onderneming en behaalde hij evenmin met arbeid samenhangende inkomsten".

1.6.De belanghebbende is voor het jaar 1987 door de inspecteur van de Belastingdienst Particulieren te P (nader: de Inspecteur) aangeslagen in de premieheffing voor de AOW, AWW, AWBZ, AAW en AKW. Tegen deze aanslag maakte hij tevergeefs bezwaar.

1.7.Voor het Hof voerde de belanghebbende in de eerste plaats aan, dat hij ook in 1987 onder de personele werkingssfeer van de Verordening viel omdat hij tot 5 november 1984 werknemer in de zin van de Verordening was geweest. Dat bracht volgens de belanghebbende mee dat hij in 1987 niet onderworpen was aan de premieheffing voor de Nederlandse volksverzekeringen.

1.8. Het Hof heeft deze stelling afgewezen. Naar het oordeel van het Hof was dat verleden niet van belang omdat tussen partijen kennelijk niet in geschil was dat de belanghebbende zijn werkzaamheden in loondienst voorgoed had gestaakt. Vanaf 5 november 1984 was de belanghebbende in de ogen van het Hof een zelfstandige, maar was de Verordening niet op hem van toepassing omdat het verzekeringsstelsel van het Versorgungswerk gelet op Bijlage II, onderdeel I, onder C bij de Verordening niet kon worden begrepen onder het begrip wetgeving in de zin van de Verordening.

1.9. De subsidiaire stelling van de belanghebbende hield in dat de aanslag moest worden vernietigd omdat hij gelet op het bilaterale verdrag tussen Nederland en Duitsland uitsluitend onder de Duitse sociale verzekeringen viel. Deze stelling werd door het Hof grotendeels gehonoreerd. Het Hof heeft de aanslag slechts voor wat betreft de premies AWBZ en AKW (ƒ 4.649,- ) in stand gelaten.

1.10.Zowel de belanghebbende als de staatssecretaris van

Financiën (nader: de Staatssecretaris) hebben tegen deze uitspraak tijdig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft daarbij een primair en een subsidiair middel voorgesteld, de Staatssecretaris één middel.

1.11.Partijen hebben elkaars middel(en) bij vertoogschrift

bestreden.

2. De personele werkingssfeer van de Verordening

2.1. Art. 1 Verordening houdt in:

"Voor de toepassing van deze verordening: a. wordt onder "werknemer" en onder "zelfstandige" respectievelijk verstaan ieder: i. (...) ii. die in het kader van een stelsel van sociale zekerheid dat voor alle ingezetenen (...) geldt, verplicht verzekerd is tegen een of meer gebeurtenissen behorende tot de takken van sociale zekerheid waarop deze verordening van toepassing is, (...) wanneer hij beantwoordt aan de in bijlage I gegeven definitie."

Wat Nederland betreft luidt deze definitie (Bijlage I, onder J bij de Verordening):

"degene die anders dan in dienstbetrekking zijn beroepswerkzaamheden uitoefent . (...)".

De onder 1.2. vermelde feiten dwingen tot de conclusie dat de belanghebbende in 1987 aan deze eis voldeed.

2.2. Art. 2, lid 1 van de Verordening stelt:

"Deze verordening is van toepassing op werknemers of zelfstandigen op wie de wetgeving van een of meer Lidtaten van toepassing is of geweest is, en die onderdanen van een der LidStaten (...) zijn (...)".

2.3.Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) 13 oktober 1993, zaak C-121/922 (Zinnecker) betrof een inwoner van Duitsland met de Duitse nationaliteit, die zowel in Duitsland als in Nederland als zelfstandige werkzaam was. Het HvJ EG achtte het in dat geval voldoende dat de betrokkene onder een van de twee relevante wetgevingen viel. Ik zie geen reden om in dit geval, waarin sprake is van werkzaamheden in één LidStaat, anders te oordelen. Omdat in dit geval niet in geschil is dat de belanghebbende in 1987 beoordeeld naar nationaal recht verzekerd was ingevolge de Nederlandse volksverzekeringen, viel hij dus in dat jaar binnen de personele werkingssfeer van de Verordening.

