Hof Amsterdam, 21-08-2001, nr. 00/3286

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X woonachtig te Z, belanghebbende

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 13 september 2000, ingediend door mr. A (B Consultancy B.V. te C) als zijn gemachtigde. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 3 augustus 2000, betreffende een aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: de loonheffing) over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998 ten bedrage van f 143.158 aan enkelvoudige loonheffing verhoogd met een boete van 50 percent van de nageheven loonheffing, zijnde f 71.579. De naheffingsaanslag en de boetebeschikking zijn na bezwaar gehandhaafd.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur, de naheffingsaanslag en de boetebeschikking.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert primair tot bevestiging van zijn uitspraak en subsidiair tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de boete tot op 25 percent van de nageheven loonheffing.

Ter zitting van 16 mei 2001 zijn verschenen belanghebbende en voornoemde gemachtigde, tot bijstand vergezeld van belanghebbendes partner D, en namens de inspecteur mr. E, tot bijstand vergezeld van F. De gemachtigde van belanghebbende en de inspecteur hebben ieder een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De pleitnota van belanghebbende bevat één bijlage. De inspecteur heeft kunnen kennis nemen van deze bijlage en heeft zich erover kunnen uitlaten. De pleitnota's met de bijlage worden tot de gedingstukken gerekend. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal gemaakt dat in kopie aan de uitspraak is gehecht.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende en D, die samenwonen, hebben in 1994 de vennootschap onder firma G opgericht. De firma vervaardigde, verkocht, repareerde en confectioneerde dameskleding. In december 1997 verkocht D haar (deel in de) onderneming aan belanghebbende. In 1998 exploiteerde belanghebbende het atelier onder de naam H. D werkte er als bedrijfsleidster. Er waren toen enige tientallen werknemers werkzaam in de onderneming.

2.2. Op 3 oktober 1995 en 2 oktober 1996 zijn waarnemingen ter plaatse door de inspecteur uitgevoerd. In brieven aan D, gedagtekend 10 november 1995 en 6 november 1996, heeft de inspecteur erop gewezen dat zij verplicht was loonbelastingverklaringen te laten inleveren door de werknemers. In de laatste brief deelde hij haar tevens mee dat als zij niet aan de verplichting voldeed, het tarief van de loonbelasting 60 percent bedroeg. Op 16 januari 1996 heeft de inspectiedienst van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) een onderzoek ingesteld naar de tewerkstelling van vreemdelingen door belanghebbende. In 1998 zijn meerdere waarnemingen ter plaatse uitgevoerd door de Belastingdienst, al of niet in samenwerking met onder meer de Uitvoeringsinstelling. In de rapporten van de waarnemingen wordt melding gemaakt van het gedeeltelijk niet-naleven van de verplichtingen ingevolge de Wet op de identificatieplicht door belanghebbende.

2.3. Bij belanghebbende heeft de inspecteur een boekenonderzoek laten uitvoeren op 12 en 13 oktober 1999, 23 november 1999 en 2 februari 2000 naar onder meer de inhouding van loonheffing in 1998. Tijdens het onderzoek bleek dat de werknemers van belanghebbende eerst in 1999 een loonbelastingverklaring hadden ingeleverd. Daarop heeft de inspecteur de onderhavige naheffingsaanslag over het jaar 1998 opgelegd. Volgens de loonadministratie was in 1998 f 349.149 aan loon betaald, waarop f 66.331 was ingehouden. Volgens de inspecteur had 60 percent (hierna ook: het anoniementarief) van f 349.149, dat is f 209.489, moeten zijn ingehouden. Het verschil tussen f 209.489 en f 66.331, dat is f 143.158, heeft hij nageheven. Omdat volgens de inspecteur sprake is geweest van opzet, heeft hij op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen in verbinding met paragraaf 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 een boete opgelegd van 50 percent van de nageheven loonbelasting.

2.4. Belanghebbende is door de economische politierechter op 29 juni 1999 veroordeeld tot het betalen van een boete van f 14.000 wegens het op 20 april 1998 laten verrichten van arbeid door vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning. Op voornoemde 20 april 1998 zijn door een samenwerkingsverband van de Belastingdienst, de Vreemdelingenpolitie en de Uitvoeringsinstelling bij een waarneming in het atelier van belanghebbende twee werknemers, I en J, zonder verblijfsvergunning aangetroffen.

3. Geschil

In geschil is of belanghebbende in 1998 het anoniementarief had moeten toepassen nu zijn werknemers nog geen loonbelastingverklaring hadden ingeleverd. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, worden partijen nog verdeeld gehouden door het antwoord op de vraag of met recht een boete ten bedrage van f 71.579 is opgelegd. Tot slot is in geding de vraag of de boete moet vervallen wegens samenloop met de boete die de politierechter belanghebbende heeft opgelegd.

