Hof Amsterdam, 18-10-1994, nr. P93/1245

Gerechtshof te Amsterdam

kenmerk P93/1245

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 8 maart 1993, ingediend door Mr Drs G te A als zijn gemachtigde, en gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 2 maart 1993 betreffende de aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1989.

De aanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van f.251.654,-- en is bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

Het beroep, dat is aangevuld bij schrijven van de gemachtigde van 9 augustus 1993, strekt tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van f.227.867,--.

De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak.

Ter zitting van 8 maart 1994 zijn verschenen belanghebbende en de inspecteur, tot bijstand vergezeld van R.S.B.

Bij brief van 11 maart 1994 heeft de gemachtigde het Hof geinformeerd omtrent de reden van zijn afwezigheid ter zitting. Daartoe in de gelegenheid gesteld door het Hof heeft de gemachtigde zijn standpunt nader toegelicht in een schrijven van 5 april 1994; een kopie daarvan is aan de inspecteur gezonden die daarop heeft gereageerd bij schrijven van 26 april 1994.

Ter zitting van 14 juni 1994 zijn verschenen belanghebbende en Drs V als zijn gemachtigde, tot bijstand vergezeld van Mr Drs G voornoemd, alsmede de inspecteur.

De gemachtigde heeft een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier opgenomen geldt. De inspecteur heeft daarvan kennis kunnen nemen en er zich over kunnen uitlaten.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Sedert 1984 drijft belanghebbende onder de naam X Services in de vorm van een eenmanszaak een onderneming die gespecialiseerd is in het verwijderen van asbest, met name uit gebouwen.

2.2. Omstreeks de jaren 30 is bekend geworden dat het regelmatig inademen van asbestvezels asbestose kan veroorzaken. Dat het inademen van één kristal asbest mesothelioom kan veroorzaken is sedert de jaren 60 bekend. De ziekten openbaren zich veelal eerst na een zeer lange periode, soms zelfs pas na 40 jaar.

2.3. In 1978 is het Asbestbesluit van kracht geworden; hierin werd het gebruik van blauwe asbest verboden evenals het verspuiten van alle soorten asbest. In 1988 en 1992 zijn de bepalingen van het Asbestbesluit aangescherpt in verband met Europese normen.

2.4. Belanghebbende heeft in 1989 zes personeelsleden in dienst gehad.

In 1992 had belanghebbende vier werknemers in dienst; twee van deze werknemers hebben in totaal 14 dagen gewerkt, de andere twee werknemers waren het gehele jaar in dienst.

In de periode van 1985 tot en met 1989 zijn er bij belanghebbende in totaal 19 personen in dienst geweest. In deze periode hebben maximaal 10 personen asbestverwijderende werkzaamheden verricht.

2.5. Belanghebbende neemt bij de asbestverwijderende werk-zaamheden ten behoeve van zijn werknemers alle vereiste voorzorgs- en veiligheidsmaatregelen in acht.

Belanghebbende acht de voorgeschreven persoonlijke adem-beschermingsmiddelen in bepaalde gevallen onvoldoende. Een verzoek van belanghebbende bij de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam om een aanwijzing zonder schorsende werking van de Arbeidsinspectie inzake het gebruik van betere persoonlijke adembescherming te vernietigen is afgewezen. Belanghebbende is verplicht de door de Arbeidsinspectie voorgeschreven adembeschermingsmiddelen te gebruiken.

2.6. Belanghebbende is tot op de dag van de zitting niet aansprakelijk gesteld door (ex)werknemers die ziek zijn geworden als gevolg van het werken met asbest.

2.7. Op de balans per 31 december 1989 heeft belanghebbende onder het hoofd "Voorzieningen" terzake van claims asbest schade een bedrag van f.36.254,-- opgevoerd. In het onderhavige jaar is aan deze voorziening f.13.284,-- toegevoegd.

2.8. Belanghebbende maakt voor zakelijke ritten gebruik van een hem privé toebehorende auto. Alle kosten van deze auto worden ten laste van het resultaat van de eenmanszaak gebracht onder aftrek van 5.000 privé kilometers à f.0,60 = f.3.000,--. Ter zake van het privé gebruik door belanghebbende heeft hij overigens geen bedrag bij zijn inkomen geteld.

2.9. De aangiften inkomstenbelasting voor de jaren 1982 tot en met 1985 van belanghebbende zijn gecontroleerd door de Rijksaccountantsdienst; van deze controle is op 1 december 1986 een rapport uitgebracht. In dit rapport zijn meerdere correcties op het aangegeven inkomen voorgesteld waaronder een correctie ter zake van het privé gebruik auto.