2.4.In zijn eerste middel voert de belanghebbende hiervoor een andere reden aan, namelijk het ook voor het Hof aangevoerde argument dat hij in het verleden werknemer in de zin van de Verordening was geweest. Daarbij wordt betoogd dat de constatering van het Hof, dat tussen partijen kennelijk niet in geschil was dat de belanghebbende zijn werkzaamheden in loondienst voorgoed heeft gestaakt, geen steun vindt in de gedingstukken of het verhandelde ter zitting.

2.5.De gemachtigde van de belanghebbende stelde in zijn beroepschrift aan het Hof (blz. 3, laatste al.):

"[De belanghebbende] heeft zijn werkzaamheden die kwalificeerden voor de hoedanigheid van werknemer in de zin van [de] Verordening (... ) opgegeven, zonder dat hij daarna beroepswerkzaamheden op het grondgebied van een andere EG-lidstaat heeft verricht. Er is geen sprake van dat de X zijn beroepsactiviteiten definitief heeft gestaakt.(...)."

Blijkens zijn pleitnota (blz. 2, eerste al.), die door het Hof als in de uitspraak ingelast is beschouwd, heeft de Inspecteur ter zitting opgemerkt:

"(...) Hij (de belanghebbende, v.d.B.) is wel werknemer geweest in de zin van de Verordening, maar dat is definitief voorbij. (...)".

Uit de uitspraak van het Hof blijkt niet of - en zo ja, op welke wijze - de gemachtigde op deze opmerking van de Inspecteur heeft gereageerd. Tegen deze achtergrond is de bestreden conclusie van het Hof niet onbegrijpelijk te noemen, zodat het eerste middel in zoverre faalt.

2.6. Ter ondersteuning van de stelling dat de belanghebbende reeds op grond van zijn vroegere status als werknemer onder de Verordening viel wordt in het middel verwezen naar de arresten van het HvJ EG in de zaken Ten Holder , Noij HR 11 mei 1988, BNB 1988/190, na conclusie van mijn ambtgenoot Van Soest; einduitspraak HR 25 september 1992, BNB 1992/41, m.nt. Sinninghe Damsté. en Daalmeijer .

2.7. In het arrest-Ten Holder werd door het HvJ EG te kennen gegeven dat uit artikel 13, lid 2, sub a, Verordening voortvloeit dat een werknemer die zijn werkzaamheden op het grondgebied van een LidStaat beëindigt en niet gaat werken (maar in dat geval wel ging wonen) op het grondgebied van een andere LidStaat, uitsluitend onderworpen blijft aan de wetgeving van de LidStaat waar hij laatstelijk werkzaam was, ongeacht de tijd die sedert de beëindiging van die werkzaamheden en van het dienstverband is verstreken en ongeacht dat de onderworpenheid in dat geval tot resultaat had dat geen verzekering meer bestond.

2.8.In de zaken -Noij en -Daalmeijer kwam naar voren dat, ingeval de werkzaamheden in (dienst van) een LidStaat definitief gestaakt worden en daaropvolgend metterwoon pensioen in een andere LidStaat wordt getrokken, men aan de wetgeving van laatstbedoelde Staat wordt onderworpen met uitzondering van premieplicht voor prestaties die ingevolge de vroegere status ten laste van een orgaan van de eerste LidStaat blijven. Omgekeerd kan die Staat voor het overige nationale beperkingen stellen, omdat de conflictregels van de Verordening in zoverre niet meer van toepassing zijn. Een en ander gaat ook op indien vervolgens op het grondgebied van de nieuwe woonstaat werkzaamheden in loondienst of als zelfstandige worden verricht .

