Rb. Arnhem, 07-07-2006, nr. 05/4260

Eiseres en haar dochtermaatschappij [F] N.V. hebben bij brief van 19 december 2003 verzocht om met ingang van 19 september 2003 als een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) te worden aangemerkt.

Verweerder heeft bij beschikking van 11 januari 2005 het verzoek afgewezen.

Verweerder heeft bij uitspraak van 9 september 2005 het tegen de beschikking ingestelde bezwaar ongegrond verklaard.

Eiseres heeft op 19 oktober 2005 tegen de uitspraak beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juni 2006 te Arnhem.

Eiseres is daar vertegenwoordigd door [A] en [B]. Namens verweerder zijn verschenen [D] en [E].

Eiseres is gevestigd in Nederland. Zij houdt alle aandelen in de naar Belgisch recht opgerichte en feitelijk in België gevestigde vennootschap [F] N.V. (eerder geheten [G] N.V.). [F] N.V. heeft geen vaste inrichting in Nederland.

Verweerder heeft het verzoek om een fiscale eenheid tussen eiseres en [F] N.V. onder verwijzing naar artikel 15, lid 3, Wet Vpb 1969 afgewezen omdat laatstgenoemde vennootschap niet in Nederland is gevestigd of een vaste inrichting heeft.

In geschil is of het onthouden van een fiscale eenheid tussen eiseres en [F] N.V. strijdig is met de vrijheid van vestiging (artikel 43 EG) of vrijheid van kapitaalverkeer (artikel 56 EG). Eiseres beantwoordt deze vraag bevestigend, verweerder ontkennend.

Allereerst moet worden bepaald of artikel 43 EG of artikel 56 EG in het onderhavige geval van toepassing is. Nu eiseres alle aandelen houdt in de vennootschap [F] N.V. waardoor zij invloed heeft op de besluiten van deze vennootschap en de activiteiten ervan kan bepalen, oefent zij haar recht van vestiging uit (vgl. HvJ EG 13 april 2000, Baars, C-251/98, BNB 2000/242, pt. 22). Dat de uitoefening van de vrijheid van vestiging ook het verkeer van kapitaal naar België meebrengt, is slechts een indirect gevolg van het recht van vrije vestiging. Artikel 43 EG is derhalve met voorrang van toepassing boven artikel 56 EG. Dit betekent dat de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid moet worden beoordeeld op haar verenigbaarheid met artikel 43 EG.

Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie moet het verbod tot beperking van de vrijheid van vestiging aldus worden uitgelegd dat nationale belastingmaatregelen die de uitoefening van deze vrijheid beperken of verhinderen, in strijd zijn met artikel 43 EG tenzij met die beperking een rechtmatig doel wordt nagestreefd dat zich met het EG-Verdrag verdraagt en deze gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. Bovendien moet de beperking geschikt zijn om het aldus nagestreefde doel te verwezenlijken en mag ze niet verder gaan dan nodig is om het doel te bereiken.

De Nederlandse regeling van de fiscale eenheid houdt in dat de winstberekening plaatsvindt alsof de belastingplichtigen die van de fiscale eenheid deel uitmaken, één zijn. Dit betekent onder meer dat een (gewoon) verlies van een dochtermaatschappij kan worden verrekend met de winst van een moedermaatschappij, als ware het een verlies van de moedermaatschappij zelf. Voor de betrokken vennootschappen vormt een dergelijke (horizontale) verliesverrekening een (cashflow)voordeel.

Ingevolge artikel 15, lid 3, Wet Vpb 1969 kan van een fiscale eenheid slechts sprake zijn indien, kort gezegd, beide belastingplichtigen in Nederland zijn gevestigd. Deze voorwaarde betekent voor het onderhavige geval dat de niet in Nederland gevestigde dochtermaatschappij [F] N.V., zonder vaste inrichting in Nederland, geen deel kan uitmaken van een fiscale eenheid.

De uitsluiting van in het buitenland gevestigde vennootschappen betekent onder meer dat (gewone) verliezen van een in Nederland gevestigde dochtervennootschap kunnen worden verrekend met de winsten van de in Nederland gevestigde moedermaatschappij, terwijl dit voor verliezen van een in het buitenland gevestigde dochtermaatschappij niet mogelijk is. Van een dergelijk verschillende behandeling kan een afschrikwekkend effect uitgaan voor de belastingplichtigen die in het buitenland een dochtervennootschap wensen op te richten. De uitsluiting van in het buitenland gevestigde vennootschappen vormt daardoor dus een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 43 EG.