4. Standpunten van partijen

4.1. Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen naar de gedingstukken.

4.2. Ter zitting is daaraan het volgende toegevoegd door de gemachtigde van belanghebbende dan wel belanghebbende zelf. De naam-, adres-, woonplaatsgegevens van de werknemers ontleende ik aan hun identiteitspapieren, waarvan ik een kopie maakte. Ook vroeg ik hen naar hun sofi-nummer. Zij tekenden altijd een arbeidscontract zodra ze in dienst traden. Het belang van de loonbelastingverklaring is niet goed tot mij doorgedrongen. Mijn partner heet ook wel K. De bij de waarneming ter plaatse aangetroffen personen zonder identiteitspapieren waren enkel op bezoek. Als het Hof alleen de boete terzake van de loonheffing van de drie werknemers, wier identiteitspapieren niet zijn gefotokopieerd, zal handhaven, kan deze gemakshalve gesteld worden op een evenredig deel, dus op 3/37-ste deel. Ik ga niet akkoord met het voorstel voor een compromis dat inhoudt dat de enkelvoudige heffing wordt gehandhaafd maar de boete wordt verminderd tot f 5000 plus 3/37 van f 71.579.

4.3. Ter zitting heeft de inspecteur nog het volgende toegevoegd. Voor de Uitvoeringsinstelling geldt dat de verlof- en ziekteverzuimadministratie onderdeel uitmaken van de verplichte loonadministratie; dat onderdeel ontbrak bij belanghebbende. Van tenminste drie werknemers ontbreken kopieën van identiteitspapieren; dus 3/37-ste deel van de boete heeft op hen betrekking. Ik betwist dat alle werknemers een arbeidscontract hebben getekend; bij de waarnemingen ter plaatse werden werknemers aangetroffen zonder identiteitspapieren. De fiscus moet over loonbelastingverklaringen kunnen beschikken; arbeidscontracten zijn niet voldoende. Door de inlevering van de loonbelastingverklaring verklaart de werknemer naar waarheid gegevens te hebben verstrekt; dat geldt niet bij ondertekening van het arbeidscontract. Bovendien kan de fiscus bij controle gemakkelijker werken met loonbelastingverklaringen dan met arbeidscontracten.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Het staat vast dat de werknemers van belanghebbende vóór 1999 geen loonbelastingverklaring hebben ingeleverd. Artikel 29, vierde lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 verplicht de werknemer om zijn naam, adres en woonplaats te verstrekken aan de inhoudingsplichtige door middel van een loonbelastingverklaring. Ingeval de werknemer zijn naam, adres en woonplaats niet op deze wijze heeft verstrekt, verbindt artikel 26b van deze Wet blijkens zijn geschiedenis van totstandkoming (kamerstukken II, 20 595, nr. 3, blz. 87-88) daaraan het gevolg dat de loonbelasting 60 percent van het loon bedraagt. Dit tarief geldt ook wanneer de inhoudingsplichtige de naam-, adres- en woonplaatsgegevens van zijn werknemers reeds kent, zoals belanghebbende stelt, uit een door hen ondertekend arbeidscontract en hun identiteitsbewijzen (documenten in de zin van artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht). Nu belanghebbende dit tarief niet heeft toegepast, heeft de inspecteur met recht loonbelasting nageheven.

5.2. De inspecteur stelt dat het aan opzet, subsidiair grove schuld van belanghebbende te wijten is geweest dat niet het juiste tarief van de loonbelasting is gehanteerd. Belanghebbende verdedigt zich door erop te wijzen dat hij bij de waarnemingen ter plaatse in 1998 niet meer is gewezen op zijn verplichting om loonbelastingverklaringen te laten invullen en te bewaren, dat hij beschikte over de vereiste afschriften van identiteitsbewijzen van de meeste werknemers en dat hij over alle relevante gegevens per werknemer beschikte om van hen de juiste bedragen aan loonheffing in te houden. Het Hof stelt voorop dat belanghebbende door het fotokopiëren van de identiteitsbewijzen van zijn werknemers niet ontslagen was van zijn verplichting hen loonbelastingverklaringen te laten invullen en inleveren. Hij is trouwens nog gewaarschuwd door de inspecteur in diens brieven van november 1995 en 1996 aan zijn toenmalige medevennoot en huidige bedrijfsleidster. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende ernstig nalatig is geweest door niet ook van zijn werknemers te eisen dat zij vóór de eerste loonbetaling een loonbelastingverklaring inleverden. Het Hof acht niet bewezen door de inspecteur dat belanghebbende zich bewust was van de strafbaarheid van zijn gedraging, zodat niet gezegd kan worden dat hij zijn verplichting opzettelijk niet nakwam.

