HR, 23-06-1999, nr. 34 021

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 17 december 1997 betreffende de haar voor het jaar 1991 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1991 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag naar een be lastbaar bedrag van ƒ 10.042.390,--. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep ge komen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoog- schrift het cassatieberoep bestreden. Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr M. Mees, advocaat te Amsterdam. De Plaatsvervangend Procureur-Generaal Van Soest heeft op 27 november 1998 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie < Nr. 34.021 -? - > 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitge- gaan: Belanghebbende was in het onderhavige jaar (1991) de moedermaatschappij van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet), waarvan verder deel uitmaakten A N.V. en B N.V. A N.V. oefende het schadeverzekeringsbedrijf uit en B N.V. oefende het levensverzekeringsbedrijf uit. In het onderhavige jaar had A N.V. een beleggings- portefeuille, waarbinnen de beleggingen konden variëren, zowel naar categorie (aandelen, overige effecten, onroe- rende zaken, et cetera) als naar samenstelling (per cate- gorie als percentage van het totaal). In het onderhavige jaar heeft A N.V. ter zake van de verkoop van aandelen een boekwinst behaald van ƒ 44.000,--.

3.2. Met betrekking tot de vraag of de evenbedoelde boekwinst bij de fiscale winstbepaling van belanghebbende buiten aanmerking kan blijven, heeft het Hof geoordeeld: dat in de vervreemding van aandelen welke tot een bedrijfsvermogen behoren in het algemeen een realisering van winst of verlies is gelegen ten bedrage van het verschil tussen boekwaarde en opbrengst; dat van zodanige winstrealisatie ook sprake is ingeval de verkoop van aandelen gepaard gaat met of gevolgd wordt door aankoop van andere aandelen; dat een en ander slechts uitzon- dering lijdt ingeval de bij de opvolgende koop verkregen aandelen in het vermogen van de aandeelhouder economisch dezelfde plaats innemen als de vervreemde aandelen; dat die uitzondering zich niet voordoet, nu de opbrengst uit de verkoop van de onderwerpelijke aandelen naar keuze van belanghebbende kan worden herbelegd en aannemelijk is dat de verkoop van aandelen in een of meer bepaalde vennoot- schappen zal worden gevolgd door de aankoop van aandelen in en/of andere effecten ten laste van, een of meer andere vennootschappen, zodat niet kan worden gezegd dat de vervangende effecten in het vermogen van belang- hebbende in economische zin dezelfde plaats innemen als de verkochte aandelen. Middel I komt tegen deze oordelen op met het betoog dat de bij opvolgende koop verkregen aandelen in het vermogen van belanghebbende economisch wel dezelfde plaats innemen als de vervreemde aandelen, omdat de effectenportefeuille van belanghebbende, welke strekt tot dekking van haar verplichtingen, als wezenlijk vermogens- bestanddeel ten dienste van haar bedrijfsuitoefening de functie heeft van bedrijfsmiddel en belanghebbende de in het jaar 1991 behaalde boekwinst moest en ook zou herbe- leggen en deze dus niet kon en ook niet zou uitkeren aan haar aandeelhouders. In het algemeen is in de vervreemding van effecten welke tot een ondernemingsvermogen behoren, een realise- ring gelegen van winst of verlies ten bedrage van het verschil tussen de boekwaarde en de opbrengst. Van zoda- nige realisering is ook sprake als de verkoop gepaard gaat met of gevolgd wordt door de aankoop van andere effecten. Uit het standpunt van belanghebbende dat de nieuw aangekochte effecten evenals de verkochte effecten noodzakelijk waren ter dekking van haar verplichtingen, volgt niet dat de nieuw aangekochte effecten in het vermogen van belanghebbende in economische zin dezelfde plaats innamen als de verkochte effecten. Indien voor de bedrijfsuitoefening noodzakelijke gelden worden belegd in effecten vanwege hun betekenis als waardepapier, is immers voor toepassing van de ruilgedachte - anders dan waarvan het middel uitgaat - niet beslissend de plaats die de effectenportefeuille inneemt in het vermogen van belanghebbende, maar de plaats die de effecten innemen in haar effectenportefeuille. De afzonderlijke effecten zijn in die portefeuille volledig vervangbaar in die zin dat het voor de plaats die de effectenportefeuille in economische zin in het vermogen van belanghebbende inneemt, geen verschil maakt uit welke afzonderlijke effecten hij is samengesteld. Aan de afzonderlijke effec- ten komt derhalve in het vermogen van belanghebbende niet de economische betekenis toe die aan de ruilgedachte ten grondslag ligt. Dit zou anders zijn indien de nieuw gekochte effecten van geheel gelijke aard waren als de verkochte effecten en mitsdien in economische zin dezelf- de plaats innamen in de effectenportefeuille van belang- hebbende, hetgeen hier kennelijk niet het geval was. Voorzover middel I tegen voormelde oordelen opkomt, faalt het derhalve.

3.3. Met betrekking tot de in 3.2 vermelde vraag heeft het Hof voorts geoordeeld dat de door belang- hebbende verdedigde stelling dat voor de verkoopopbrengst een vervangingsreserve in de zin van artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 mag worden gevormd, reeds hierom niet kan worden aanvaard nu zulks is uitge- sloten met betrekking tot de opbrengst bij vervreemding van vermogensrechten welke ter belegging worden aange- houden, waarvan in deze sprake is. Voorzover middel I tegen dit oordeel opkomt, faalt het op de gronden vermeld in de onderdelen 13.6.1 en 13.6.2 van de conclusie van het Openbaar Ministerie.

