Hof 's-Hertogenbosch, 28-02-2003, nr. 01/0258

BELASTINGKAMER

Nr. 01/00258

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1996 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van fl. 67.926,= welke aanslag, na daartegen tijdig gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

1.2. Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 450,= (€ 204,20).

De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.

1.3. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 11 december 2002 te 's-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord:

- directeur van belanghebbende, vergezeld van haar gemachtigde alsmede,

- de Inspecteur.

1.4. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.5. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten en bepaald dat binnen twaalf weken schriftelijk uitspraak wordt gedaan.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en verklaringen van partijen ter zitting staat als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.

2.1. In oktober 1992 koopt A B.V. (hierna: A), een dochtervennootschap van B B.V., de activiteiten van de failliete C B.V. cs. Daarna, op 14 oktober 1992, verkoopt B B.V. 40% van het belang in A aan belanghebbende en 60% aan D B.V. Tevens koopt belanghebbende 4 aandelen E B.V. Dat is 5% van het belang in een andere dochtervennootschap van B B.V.

2.2. Na diverse reorganisaties ontstaat uiteindelijk begin 1993 de volgende juridische structuur:

- een holding opgericht op 28 april 1993, genaamd F B.V. (hierna: F);

- met twee dochtervennootschappen, G B.V. (hierna: G) als werkmaatschappij en H B.V. (hierna: H) met hierin als activum het bedrijfspand.

In het geplaatste kapitaal van F wordt deelgenomen door I B.V., ook wel B genoemd (hierna: I) voor 196 aandelen, door de J B.V. (hierna: J) voor 44 aandelen en door belanghebbende voor 160 aandelen.

Het belang van belanghebbende in de nieuwe juridische structuur blijft hetzelfde als in A, namelijk 40%. Tevens verstrekt J aan F in 1993 een lening van fl. 60.000,= ter financiering van bedrijfsactiviteiten. Belanghebbende doet in 1993 hetzelfde voor een bedrag van fl. 70.000,=. Beide bedragen, tezamen groot fl. 130.000,= worden in rekening-courant (hierna: de rekening-courant)

door F doorgeleend aan G.

2.3. Eind 1993 blijkt, dat het bedrijf niet de rendementen maakt, die I en J hadden verwacht. Ultimo 1993 geeft I de wens te kennen zich uit de activiteit te willen terugtrekken. Aan belanghebbende wordt aangeboden om G over te nemen. Na uitvoerige onderhandelingen, waarbij belanghebbende zich heeft doen bijstaan door een externe adviseur, is in de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van F gehouden op 26 januari 1994 besloten tot ontmanteling van de hele structuur.

2.4.1. De ontmanteling hield in, dat F en H overgingen naar de B cq. naar met haar gelieerde personen en bedrijven voor de prijs van fl. 1,=. De aandelen G werden overgenomen door twee medewerkers van G ieder voor 5%, voor de prijs van fl. 1,= per pakket en voor 90% door X B.V., een zustervennootschap van belanghebbende en tevens bestuurder van F, voor fl. 18,=. De akte van de genoemde aandelenoverdracht is notarieel verleden op 11 februari 1994.

2.4.2. Tevens verkocht belanghebbende haar 5 % belang in E B.V. aan D B.V. voor fl. 100.000,=. Deze aandelen zijn eveneens op 11 februari 1994 notarieel geleverd.

Op 2 februari 1994 had belanghebbende al van F een deel van de rekening-courant vordering op G van fl. 130.000,= nominaal gekocht (zie punt 2.2.). Dat deel van de rekening-courant vordering is bij overeenkomst van 2 februari 1994 omgezet in een overeenkomst van geldlening (hierna: de lening).

2.4.3. In deze overeenkomst van geldlening wordt onder andere bepaald, dat de lening een rente van 10% per jaar draagt, dat de lening in 4 gelijke achtereenvolgende jaarlijkse termijnen wordt afgelost, terwijl vervallen termijnen voor zover deze door belanghebbende ter beschikking van G blijven gesteld, direct opeisbaar zullen zijn met de daarop betrekking hebbende rente.