5.3. Het Hof volgt het uitgangspunt van de inspecteur dat bij grove schuld doorgaans een boete van 25 percent van de nageheven loonheffing passend is. Een boete van die omvang komt in dit geval uit op f 35.789. Dit bedrag staat, naar het oordeel van het Hof, niet in verhouding tot de ernst van het verzuim. Belanghebbende heeft onbetwist gesteld dat hij de gegevens, die de werknemers hadden moeten verstrekken door het invullen van een loonbelastingverklaring, reeds op andere wijze van hen had verkregen, met name aan de hand van hun identiteitsbewijzen, dat hij deze inlichtingen op correcte wijze gebruikte in de loonadministratie en dat het ontbreken van loonbelastingverklaringen niet heeft geleid tot onjuiste inhoudingen. Hij heeft ter verdediging voorts een rapport van een waarneming ter plaatse op 7 maart 2001 overgelegd, waarin staat: "Van de aanwezige personen waren de loonbelastingverklaringen goed ingevuld". Het Hof vindt in deze omstandigheden aanleiding de boete ter zake van het ontbreken van loonbelastingverklaringen te matigen tot f 10.000.

5.4. Belanghebbende erkent uiteindelijk dat hij geen afschriften bezit van de identiteitspapieren van drie van zijn werknemers, te weten L, I en J. In zoverre betwist hij dan ook niet langer dat de inspecteur terecht loonbelasting naar het anoniementarief heeft nageheven. De inspecteur stelt onder verwijzing naar de rapporten van de waarnemingen ter plaatse in 1998 dat toen meer dan drie werknemers niet aan hun identificatieplicht hebben voldaan. Het is het Hof echter niet duidelijk geworden om welke andere werknemers het volgens de inspecteur gaat. Het Hof volgt dan ook belanghebbende in zijn stelling dat hij geen afschriften bezit van de identiteitsbewijzen van drie van de zevenendertig werknemers. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur daarentegen geslaagd is in het bewijs van zijn stelling dat belanghebbende opzettelijk het anoniementarief niet heeft toegepast op de lonen van deze drie werknemers. Belanghebbende wist dat op het loon van deze werknemers 60 percent had moeten worden ingehouden. Dat volgt uit de verklaring die belanghebbende op 22 januari 1996 heeft afgelegd tegenover ambtenaren van de inspectiedienst SZW (bijlage 9a bij het verweerschrift), met name de zinsnede: "Ik wist dat ik 60% belasting moest gaan betalen, omdat het personeel illegaal was". Volgens rapporten van de waarnemingen ter plaatse is belanghebbende nog in de loop van 1998 voorgehouden dat hij afschriften van identiteitsbewijzen moest maken en bewaren en is hij gewezen op de sanctie op het niet-nakomen van deze verplichting. Het Hof acht een boete van 50 percent van de nageheven loonbelasting ter zake van de loonbetalingen aan deze drie werknemers passend. Gehoord de uitlatingen van partijen ter zitting stelt het Hof deze boete vast op (3/37-ste deel van 50 percent van f 143.158 is afgerond) f 5.800.

5.5. Het Hof verstaat dat belanghebbende ook erover klaagt dat de inspecteur hem op 15 april 2000 een boete heeft opgelegd (en wel omdat afschriften van identiteitsbewijzen van een aantal werknemers ontbraken en het anoniementarief niet was toegepast), terwijl de economische politierechter hem al op 29 juni 1999 had veroordeeld tot een geldboete wegens het op 20 april 1998 laten verrichten van arbeid door vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning. De inspecteur verdedigt dat het hier om twee verschillende feiten gaat. Het Hof deelt de opvatting van de inspecteur dat op de terechtzitting van de politierechter een ander strafbaar feit is gebracht dan het onderhavige fiscale delict, zodat niet gezegd kan worden dat belanghebbende ter zake van het zelfde beboetbare feit twee keer is vervolgd.

Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt het bedrag van de proceskosten gesteld op 2 (voor proceshandelingen) maal 1,5 (voor het gewicht) x f 710 is f 2.130.

7. Beslissing

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- handhaaft de naheffingsaanslag;

- vernietigt de boetebeschikking en stelt de boete vast op f 15.800;

- veroordeelt de inspecteur tot vergoeding aan belanghebbende van f 2.130 aan proceskosten en wijst de Staat aan als rechtspersoon die dit bedrag dient te voldoen;

- gelast de Staat als rechtspersoon het gestorte griffierecht ad f 60 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is vastgesteld op 25 juli 2001 door mrs Van Ballegooijen, voorzitter, Den Boer en Faase, leden, in tegenwoordigheid van mr. Koning als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit

Gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). Bij het beroepschrift wordt een

afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. Het beroepschrift wordt ondertekend en de

bevat ten minste:

naam en het adres van de indiener;

de dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.