Rb. Arnhem, 05-07-2007, nr. AWB 06/3359

RECHTBANK ARNHEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 06/3359

Uitspraakdatum: 5 juli 2007.

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

[X], gevestigd te [Z], eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/[P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 augustus 2001 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd (aanslagnummer [******]) ten bedrage van € 54.700.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 19 mei 2006 de naheffingsaanslag gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 5 juni 2006, ontvangen bij de rechtbank op 6 juni 2006, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 mei 2007 te Arnhem.

Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde [A], bijgestaan door [B]. Namens verweerder is verschenen [C]

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

2.1 Eiseres is ondernemer als bedoeld in artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Zij verricht voor de omzetbelasting zowel belaste makelaarsactiviteiten als vrijgestelde prestaties op het gebied van hypotheekbemiddeling en verzekeringen (hierna: assurantieactiviteiten). De omzetverhouding tussen makelaarsactiviteiten en assurantieactiviteiten bedraagt 58% - 42%.

2.2 Eiseres heeft in 1999 een onroerende zaak gekocht aan de [A-weg **] te [Z]. Het pand is in 2003 gesloopt, waarna een nieuwe onroerende zaak is gebouwd. Deze nieuwe onroerende zaak is in 2004 in gebruik genomen en bestaat uit een kantoorgedeelte (75,8%) en een appartement (24,2%) dat wordt verhuurd.

2.3 In het kantoorgedeelte zijn negen medewerkers werkzaam. Vijf medewerkers verrichten makelaarswerkzaamheden en hebben vier werkkamers in gebruik met een gezamenlijke oppervlakte van 82 m². Verder wordt voor de makelaarsactiviteiten nog 65 m² van het kantoor gebruikt. Eén medewerker verricht assurantiewerkzaamheden en heeft een werkkamer in gebruik van 16 m². Drie medewerkers verrichten ondersteunende werkzaamheden voor beide activiteiten. De overige ruimten in het kantoor, bestaande uit 197 m², worden gebruikt voor zowel de makelaars- als de assurantieactiviteiten.

2.4 Gedurende de bouw van de onroerende zaak is alle voorbelasting die betrekking had op het kantoorgedeelte verrekend. Na het tijdstip van ingebruikname heeft eiseres de integratieheffing op grond van artikel 3, eerste lid, onderdeel h, van de Wet toegepast.

2.5 Verweerder heeft in 2005 een boekenonderzoek ingesteld naar onder meer de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2003. Tevens zijn over 2004 de fiscale aangelegenheden beoordeeld in verband met de bouw van voornoemde onroerende zaak. De bevindingen van het onderzoek zijn vastgelegd in een rapport gedagtekend 13 december 2005.

2.6 Naar aanleiding van de resultaten van het boekenonderzoek heeft verweerder de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd, waarvan een bedrag ad € 53.089 betrekking heeft op de integratieheffing. Het deel van de voorbelasting dat betrekking heeft op de voor de omzetbelasting belaste makelaarsactiviteiten is aftrekbaar. Dit gedeelte wordt bepaald op grond van artikel 15 van de Wet juncto artikel 11 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: UB). Volgens verweerder dient dit gedeelte te worden bepaald op basis van de omzetverhoudingen.

2.8 Eiseres heeft het gedeelte van de in aftrek te brengen voorbelasting uiteindelijk gesplitst naar:

•oppervlakte kantoorgedeelte geheel gebruikt voor belaste makelaarsactiviteiten, 147 m²;

•oppervlakte kantoorgedeelte geheel gebruikt voor vrijgestelde assurantieactiviteiten, 16 m²;

•omzetverhouding voor oppervlakte kantoorgedeelte in gemengd gebruik voor makelaars- en assurantieactiviteiten, 197 m², hetgeen inhoudt:

> belast 58% * 197 m² = 114 m² en vrijgesteld 42% * 197 m² = 83 m².

Totaal voorbelasting in aftrek voor belaste prestaties: 147 m² + 114 m² = 261 m² = 72%;

totaal voorbelasting in aftrek voor vrijgestelde prestaties: 16 m² + 83 m² = 99 m² = 28%.

3.Geschil

Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de aftrek van voorbelasting dient te worden bepaald op basis van de omzetverhouding zoals bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de UB, hetgeen verweerder stelt, dan wel (gedeeltelijk) op basis van het werkelijk gebruik als bedoeld in het tweede lid van dit artikel, zoals eiseres voorstaat.

