Hof 's-Hertogenbosch, 02-07-2010, nr. 08/00495

Belanghebbende handelde gedurende het tijdvak waarop de onderhavige naheffingsaanslag betrekking heeft (hierna: het onderhavige tijdvak) in door onder meer D, E, F, G en H uitgegeven prepaid telefoonkaarten. Beide partijen hebben tijdens de nadere zitting uitdrukkelijk verklaard dat deze kaarten zijn aan te merken als zogeheten multifunctionele chipkaarten, zoals bedoeld in de onder 2.6 te melden resolutie van de Staatssecretaris van Financiën. Belanghebbende kocht evenbedoelde kaarten in bij A, een onafhankelijke groothandel in dergelijke kaarten, en verkocht volgens haar administratie een groot deel van deze kaarten aan de B.V.B.A. B te C (hierna: B). Daarnaast verkocht zij kaarten aan in Nederland gevestigde supermarkten, tabakszaken, videotheken, cafetaria's enz.. Zij was als zodanig ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

De onder 2.1 vermelde telecommaatschappijen brachten gedurende het onderhavige tijdvak bij uitgifte van de aldaar bedoelde telefoonkaarten omzetbelasting (naar het algemene tarief) in rekening, zulks met uitzondering van D welke zich met ingang van 1 januari 2003 op het standpunt stelde dat ter zake van de uitgifte van dit soort kaarten geen omzetbelasting is verschuldigd.

A bracht, met uitzondering van de door D na 31 december 2002 uitgegeven telefoonkaarten, gedurende het onderhavige tijdvak ter zake van de door haar aan belanghebbende geleverde telefoonkaarten omzetbelasting in rekening. De Inspecteur heeft tijdens de nadere zitting uitdrukkelijk verklaard dat er van kan worden uitgegaan dat A deze omzetbelasting steeds op aangifte heeft voldaan.

Met betrekking tot haar leveringen van telefoonkaarten aan in Nederland gevestigde afnemers bracht belanghebbende, met uitzondering van de door D na 31 december 2002 uitgegeven kaarten, gedurende het onderhavige tijdvak omzetbelasting in rekening, welke zij vervolgens op aangifte voldeed. Op haar aan B gerichte facturen bracht belanghebbende onder vermelding "verleggingsregeling toegepast op grond van artikel 6 lid 2 letter d ten achtste van de wet op de omzetbelasting" geen omzetbelasting in rekening.

Naar aanleiding van de bevindingen bij een in zijn opdracht bij belanghebbende ingesteld onderzoek naar de nakoming van de wettelijke bepalingen inzake de omzetbelasting, heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de in belanghebbendes administratie voorkomende, aan B gerichte facturen vals zijn, dat belanghebbende in het geheel geen telefoonkaarten aan B heeft geleverd, dat de desbetreffende telefoonkaarten door belanghebbende in werkelijkheid zijn verkocht en geleverd aan in Nederland gevestigde afnemers en dat belanghebbende te dier zake, behoudens voor wat betreft de leveringen van na 31 december 2002 door D uitgegeven kaarten, alsnog omzetbelasting is verschuldigd. In verband hiermede heeft hij aan belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.

In de resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 19 juli 1995, nr. VB 94/2220, gepubliceerd in V-N 1995, blz. 2754, punt 16, komen, voor zover te dezen van belang, de volgende passages voor:

Nadat belanghebbende in de bezwaarfase met een beroep op de onder 2.6 ten dele weergegeven resolutie had gesteld dat de levering van telefoonkaarten als de onderhavige is vrijgesteld van omzetbelasting en dat de naheffingsaanslag derhalve ten onrechte is opgelegd, heeft de Inspecteur in de motivering van de uitspraak op bezwaar subsidiair het standpunt ingenomen dat in dat geval belanghebbende de haar door A in rekening gebrachte omzetbelasting ten onrechte als voorbelasting in aftrek heeft gebracht en dat zulks tot een hoger van belanghebbende na te heffen bedrag leidt dan bij de onderhavige naheffingsaanslag van belanghebbende is nageheven.