In 1987 is een compromis bereikt tussen de inspecteur en belanghebbende, die daarbij werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, met betrekking tot de door de rijksaccountant voorgestelde correcties.

Met betrekking tot het privé gebruik van de auto is afgesproken dat ter zake van dat gebruik f.3.000,-- bij het inkomen van belanghebbende zou worden geteld.

Onder de stukken bevindt zich een fotokopie van een hand-geschreven notitie van de inspecteur waarin -onder meer- het volgende is vermeld:

"Privé-gebruik auto '83 t/m '85: keiharde jurisprudentie

bij vergoeding alle kilometers

Mijn voorstel was en is: helft voorstel RAD bijboeken

louter en alleen om er uit te komen."

en

"29 sep.1987. Tel.G, (na consultatie X)

-trekt beroep '80 nu in (secretaresse opdracht gegeven)

-'80 t/m '82 cf brief afhandelen

-privé-gebruik auto: X rijdt ± 5000 km privé,

dan correctie: 5000 x 0,59 = (afgerond) f.3.000.

-1/2 studie + representatie: akkoord

Beloofd vandaag de zaak af te handelen"

2.10. Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur het belastbaar inkomen 1989 van belanghebbende als volgt berekend:

-aangegeven belastbaar inkomen f.227.867

-bij: privé gebruik auto, 20% van f.55.495 " 11.099

correctie voorziening asbest claims " 13.284

-af : meer vermogensaftrek -/-" 230

meer meewerkaftrek -/-" 366

-vastgesteld belastbaar inkomen f.251.654

=========

3. Geschil

Het geschil betreft de volgende vragen:

Mag belanghebbende een voorziening of een kostenegalisatiereserve opvoeren in verband met mogeliljke toekomstige schadeclaims van (ex)werknemers die mogelijk ziek worden als gevolg van het werken met asbest.

Is met betrekking tot het privé gebruik van de auto tussen belanghebbende en de inspecteur een afspraak gemaakt, inhoudende dat ook bij het inkomen van het onderhavige jaar ter zake van het privé gebruik van de auto niet meer dan f.3.000,-- wordt bijgeteld.

4. Standpunten van partijen

Hiervoor verwijst het Hof naar de stukken van het geding.

Ter zittingen is daaraan -zakelijk weergegeven- nog het volgende toegevoegd:

door belanghebbende

Witte asbest bevat doorgaans 10 tot 20 procent bruine asbest. Deze bruine asbest behoort tot dezelfde groep als blauwe asbest en is zeer gevaarlijk. Bruine asbest is opgebouwd uit speervormige kegels. De meeste asbest is ongevaarlijk.

De ziektes die door asbest worden veroorzaakt hebben een incubatietijd van 15 tot 20 jaar.

Alvorens ik begin met werkzaamheden moet ik een draaiboek maken. Ik beoordeel het gevaar en bepaal aan de hand daarvan welke bescherming de werknemers nodig hebben. De Arbeids-inspectie beoordeelt een en ander. Vaak worden veel meer beveiligingsmaatregelen vereist dan werkelijk nodig zijn.

Je probeert het werk zo goed mogelijk uit te voeren en vaak doe je meer dan de normen voorschrijven.

Er zijn nog geen signalen dat oud-werknemers mij zullen aanspreken. Overigens zijn mijn werknemers niet verplicht om met asbest te werken.

Inzake de bijtelling wegens privé gebruik auto is uitsluitend in geschil of er een afspraak heeft bestaan waaraan de inspecteur ook voor dit jaar gebonden is.

door de inspecteur

In een bespreking met een medewerker van het kantoor van de gemachtigde heb ik gevraagd naar stukken waaruit blijkt dat er een afspraak is op grond waarvan de bijtelling ter zake van het privé gebruik van de auto voor het onderhavige jaar beperkt dient te blijven tot f.3.000,--. Dergelijke stukken zijn er niet.

Ik heb de stukken betreffende de aangiften en aanslagen voor de jaren 1986 en 1987 nu niet bij mij. In 1988 is het aangegeven inkomen gecorrigeerd op het punt van het privé gebruik auto. Tegen de uitspraak op het bezwaarschrift is belanghebbende te laat in beroep gekomen.

De berekening op pagina 2 van de pleitnota rekent toe naar 30 procent. Het percentage van 1,86 dat de gemachtigde hanteert is niet onderbouwd.

Belanghebbende voldoet tijdens asbestverwijderende werkzaam-heden aan alle veiligheidseisen. De kans dat belanghebbende met succes aansprakelijk zal worden gesteld acht ik minimaal, te meer nu het ook mogelijk is dat sprake is van eigen schuld van de werknemer.