2.4.4.Tevens heeft een van de certificaathouders van belanghebbende privé een aantal vorderingen op G tezamen nominaal groot fl. 1.848.748,-- overgenomen voor fl. 1,--.

2.4.5.De voorwaarden waaronder dat bedrag van fl. 1.848.748,-- door die certificaathouder van belanghebbende aan G daarna waren verstrekt zijn onder het hoofd langlopende leningen weergegeven in bijlage 27 bij het verweerschrift. Zij waren renteloos, 'achtergesteld bij de kortlopende schulden aan K en bank L' en er mochten geen aflossingen op plaatsvinden zolang het garantievermogen kleiner is dan 25% van het balanstotaal.

2.4.6. De omzet en de cashflow van G waren blijkens pag 6 van het aanvullend beroepschrift in de jaren 1993 tot en met 1997 (x fl. 1000) als volgt:

Omzet Cashflow

1993 4.493 -/-597

1994 3.588 328

1995 5.096 147

1996 5.504 -/- 339

1997 5.090 -/- 444

2.5. De totale financiële afwikkeling van de ontmanteling is vastgelegd in een memo van Mr M van B (bijlage 20 bij het aanvullend beroepschrift), waaruit blijkt, dat belanghebbende uit de transactie volgens de Heer M ontvangt:

Voor verkoop aandelen E B.V. fl. 100.000,=

Als terugbetaling van de lening uit 1993 fl. 70.000,=

Totaal fl. 170.000,=

Af: Overname rekening-courant fl. 130.000,=

Per saldo te ontvangen fl. 40.000,=

Het bedrag van fl. 40.000,= is door belanghebbende op 16 februari 1994 per bank ontvangen.

2.6. Na de ontvlechting heeft K (een zogenaamde factormaatschappij) in februari 1994 een factorovereenkomst gesloten met G en heeft bank L (hierna de bank) nog diverse malen aan G krediet verstrekt, waaronder in december 1994 een krediet van fl. 300.000,=. Belanghebbende heeft in november 1994 nog een kortlopende lening verstrekt aan G van fl. 60.000,=, welke lening in 1997 is afgelost, zonder dat de bank maatregelen nam.

2.7. In januari 1998 is G in staat van faillissement verklaard. Bij de samenstelling van de jaarrekening 1996 van belanghebbende is de lening van 130.000,= op G afgewaardeerd tot nihil. De Inspecteur heeft deze afwaardering niet geaccepteerd.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft naar partijen ter zitting uitdrukkelijk hebben verklaard het antwoord op de volgende vragen:

1. Is door belanghebbende aan G werkelijk civielrechtelijk een lening verstrekt tot een bedrag van fl. 130.000,=.

2. Indien werkelijk civielrechtelijk een lening is verstrekt van fl. 130.000,--, was G dan op 2 februari 1994 een zogenaamde "bodemloze put" zodat het verstrekken van de lening voor de toepassing van de vennootschapsbelasting als een kapitaalstorting moet worden behandeld?

3. Indien in werkelijkheid civielrechtelijk een bedrag van fl. 130.000,= als lening is verstrekt en geen sprake is van een kapitaalstorting, dient de waarde van deze lening dan op 2 februari 1994 op nihil te worden gesteld?

De Inspecteur beantwoordt de eerste vraag ontkennend en de tweede en de derde vraag bevestigend. Belanghebbende is telkens de tegengestelde opvatting toegedaan.