3.4. Met betrekking tot de vraag of artikel 14 van het Besluit reserves verzekeraars (hierna: het Besluit) onverbindend is voorzover het bepaalt dat artikel 4, lid 2, van het Besluit niet van overeenkomstige toepassing is ten aanzien van twee of meer, een fiscale eenheid vormen- de, vennootschappen die niet alle hetzij levensverzeke- raar, hetzij schadeverzekeraar zijn, heeft het Hof geoor- deeld: dat artikel 4, lid 2, van het Besluit uitsluitend is bedoeld voor schadeverzekeraars die geen of slechts een bescheiden egalisatiereserve bezitten; dat blijkens de Nota van toelichting bij het Besluit voor handhaving van deze uitzonderingsbepaling geen reden bestaat als de bijzondere positie van de 'kleine' schadeverzekeraar door de voeging met een levensverzekeringsonderneming is komen te vervallen; dat daaruit volgt dat de faciliteit van artikel 4, lid 2, van het Besluit voor gemengde verzeke- raars wordt teruggenomen omdat (naar het kennelijke oor- deel van de besluitgever) de ruimte van de beschikbare- winstlimiet van een dergelijke verzekeraar geacht wordt reeds voldoende te zijn vergroot; dat de besluitgever in redelijkheid tot de gewraakte regeling heeft kunnen komen; dat voorzover met betrekking tot de vorming van een egalisatiereserve al sprake zou zijn van een nadeel voor een met een levensverzekeraar gevoegde schadever- zekeraar, daarvoor een objectieve en redelijke recht- vaardiging bestaat; dat mitsdien geen sprake is van discriminatie of van een willekeurige belastingheffing; dat evenmin sprake is van discriminatie ten aanzien van de met een schadeverzekeraar gevoegde levensverzekeraar omdat deze zijn egalisatiereserve ingevolge artikel 14 van het Besluit moet 'delen' met de schadeverzekeraar; dat immers een zodanige samenvoeging nu juist het kenmerk vormt van een fiscale eenheid; dat evenmin juist is de stelling van belanghebbende dat de wetgever, blijkens het bepaalde in artikel 15, lid 3, van de Wet, niet heeft gewild dat het vormen van een fiscale eenheid leidt tot het vervallen van faciliteiten, zodat artikel 14 van het Besluit als strijdig met artikel 15 en/of artikel 29 van de Wet in zoverre onverbindend is; dat artikel 14 van het Besluit geen onderdeel vormt van de ingevolge de delega- tiebevoegdheid van artikel 15 van de Wet ter zake van de totstandkoming en het bestaan van de fiscale eenheid te stellen voorwaarden, zodat van strijdigheid met artikel 15, lid 3, van de Wet geen sprake kan zijn; dat noch de bewoordingen, noch de strekking van artikel 15 van de Wet uitsluiten dat elders in de belastingwetgeving regelen met betrekking tot het instituut van de fiscale eenheid worden gegeven; dat de tekst van artikel 29 van de Wet de door de besluitgever daaraan in artikel 14 van het Besluit gegeven uitvoering toelaat. Middel II komt tegen deze oordelen op met het betoog: dat de wetgever blijkens artikel 15, lid 3, van de Wet niet heeft gewild dat het vormen van een fiscale eenheid leidt tot het vervallen van fiscale reserverings- mogelijkheden, doch slechts dat heffing en invordering van zonder fiscale eenheid verschuldigde vennootschaps- belasting verzekerd wordt; dat artikel 14 van het Besluit, hoewel niet geformuleerd als een voorwaarde voor het tot stand komen van een fiscale eenheid, dezelfde werking heeft doch verder gaat dan het verzekeren van de heffing en invordering; dat immers de verhoging van de zogenaamde beschikbare-winstlimiet tot 33,75 percent niet slechts wordt geblokkeerd voor de winst uit het levens- verzekeringsbedrijf, waarvoor die verhoging blijkens artikel 4, lid 2, van het Besluit inderdaad niet is bedoeld, maar zelfs voor de winst uit het schadever- zekeringsbedrijf; dat die beperking derhalve onverbindend is. Dit betoog miskent dat, naar het Hof terecht heeft geoordeeld, artikel 14 van het Besluit niet berust op artikel 15, lid 1, van de Wet, maar op artikel 29 van de Wet, zodat van schending van artikel 15 van de Wet geen sprake kan zijn. Naar blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 29 van de Wet, zoals weerge- geven in de onderdelen 2.6.1 tot en met 2.6.9 van de conclusie van het Openbaar Ministerie, is door de wetgever uitdrukkelijk gewild dat de in artikel 4, lid 2, van het Besluit geregelde verruiming van de reserverings- mogelijkheid niet zou gelden voor een schadeverzekeraar die deel uitmaakt van een fiscale eenheid, waarvan ook een levensverzekeraar deel uitmaakt. Artikel 14 van het Besluit is derhalve niet onverbindend, zodat het middel faalt.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is op 23 juni 1999 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van Brunschot, Hammerstein, Van Amersfoort en Lourens, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.