2.9. Uit een en ander zou wellicht, zoals belanghebbende in zijn primaire middel verdedigt, inderdaad nog afgeleid kunnen worden dat belanghebbende de status van werknemer in de zin van de Verordening behoudt, zolang hij niet iedere beroepswerkzaamheid definitief heeft gestaakt of deze in een andere LidStaat geheel of gedeeltelijk hervat heeft; in het laatste geval zou dan de vroegere status doorwerken voorzover daarop berustende aanspraken blijven bestaan. Daarbij is tevens van belang dat de regelingen van het Versorgungswerk niet onder het voor Duitsland geldende begrip "wetgeving" vallen (zie Bijlage II, onder I, sub C bij de Verordening).

2.10.Omdat het antwoord op de opgeroepen vraag niet direct

voor de hand ligt, zou een en ander dienen te leiden tot het stellen van vragen aan het HvJ EG als niet, zoals in 2.1. t/m 2.3. uiteen is gezet, al op een andere grond duidelijk zou zijn dat de belanghebbende in 1987 binnen de personele werkingssfeer van de Verordening viel.

3.De toe te passen wetgeving.

3.1.Titel II van de Verordening heeft als opschrift: "Vaststelling van de toe te passen wetgeving". Het onder het hoofd "Algemene regels" opgenomen art. 13, lid 2 houdt in:

"Onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17:

a.(...) b. is op degene die op het grondgebied van een LidStaat werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefent, de wetgeving van die Staat van toepassing zelfs indien hij op het grondgebied van een andere Lidstaat woont; (...)."

3.2. Deze bepaling beperkt de territoriale werkingssfeer van de nationale wettelijke regelingen van de LidStaten (vgl. de advocaat-generaal F.G. Jacobs in zijn conclusie voor het arrest-Zinnecker, pt. 31). De belanghebbende valt derhalve niet onder de Nederlandse sociale verzekeringen.

4. Verordeningbilateraal verdrag.

4.1. Ingevolge art. 6 van de Verordening treden de regels van de Verordening in beginsel in de plaats voor hetgeen tussen LidStaten bij bilateraal verdrag overeen is gekomen [HvJ EG 7 juni 1973, nr. 82/72 (Walder), Jurisprudentie HvJ EG 1973, 599, RSV 1974/67]. De omstandigheid dat een dergelijk bilateraal verdrag door de Verordening opzij wordt gezet, mag echter gelet op artikel 48, lid 2 en 51 van het EEG-Verdrag niet leiden tot het verlies van sociale-zekerheidsvoordelen voor de werknemer. Evenmin mag de Verordening leiden tot een vermindering of verlies van krachtens nationaal recht toegekende uitkeringen [HvJ EG 7 februari 1991, C-227/89 (Rönfeldt), Jurisprudentie HvJ EG 1991, 323 ]. Het gaat dan echter om voordelen. Neemt men dat begrip ruim, dan zou daaronder ook kunnen worden begrepen het vervallen van premieplicht ingevolge een bilateraal verdrag. Is echter volgens de Verordening de wetgeving van een andere LidStaat van toepassing, dan is niet van belang dat het bilaterale verdrag de nationale premieplicht in stand laat.

4.2. Uit het vorenstaande volgt dat het middel van de Staats- secretaris, dat uitgaat van de opvatting dat de aanslag gelet op de bepalingen van het bilaterale verdrag in stand dient te blijven, faalt.

4.3. Het tweede middel van de belanghebbende betreft eveneens

de uitleg van het bilaterale verdrag. Het middel wordt slechts voorgesteld voor het geval Uw Raad het eerste middel van de belanghebbende zou verwerpen. Het middel behoeft geen behandeling, omdat de uitspraak van het Hof

(alsmede de uitspraak van de Inspecteur en van de gehele aanslag) naar uit 2.3, 3.1 en 3.2. volgt, zij het om andere redenen dan in het eerste middel zijn aangevoerd, dient te worden vernietigd.

5. Conclusie.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het Hof, de uitspraak van de Inspecteur en de opgelegde aanslag.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,