Belanghebbende is van oordeel dat sprake is van lening, dat die lening op geen moment als kapitaal mag worden aangemerkt en dat de waardevermindering daarvan van fl. 130.000,-- tot nihil in 1996 en uitsluitend in 1996 ten laste van het fiscale resultaat moet worden gebracht. De Inspecteur is de opvatting toegedaan dat primair sprake is van schijnhandeling, subsidiair van "bodemloze put" en meer subsidiair dat de vordering reeds bij aankoop in 1994 waardeloos was en dus in 1994 al op nihil moest worden gewaardeerd, zodat in 1996 geen plaats meer is voor een afwaardering.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

Belanghebbende

Voor de overname van de lening is fl. 130.000,= betaald door middel van verrekening met de verkoop van E B.V. De koopprijs voor de vordering is tot stand gekomen na uitvoerige onderhandelingen tussen onafhankelijke partijen, dus is de prijs per definitie zakelijk.

Er is geen sprake van een bodemloze put, omdat na de ontmanteling ook derden (bank L en K) nog geld ter beschikking stelden aan G. Er is zelfs nog subsidie aangevraagd bij N.V. N, waarbij G als een veelbelovende jonge onderneming is bestempeld.

De verkoper kende in februari 1994 minder waarde toe aan G dan ik. Daarom wilde hij ervan af. Maar ik vond het een interessant bedrijf met mogelijkheden. En K, de bank en NV N ook.

De Inspecteur

De waardering van de vordering op de balans van 1994 was al te hoog. Die had eigenlijk toen al op fl. 1,= moeten worden gewaardeerd.

Desgevraagd bevestig ik dat ik nu inderdaad eigenlijk de foutenleer wil toepassen.

In februari 1994 zijn ook andere vorderingen verkocht. Daarvoor vroeg de verkoper slechts fl. 1,=, terwijl de onderhavige lening voor fl. 130.000,= is verkocht. Ik wil dat het Hof zich daarover ook uitlaat.

Beide partijen

U mag voor de voorwaarden van de aan de andere aandeelhouder in belanghebbende overgedragen vordering op G uitgaan van de omschrijving in de jaarrekening 1997 (bijlage 27 bij het verweerschrift)

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van nihil.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

4. Beoordeling van het geschil

4.1.1. Bij een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochter dient als regel een formeel criterium te worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. Deze regel lijdt uitzondering indien (i) slechts naar schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid een kapitaalverstrekking hebben beoogd, of (ii) indien sprake is van een lening, verstrekt onder zodanige voorwaarden, dat de schuldeiser in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, dan wel (iii) indien de aandeelhouder aan de dochter een lening heeft verstrekt die aanstonds als verloren moet worden beschouwd (Hoge Raad 10 augustus 2001, nr 36.662, BNB 2001/363).

De Inspecteur beroept zich in deze procedure, voor wat betreft evenvermelde uitzondering, uitsluitend primair op de eerste en subsidiair op de derde door de Hoge raad genoemde uitzondering op de naar civiele recht gekozen vorm. Meer subsidiair beroept hij zich op de foutenleer, uitgaande van de stelling dat de vordering reeds bij de verstrekking in februari 1994 niets waard was.

4.1.2. Blijkens onderdeel 2.4 van deze uitspraak werd door belanghebbende in februari 1994 (en na cessie en conversie van een deel van de rekening courantvorderingen op G) naar de vorm civielrechtelijk aan G een lening verstrekt van fl. 130.000,--, droeg die lening een, naar niet in geschil is, als zakelijk aan te merken rente van 10%, had zij, naar niet is betwist, een beperkte looptijd van 4 jaren en was zij, naar niet is betwist, dadelijk en ineens opeisbaar onder andere indien de debiteur nalatig mocht zijn met de betaling van renten en/of aflossingen.

De Inspecteur heeft gesteld dat hij onvoldoende kan na gaan of er eigenlijk wel iets te verrekenen viel en dus of er in werkelijkheid een lening is verstrekt.

Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur daarmee onvoldoende aannemelijk gemaakt, dat de door belanghebbende in het kader van de ontmanteling van F c.s. van derden overgenomen lening van fl. 130.000,= geen lening was, maar in werkelijkheid een kapitaalstorting in G.

Ook de stelling van de Inspecteur dat belanghebbende de opeisbaarheid in het onderhavig jaar niet heeft ingeroepen is naar het oordeel van het Hof onvoldoende. Immers op grond van het bepaalde in art. 3a van de overeenkomst van 2 februari 1994 konden de vervallen termijnen door belanghebbende ter beschikking gesteld blijven van G, hetgeen ook geschiedde. De verschuldigde rente is bij de hoofdsom bijgeboekt.

4.1.3. Dit oordeel brengt mee, dat de eerste vraag naar ´s Hofs oordeel in de door belanghebbende voorgestane zin moet worden beantwoord.

4.2.1. Voor de derde uitzondering bedoeld onder 4.1.1. geldt, dat zij intreedt uitsluitend indien reeds aanstonds bij het verstrekken van de geldlening duidelijk moet zijn geweest dat het bedrag van de lening als verloren moet worden beschouwd. Reeds omdat niet betwist is, dat ook na de ontvlechting van februari 1994 derden bereid waren aan G kredieten te verstrekken en evenmin is betwist dat ook belanghebbende bijna een jaar later nog een lening heeft verstrekt aan G, welke lening in 1997 blijkbaar aan haar kon worden afgelost, is de Inspecteur er naar 's Hofs oordeel niet in geslaagd aannemelijk te maken, dat de door de Hoge Raad bedoelde derde uitzondering hier optrad.

4.2.2. Het in 4.1 en in 4.2.1 overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat in februari 1994 geen sprake is geweest van een kapitaalstorting door belanghebbende in G, zodat ook de tweede vraag ontkennend moet worden beantwoord.

4.3.1.1. Nu vaststaat, dat belanghebbende de lening na uitvoerige onderhandelingen van een onafhankelijke derde heeft gekocht, moet ervan worden uitgegaan dat de overeengekomen prijs gelijk is aan de waarde in het economische verkeer van de gekochte vordering, zodat geen plaats is voor een afwaardering in het jaar van de aankoop.

Reeds hierom moet het meer subsidiaire standpunt van de Inspecteur worden verworpen.

4.3.1.2. Ten overvloede overweegt het Hof nog het volgende.

Ook onvoldoende gesteld en evenmin gebleken is, dat er zich in de loop van 1994 feiten of omstandigheden hebben voorgedaan, welke een afwaardering per ultimo 1994 zouden rechtvaardigen. Het tegendeel is eerder het geval.

Immers noch de in onder deel 2.4.6.weergegeven omzet noch de cashflow van G gaven naar het oordeel van het Hof aanleiding tot zo een afwaardering.

4.3.2. Het feit, dat in het kader van de ontmanteling van F c.s. andere leningen zijn overgedragen voor een symbolische prijs van fl. 1,=, doet aan al het hiervoor overwogene naar het oordeel van het Hof niet af. Daarvoor weken de voorwaarden waaronder die andere leningen aan G waren verstrekt naar het oordeel van het Hof bij een nauwkeurige vergelijking te zeer af van de voorwaarden van de onderhavige lening. Het Hof wijst in dit verband vooral op de verschillen in rente en achterstelling van die andere leningen.

4.4. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vragen aan de zijde van belanghebbende. Voor dit

geval zijn partijen het er over eens dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd en de aanslag moet worden verminderd tot een naar een belastbaar bedrag - na verrekening van verliezen - van nihil.

5. Het Griffierecht

Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbende het door haar gestorte griffierecht te worden vergoed.

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 966,= vermeerderd met een bedrag aan reiskosten van belanghebbende zelf ad € 14,10, is in totaal € 980,10.

7. Beslissing

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden uitspraak;

- vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van nihil;

- gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 204,20;

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 980,10 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Aldus gedaan door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J.W. van der Voort en J. Swinkels en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van D.J. Koopmans, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 28 februari 2003

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 28 februari 2003

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen

van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus

70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden

uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.