5. Beoordeling van het geschil

5.1.1. Goed koopmansgebruik laat toe dat bij de bepaling van de uit een onderneming in enig jaar genoten winst in de balans per het einde van het jaar een passiefpost wordt opgevoerd voor verplichtingen die kunnen voortvloeien uit reeds bestaande rechtsverhoudingen mits op verwezenlijking van die mogelijkheid een behoorlijke kans bestaat.

5.1.2. De activiteiten van belanghebbende op het gebied van asbestver-wijdering zijn in 1984 gestart. In dat jaar was reeds gedurende lange tijd bekend dat het verwerken van en werken met (bepaalde soorten) asbest gevaar kan opleveren voor de gezondheid van personen die dergelijke werkzaamheden verrichten.

5.1.3. Ten behoeve van de werknemers van belanghebbende die asbestverwijderende werkzaamheden verrichten heeft belanghebbende altijd ten minste de vereiste voorzorgs- en veiligheidsmaatregelen in acht genomen.

5.1.4. Tot op de dag van de zitting is belanghebbende niet aansprakelijk gesteld door (ex)werknemers die ziek zijn geworden als gevolg van het werken met asbest. Voorts heeft de inspecteur nog onweersproken gesteld dat er geen (ex)werknemers van belanghebbende ziek zijn geworden ten gevolge van het werken met asbest.

5.1.5. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 5.1.2. tot en met 5.1.4. is het Hof van oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat er per de balansdatum een behoorlijke kans bestond dat belanghebbende met succes aansprakelijk zou worden gesteld voor ziekte bij (ex)werknemers ten gevolge van het werken met asbest.

Ook de door belanghebbende ter ondersteuning van zijn standpunt opgestelde en door de inspecteur betwiste schattingen leiden het Hof niet tot een ander oordeel.

Mitsdien kan door belanghebbende niet ten laste van de winst een voorziening worden getroffen ter zake van het werken met asbest door werknemers.

5.2. Belanghebbende heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat er per balansdatum een stellinge verwachting bestond op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat een kostenegalisatiereserve op de voet van artikel 13 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 gevormd zou mogen worden. Het is niet aannemelijk geworden dat op 31 december 1989 de stellige verwachting bestond dat belanghebbende in de toekomst uitgaven zal moeten doen in verband met het werken met asbest door (ex)werknemers.

5.3.1. Met betrekking tot de bijtelling vanwege het privé gebruik van de auto beroept belanghebbende zich op het bestaan van een afspraak met de inspecteur. Nu de inspecteur het bestaan van een afspraak voor het onderhavige jaar gemotiveerd heeft betwist ligt het op de weg van belanghebbende om aannemelijk te maken dat de gestelde afspraak bestaat.

5.3.2. Van de gestelde afspraak zijn geen stukken overgelegd. De inspecteur heeft gesteld en het Hof acht aannemelijk dat dergelijke stukken ook niet bestaan.

De aangiften inkomstenbelasting 1982 tot en met 1985 zijn onderworpen aan een onderzoek door de Rijksaccountantsdienst.

Van dit onderzoek is in 1986 een rapport uitgebracht. In dit rapport is onder meer voorgesteld het belastbare inkomen van belanghebbende te corrigeren ter zake van het privé gebruik van de auto. In 1987 hebben de inspecteur en de gemachtigde van belanghebbende een compromis gesloten over de door de rijksaccountant voorgestelde correcties. Ter zake van het privé gebruik van de auto is afgesproken dat de bijtelling per jaar f.3.000,-- zou bedragen.

Van deze afspraak tussen de gemachtigde en de inspecteur heeft de inspecteur een notitie gemaakt, waarvan de inhoud hiervoor onder 2.9. is weergegeven.

Gelet op de inhoud van vorengenoemde notitie en de omstandigheden waaronder deze tot stand is gekomen -de afhandeling van de door de rijksaccountant voorgestelde correcties- acht het Hof aannemelijk dat de in 1987 tot stand gekomen afspraak tussen de gemachtigde en de inspecteur slechts betrekking had op de aan het onderzoek door de rijks-accountant onderworpen jaren. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat het compromis tevens betrekking heeft op de jaren na 1985.

Voor dat geval is buiten geschil dat de bijtelling terecht en tot het juiste bedrag heeft plaatsgevonden.

5.4. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is het gelijk aan de inspecteur.

6. Proceskosten

Nu de uitspraak van de inspecteur in stand blijft en er zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan acht het Hof geen termen aanwezig een partij te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

7. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de inspecteur.

Gedaan in raadkamer van 18 oktober 1994 door Mrs Smit, Schaap en Kwantes, in tegenwoordigheid van Mr Geel-Cieraad als griffier.

Publicatie

De voorzitter van de kamer verleent machtiging tot publicatie van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

[Zie ook arrest HR nummer 30823 (red.)]