Dienaangaande merkt de rechtbank op dat deze beperking in het onderhavige geval een gevolg is van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en België, waarbij immers een onderscheid wordt gemaakt tussen ingezetenen en niet-ingezetenen. Een dergelijke beperking valt in beginsel buiten de werkingssfeer van artikel 43 EG. De in artikel 43 EG neergelegde vrijheid van vestiging biedt immers niet de garantie dat de overbrenging van activiteiten naar een andere lidstaat fiscaal neutraal verloopt (vgl. HvJ EG 12 juli 2005, Schempp, C-403/03, BNB 2005/332, pt. 45).

Niettemin heeft het Hof van Justitie in zijn arrest van 13 december 2005, Marks & Spencer II, C-446/03, BNB 2006/72, pt. 37 en 38, overwogen dat: “de woonplaats niet altijd een gerechtvaardigde onderscheidende factor [is]. Indien de lidstaat van vestiging vrijelijk een andere behandeling zou mogen toepassen alleen omdat de zetel van de vennootschap in een andere lidstaat is gevestigd, zou daarmee immers aan artikel 43 EG elke inhoud worden ontnomen [...]. In elke concrete situatie dient te worden nagegaan of er voor het feit dat een fiscaal voordeel alleen aan de ingezeten belastingplichtigen wordt toegekend, objectieve, ter zake dienende gronden bestaan die het verschil in behandeling kunnen rechtvaardigen.”

In hetzelfde arrest heeft het Hof van Justitie geoordeeld (pt. 51) dat met een beperking van verliesverrekening tot ingezeten dochtervennootschappen rechtmatige doelstellingen worden nagestreefd – evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid, voorkoming van dubbele verliesverrekening en voorkoming van belastingontwijking – die zich met het EG-Verdrag verdragen en gerechtvaardigd zijn uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang, en dat deze beperking daarenboven geschikt is om deze doelstellingen te verwezenlijken. Verder heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de beperking van verrekening van gewone verliezen niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken van de nagestreefde doelstellingen.

Het Hof van Justitie komt in het arrest Marks & Spencer II dan ook tot de slotconclusie (pt. 59) dat “de artikelen 43 en 48 EG bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht niet in de weg staan aan een wettelijke regeling van een lidstaat, volgens welke het voor een ingezeten moedervennootschap algemeen niet mogelijk is, het verlies van een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap af te trekken van haar belastbare winst, terwijl het voor deze moedervennootschap wel mogelijk is, het verlies van een ingezeten dochtervennootschap af te trekken.”

Aan eiseres kan worden toegegeven dat de in het arrest Marks & Spencer II genoemde rechtvaardigingsgronden niet onverkort opgeld doen in onderhavig geval. Zo kent het Nederlandse belastingsysteem in artikel 13c Wet Vpb 1969 en artikel 35 besluit voorkoming dubbele belasting 2001 regels die dubbele verliesverrekening en belastingontwijking moeten voorkomen. Desalniettemin is de rechtbank, anders dan eiseres heeft betoogd, gelet op vorenstaande slotconclusie in het arrest Marks & Spencer II (pt. 59), van oordeel dat het systeem van de fiscale eenheid – onder meer inhoudende dat een niet in Nederland gevestigde dochtermaatschappij daarvan geen deel kan uitmaken – voor zover het om verliesverrekening gaat niet strijdig is met het bepaalde in artikel 43 EG. Dit betekent dat verweerder terecht het verzoek om een fiscale eenheid tussen eiseres en [F] N.V. heeft afgewezen.

Aan dit oordeel doet – gelet op pt. 52 van het arrest Marks & Spencer II – niet af dat volgens het Nederlandse belastingsysteem een verlies van een in het buitenland gevestigde vaste inrichting kan worden verrekend met de winst van een in Nederland gevestigde vennootschap (hoofdhuis), terwijl een verrekening van een verlies van een buitenlandse dochtervennootschap met de winst van een Nederlandse moedervennootschap niet mogelijk is.

Ten slotte merkt de rechtbank op dat artikel 234 EG de nationale rechterlijke instanties waarvan de uitspraken vatbaar zijn voor hoger beroep, de mogelijkheid biedt aan het Hof van Justitie prejudiciële vragen over de uitlegging van het EG-Verdrag te stellen. De rechtbank acht het evenwel niet opportuun in dit stadium aan het Hof van Justitie vragen te stellen over de verenigbaarheid van de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid met het gemeenschapsrecht.

Gelet op het vorenstaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, en mrs. M.C.G.J. van Well en J.H.M. Delnooz-Engels, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Gankema, griffier, op 7 juli 2006.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum: