Hof 's-Hertogenbosch, 13-12-2002, nr. 00/0268

BELASTINGKAMER

Nr. 00/00268

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de fiscale eenheid X B.V. te Y tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Grote ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op haar bezwaarschrift betreffende het bedrag dat door haar over het tijdvak november 1998 als omzetbelasting op aangifte is voldaan.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Op 31 december 1998 heeft belanghebbende als door haar over het tijdvak november 1998 verschuldigde omzetbelasting een bedrag van fl. 1.126.105,= op aangifte voldaan. Het daartegen door haar bij brief van 3 februari 1999 -door de Inspecteur ontvangen op 10 februari 1999- gemaakte bezwaar is door de Inspecteur bij uitspraak van 12 november 1999 afgewezen.

Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 450,=.

De Inspecteur heeft het beroep bij verweerschrift bestreden.

1.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 27 februari 2002 te

's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbendes gemachtigde, alsmede de Inspecteur.

Ieder der partijen heeft voorafgaande aan deze zitting aan het Hof een pleitnota doen toekomen, waarvan door het Hof een afschrift aan de wederpartij is gezonden. Met toestemming van beide partijen worden deze pleitnota's geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Het Hof rekent deze pleitnota's tot de stukken van het geding.

2. Vaststaande feiten

Blijkens de gedingstukken en de gedeeltelijk hiervan afwijkende verklaringen van partijen ter zitting staat tussen partijen het volgende vast:

2.1. Belanghebbende, een groep besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, vormt een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 1998; hierna: de Wet). Als zodanig is zij ondernemer in de zin van de Wet.

2.2. In de loop van 1980 heeft A B.V. een perceel onbebouwde grond, gelegen aan de straten 1 en 2 te B en groot 6 aren en 86 centiaren, gekocht en in eigendom verkregen van de gemeente B (hierna: de gemeente). De gemeente heeft, alvorens evenbedoeld perceel (hierna: het perceel) aan A B.V. te leveren, begin 1980 de toentertijd daarop staande opstallen laten slopen en de desbetreffende funderingen laten verwijderen. Beide partijen hebben ter zitting verklaard niet te weten waarom dit een en ander heeft plaatsgevonden. A B.V. is voornemens geweest het perceel te bebouwen. Deze plannen zijn echter niet doorgegaan. De door het verwijderen van de funderingen in het perceel ontstane kuil is, naar partijen ter zitting eensluidend hebben verklaard, door A B.V. -en niet, zoals gesteld op pagina 4, midden, van het beroepschrift, door belanghebbende- in 1982 met zand opgevuld nadat zij haar plannen tot het bebouwen van het perceel had laten varen. Belanghebbende stelt dat zulks uitsluitend uit overwegingen van veiligheid is geschied, terwijl de Inspecteur stelt dat zulks met het oog op de bebouwing van het perceel heeft plaatsgevonden.

Na het opvullen van de kuil hebben derden het perceel als parkeerterrein gebruikt, hetgeen door A B.V. is gedoogd.

2.3. Bij notariële akte van 19 maart 1985 heeft C B.V. het perceel, in die akte aangeduid als bouwterrein, in eigendom verworven van A B.V..

2.4. Na de verkrijging van het perceel door C B.V. is het gebruik van het perceel als parkeerterrein nog jarenlang gedoogd. Eerst in 1995 is het perceel (deels) met hekken afgesloten.

2.5. D B.V., een van belanghebbende deel uitmakende vennootschap, heeft vervolgens blijkens notariële akte van 21 oktober 1998 -welke akte op 23 oktober 1998, om 13.27 uur, is aangeboden ter inschrijving in de daartoe bestemde openbare registers- een gedeelte van het perceel ter grootte van 5 aren en 30 centiaren (hierna: de grond) verkocht aan het Samenwerkingsverband Regio B, een openbaar lichaam als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van de Wet gemeenschappelijke regelingen (hierna: SRB). De koopprijs bedroeg fl. 625.000,=, exclusief omzetbelasting. SRB heeft D B.V. ter zake van deze levering ten titel van omzetbelasting een bedrag van (17,5% van fl. 625.000,= is)

fl. 109.375,= voldaan.

2.6. In de onder 2.5 vermelde akte van 21 oktober 1998 is, voor zover te dezen van belang, het volgende vermeld:

"Artikel 2

1. (...)

2. De feitelijke levering geschiedt op heden.

3. (...)

Artikel 8

Het verkochte is voor risico van koper, onmiddellijk na het verlijden van deze akte van levering.".

2.7. SRB heeft op 19 maart 1998 bij de gemeente een bouwvergunning aangevraagd voor het op de grond bouwen van een regionaal streekarchief. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente heeft bij besluit van 22 oktober 1998 de gevraagde vergunning verleend. Deze vergunning is op 23 oktober 1998, aan het einde van de middag, door de gemeente aan PTT-post ter verzending aangeboden en is door SRB op 27 oktober 1998 ontvangen.

2.8. Tussen het onder 2.2 vermelde slopen van de opstallen en het verwijderen van de funderingen en de onder 2.5 vermelde levering van de grond aan SRB hebben met betrekking tot het perceel geen andere werkzaamheden plaatsgevonden dan het onder 2.2 vermelde opvullen van de kuil en het onder 2.4 vermelde plaatsen van hekken. Voorzieningen in de omgeving van het perceel zijn lange tijd vóór de sloop van de opstallen en het verwijderen van de funderingen voor het laatst getroffen.

2.9. Op 17 november 1998 heeft D B.V. het onder 2.5 vermelde bedrag aan omzetbelasting ad fl. 109.375,= gefactureerd aan SRB. Belanghebbende heeft dit bedrag begrepen in het door haar over het onderhavige tijdvak (november 1998) op aangifte als omzetbelasting voldane bedrag. Bij het onder 1.1 vermelde bezwaarschrift heeft zij om teruggaaf van evenvermeld bedrag van

fl. 109.375,= verzocht. Bij de bestreden uitspraak heeft de Inspecteur zulks geweigerd.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de onder 2.5 vermelde levering van de grond aan SRB op de voet van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 1(, van de Wet belast is met omzetbelasting. Het geschil spitst zich daarbij toe op de vraag of de grond ten tijde van deze levering een bouwterrein was als bedoeld in artikel 11, vierde lid, van de Wet.

3.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de onderhavige levering niet kan worden aangemerkt als de levering van een bouwterrein in de zin van gemelde bepaling. De Inspecteur, daarentegen, is van mening dat de grond op het tijdstip van deze levering wèl een bouwterrein in de zin van artikel 11, vierde lid, van de Wet is, omdat zijns inziens aan de grond bewerkingen hebben plaatsgevonden en/of in de omgeving van de grond voorzieningen zijn getroffen en/of ter zake van de grond een bouwvergunning is verleend, een en ander met het oog op de bebouwing van de grond. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de beide onder 1.2 vermelde pleitnota's, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

3.3. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen hieraan nog het volgende, voor zover niet reeds verwerkt in of vermeld onder de Vaststaande feiten en zakelijk weergegeven, toegevoegd:

Belanghebbende

De eerste bouwhandelingen voor het streekarchief (het ontgraven van het terrein) hebben eerst in november 1998 plaatsgevonden en niet, zoals vermeld op pagina 2, midden, van belanghebbendes pleitnota, in oktober 1998.

SRB heeft geen recht op aftrek van voorbelasting. De door belanghebbende aan SRB in rekening gebrachte omzetbelasting heeft SRB dan ook niet in aftrek gebracht.

Het aan het slot van het beroepschrift gedane verzoek om vergoeding van wettelijke interest wordt ingetrokken.

Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten.

De Inspecteur

De gemeente heeft de opstallen laten slopen en de funderingen laten verwijderen met het oog op de verkoop van het perceel aan A B.V..

A B.V. heeft de kuil opgevuld nadat haar plannen om het perceel te bebouwen, waren vervallen.

De stelling dat belanghebbende het onderhavige bedrag van

fl. 109.375,= in ieder geval ingevolge het bepaalde in artikel 37 van de Wet is verschuldigd, wordt ingetrokken.

Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten.

3.4. Belanghebbende concludeert, naar het Hof verstaat, na wijziging van haar standpunt ter zitting tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en het verlenen van een teruggaaf ten bedrage van fl. 109.375,=, terwijl de Inspecteur, eveneens naar het Hof verstaat, concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

Artikel 37 van de Wet

4.1. De Inspecteur heeft ter zitting zijn beroep op het bepaalde in artikel 37 van de Wet laten varen, zulks, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJEG) van 19 september 2000, nr. C-454/98 (Schmeink en Strobel), onder meer gepubliceerd in BNB 2002/167, en de omstandigheid dat SRB, naar belanghebbende onweersproken heeft gesteld, geen recht op aftrek van voorbelasting heeft, naar het oordeel van het Hof terecht.