Tot de onder 1.9 bij zijn brief van 28 juli 2008 door de Inspecteur in het geding ingebrachte stukken behoort een (ongedateerd) intern memo van (Hof: X. X.,) CPP/BLD (in de rechterbovenhoek aangeduid met K5-1) waarin het volgende wordt opgemerkt:

Alsmede een (ongedateerd) intern memo van de Belastingdienst (in de rechterbovenhoek aangeduid met 355) waarin het volgende is vermeld:

Bij uitspraak van 20 april 2006 heeft de strafkamer van de Rechtbank Arnhem onder meer bewezen geacht dat aan de verkoop van telefoonkaarten door belanghebbende aan B geen reële overeenkomsten tot levering van goederen ten grondslag hebben gelegen. Een kopie van deze uitspraak behoort tot de stukken van het geding. Bij uitspraak van 22 juli 2009 heeft het Gerechtshof Arnhem in hoger beroep in gelijke zin geoordeeld. Tegen deze laatste uitspraak is cassatie ingesteld bij de Hoge Raad.

Het geschil betreft allereerst de vraag of belanghebbende de onder 2.1 bedoelde telefoonkaarten aan B heeft verkocht en geleverd.

De Rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.3 van haar uispraak, welke rechtsoverweging het Hof tot de zijne maakt, terecht geoordeeld dat belanghebbende niet heeft aangetoond dat verkoop en levering van telefoonkaarten aan B BVBA te België heeft plaats gevonden. Het Hof gaat er met de Inspecteur van uit dat de telefoonkaarten aan afnemers in Nederland zijn verkocht en geleverd. Het gelijk met betrekking tot de eerste vraag is aan de Inspecteur.

Met betrekking tot de overige in geschil zijnde vragen stelt het Hof voorop dat het, met partijen en de Staatssecretaris van Financiën in diens onder 2.6 ten dele weergegeven resolutie, van oordeel is dat multifunctionele telefoonkaarten als de onderhavige zijn aan te merken als waardepapieren als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel i, onder 2°, van de Wet. De levering van deze telefoonkaarten is derhalve vrijgesteld van omzetbelasting, zodat A ter zake van de levering van deze kaarten aan belanghebbende ten onrechte omzetbelasting in rekening heeft gebracht.

Het geschil betreft alsdan vervolgens de vraag of belanghebbende deze ten onrechte aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting, gelet op de omstandigheid dat A deze omzetbelasting op aangifte heeft voldaan en gelet op het gestelde in de resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 23 april 1986, nr. 286-289, desalniettemin als voorbelasting in aftrek mag brengen.

Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Nu, gelijk onder 4.3 is geoordeeld, de leveringen door belanghebbende van telefoonkaarten als de onderhavige zijn vrijgesteld van omzetbelasting, is de op die leveringen betrekking hebbende, aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting (voorbelasting) niet aftrekbaar, niet alleen als deze terecht aan belanghebbende in rekening is gebracht, maar ook als deze ten onrechte aan belanghebbende in rekening is gebracht. Noch de omstandigheid dat deze omzetbelasting door A op aangifte is voldaan, noch het gestelde in de evengenoemde resolutie, brengt daarin verandering.

Het geschil betreft vervolgens de vraag of de Inspecteur met een beroep op interne compensatie mag stellen dat de naheffingsaanslag betrekking heeft op de blijkens het vorenoverwogene ten onrechte door belanghebbende in aftrek gebrachte voorbelasting.

Deze vraag dient naar het oordeel van het Hof, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot het leerstuk van de interne compensatie, bevestigend te worden beantwoord. De Inspecteur heeft zich (reeds) in de motivering van de uitspraak op bezwaar subsidiair op interne compensatie beroepen, zodat belanghebbende alle gelegenheid heeft gehad zich voor de Rechtbank en het Hof tegen deze subsidiaire stellingname te verweren.

Het geschilpunt onder IV betreft de vraag of de Inspecteur in strijd met het vertrouwensbeginsel en/of het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door de onderhavige naheffingsaanslag op te leggen en bij uitspraak op bezwaar te handhaven.

Vaststaat

Tot de door de Inspecteur bij zijn onder 1.9 bedoelde brief van 28 juli 2008 alsnog in het geding gebrachte stukken behoren twee interne memo's van de rijksbelastingdienst (in de rechter bovenhoek aangeduid met onderscheidenlijk K5-1 en 355). Uit de inhoud van deze memo's leidt het Hof af dat de landelijke leiding van de rijksbelastingdienst (hierna: de leiding) in ieder geval op of omstreeks 1 januari 2003 op de hoogte was van de onder 4.9 vermelde gang van zaken en dat de leiding in deze gang van zaken heeft berust. De leiding heeft geen landelijk onderzoek geëntameerd naar de vraag of de afnemers (groot- en kleinhandelaren in telefoonkaarten)van de door de telecommaatschappijen -in strijd met het door de Staatssecretaris van Financiën in diens onder 2.6 bedoelde resolutie ingenomen standpunt- met berekening van omzetbelasting uitgegeven multifunctionele telefoonkaarten, deze omzetbelasting, hetgeen voor de hand ligt, desalniettemin in aftrek brachten. Het Hof is, gelet op de omstandigheid dat de bedoelde telecommaatschappijen in het gehele land werkzaam zijn, alsmede gelet op de hoogte van de aan de orde zijnde bedragen (naar de berekening van de Inspecteur alleen reeds bij belanghebbende in het onderhavige tijdvak € 7.908.561), van oordeel dat een landelijk onderzoek als hiervoor bedoeld, in de rede zou hebben gelegen.

Ook de Inspecteur is, ter nadere zitting gevraagd of ook bij andere handelaren in door de telecommaatschappijen met berekening van omzetbelasting uitgegeven multifunctionele telefoonkaarten, de vooraftrek van deze omzetbelasting is geweigerd, het antwoord schuldig gebleven.

Het vorenstaande brengt met zich dat de Inspecteur in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door de onderhavige naheffingsaanslag met een beroep op interne compensatie te handhaven. Belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel is gegrond. Belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel behoeft geen behandeling.

Gelet op het vorenstaande is het door belanghebbende ingestelde hoger beroep tegen de uitspraak van de Rechtbank inzake de naheffingsaanslag gegrond. De naheffingsaanslag dient te worden vernietigd.

Tenslotte betreft het geschil de vraag of de Inspecteur terecht heeft geweigerd belanghebbende een vergoeding te verlenen voor de kosten van de bezwaarfase en, zo neen, of belanghebbende in aanmerking komt voor integrale vergoeding van deze kosten.

Nu, gelijk onder 4.12 is geoordeeld, de naheffingsaanslag dient te worden vernietigd, was het opleggen van die aanslag onrechtmatig. Niet kan worden gezegd dat geen sprake is van aan de Inspecteur te wijten onrechtmatigheid. Van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) is echter naar het oordeel van het Hof geen sprake. Het Hof zal derhalve een vergoeding toekennen berekend op de voet van het bepaalde in het eerste lid van evenvermeld artikel, te weten 2 (punten wegens onderscheidenlijk bezwaarschrift en verschijnen hoorzitting) x € 161 (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 483.

Ten aanzien van het griffierecht.

Nu in beide zaken het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, dient de Staat aan belanghebbende de door haar ter zake van deze zaken bij de Rechtbank en bij het Hof betaalde griffierechten ad in totaal € 1.436 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten.

Nu in beide zaken het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van deze zaken bij de Rechtbank en bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt, mede gelet op het bepaalde in het Besluit, de kosten van de door een derde aan belanghebbende in verband met de behandeling van deze zaken bij de Rechtbank beroepsmatig verleende rechtsbijstand op 2 (punten wegens proceshandelingen) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 966, en de overeenkomstige kosten in verband met de behandeling van deze zaken bij het Hof op 2,5 (punten wegens proceshandelingen) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken) is

€ 1.207,50.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit heeft gemaakt.