Niet in geschil is dat de correctie in verband met de integratieheffing € 53.089 bedraagt indien het standpunt van verweerder wordt gevolgd, terwijl deze € 31.222 bedraagt indien het standpunt van eiseres wordt gevolgd.

De naheffingsaanslag is voor het overige niet in geschil.

4.Beoordeling van het geschil

In artikel 11, eerste lid, van de UB is bepaald dat de aftrek van voorbelasting geschiedt, ingeval de ondernemer zowel prestaties als bedoeld in artikel 11 van de Wet waarvoor geen aftrek van voorbelasting bestaat, als andere prestaties verricht, met inachtneming van het volgende:

a)van goederen en diensten, welke uitsluitend worden gebezigd ten behoeve van vrijgestelde prestaties, komt de voorbelasting in het geheel niet voor aftrek in aanmerking;

b)van goederen en diensten, welke uitsluitend worden gebezigd ten behoeve van de andere prestaties, komt de voorbelasting geheel voor aftrek in aanmerking;

c)met betrekking tot de andere goederen en diensten komt voor aftrek in aanmerking het gedeelte van de voorbelasting dat in dezelfde verhouding staat tot die belasting als het totaal van de vergoedingen voor de andere prestaties staat tot het totaal van de vergoedingen voor alle prestaties (de zogenoemde pro rata-methode).

Artikel 11, tweede lid, van de UB bepaalt dat het werkelijk gebruik als maatstaf geldt indien blijkt dat het werkelijk gebruik van de onder in het eerste lid, onder c) bedoelde goederen en diensten, als geheel genomen, niet overeenkomt met de splitsing naar rato van de vergoedingen.

De rechtbank stelt - onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2006, nr. 41 751, BNB 2006/314 - voorop dat bij de toepassing van artikel 11, tweede lid, juncto artikel 13, eerste lid, onderdeel a, van de UB het voor aftrek in aanmerking komende gedeelte van de omzetbelasting wordt berekend op basis van het werkelijke gebruik van de onroerende zaak. De bewijslast ter zake van het werkelijke gebruik rust op degene, die van de pro rata-methode wil afwijken. Daarbij heeft te gelden dat de vaststelling van het werkelijke gebruik dient te berusten op objectief en nauwkeurig vast te stellen gegevens. Indien het werkelijke gebruik met het oog op het verrichten van de verschillende soorten prestaties (belaste en vrijgestelde) niet anders dan bij benadering kan worden bepaald, is dit niet voldoende om met toepassing van de methode als bedoeld in artikel 11, tweede lid, van de UB de hoogte van de toegestane aftrek van voorbelasting in afwijking van de pro rata-methode vast te stellen.

In onderhavige situatie moet dus worden beoordeeld of het werkelijke gebruik van de onroerende zaak aan de [A-weg **] te [Z] als geheel, dat wordt gebruikt voor prestaties op het gebied van makelaardij en assurantie, voor elk van beide soorten prestaties afzonderlijk objectief en nauwkeurig kan worden bepaald. De rechtbank is van oordeel dat dit niet mogelijk is en overweegt daartoe als volgt. Uit de onder 2.8 weergegeven feiten volgt dat slechts een beperkt deel van de oppervlakte van de onroerende zaak, namelijk voor 147 m² en 16 m² objectief en nauwkeurig kan worden toegerekend aan de belaste makelaars- en de vrijgestelde assurantieprestaties afzonderlijk. Voor meer dan de helft van de oppervlakte van de onroerende zaak, namelijk 197 m², kan dit niet omdat deze voor beide prestaties wordt gebruikt. Eiseres heeft voor deze ruimtes geen andere toerekening aan de belaste dan wel vrijgestelde prestaties gegeven dan die op basis van de omzetcijfers.

Een beoordeling per ruimte in plaats van per onroerende zaak als geheel, zoals eiseres bij toepassing van artikel 11, van de UB voorstaat, is in het licht van het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad naar het oordeel van de rechtbank niet mogelijk.

Het vorenstaande leidt ertoe dat de aftrek van de voorbelasting voor toepassing van de integratieheffing moet worden bepaald aan de hand van de pro rata-methode als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel c van de UB. Verweerder heeft de verschuldigde omzetbelasting, die is opgelegd bij de onderhavige naheffingsaanslag, derhalve op de juiste wijze berekend.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

5.Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

6.Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan op 5 juli 2007 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. I. Linssen, voorzitter, mr. A.J.H. van Suilen en mr. M.J.R. Kuyt, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Aalbersberg, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.