Bouwvergunning en tijdstip van levering van de grond

4.2. Als levering in de zin van de omzetbelasting moet worden aangemerkt de overdracht van de macht om als een eigenaar over een goed te beschikken. Gelijk het HvJEG oordeelde in zijn arrest van 8 februari 1990, nr. C-320/88 (Safe), onder meer gepubliceerd in BNB 1990/271, is voor een levering in de zin van de omzetbelasting niet vereist dat de juridische eigendom wordt overgedragen.

4.3. Gelet op artikel 2, tweede lid, en artikel 8 van de onder 2.5 vermelde akte van 21 oktober 1998, als weergegeven onder 2.6, is het Hof van oordeel dat de macht om als eigenaar over de grond te beschikken op 21 oktober 1998 aan SRB is overgedragen. De levering

in de zin van de omzetbelasting van de grond aan SRB heeft mitsdien op die datum plaatsgevonden.

4.4. Nu vaststaat dat de bouwvergunning ter zake van de grond niet eerder is verleend dan op 22 oktober 1998, is te dezen geen sprake van de levering van onbebouwde grond ter zake waarvan een bouwvergunning is verleend als bedoeld in artikel 11, vierde lid, onderdeel d, van de Wet. Ten tijde van de onderhavige levering was de grond mitsdien niet op grond van deze bepaling als bouwterrein aan te merken.

Onbebouwde grond en in de omgeving daarvan getroffen voorzieningen

4.5. Uit het bepaalde in artikel 11, vierde lid, van de Wet volgt dat alleen onbebouwde grond een bouwterrein in de zin van die bepaling kan zijn. Het door de gemeente begin 1980 slopen van de toentertijd op het perceel staande opstallen kan mitsdien niet worden aangemerkt als een bewerking als bedoeld in artikel 11, vierde lid, onderdeel a, van de Wet. Immers, eerst door het slopen van de opstallen ontstond onbebouwde grond.

4.6. Voorts volgt uit rechtsoverweging 3.4, laatste volzin, van het arrest van de Hoge Raad van 10 augustus 2001, BNB 2001/401, dat slechts sprake kan zijn van een bouwterrein in de zin van artikel 11, vierde lid, van de Wet indien ná het tot stand komen van de onbebouwde grond handelingen zijn verricht als bedoeld in artikel 11, vierde lid, onderdelen a tot en met d, van de Wet.

4.7. Zoals onder 2.8 is vermeld, zijn na de sloop van de opstallen (en het verwijderen van de funderingen) in de omgeving van het perceel, en daarmede van de grond, geen voorzieningen getroffen. Gelet op hetgeen onder 4.5 en 4.6 is overwogen, brengt dit met zich dat de grond ten tijde van de onderhavige levering niet ingevolge het bepaalde in artikel 11, vierde lid, onderdeel c, van de Wet als bouwterrein was aan te merken.

4.8. Ten overvloede overweegt het Hof dat niet is gesteld of gebleken dat na het slopen van de opstallen (en het verwijderen van de funderingen) en vóór de in geschil zijnde levering met het oog op de bebouwing van de grond ten aanzien van de grond voorzieningen zijn getroffen die uitsluitend dienstbaar zijn aan de grond. De grond kan derhalve ten tijde van de onderhavige levering evenmin ingevolge het bepaalde in van artikel 11, vierde lid, onderdeel b, van de Wet als bouwterrein worden aangemerkt.

Bewerkingen aan de grond met het oog op de bebouwing daarvan

4.9. Anders dan het slopen van de opstallen is het -daarna- verwijderen van de funderingen wèl aan te merken als een bewerking als bedoeld in artikel 11, vierde lid, onderdeel a, van de Wet aan

-inmiddels- onbebouwde grond. Deze enkele bewerking maakt het perceel, en daarmede de grond, evenwel nog niet tot een bouwterrein in de zin van artikel 11, vierde lid, van de Wet nu ingevolge de laatste zinsnede van die bepaling daarvoor tevens is vereist dat de bewerking heeft plaatsgevonden met het oog op de bebouwing van de grond.

De Inspecteur, op wie te dezen de bewijslast rust, heeft naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat het verwijderen van de funderingen is geschied met het oog op de bebouwing van de grond. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat ook de Inspecteur ter zitting heeft verklaard niet te weten waarom de gemeente de opstallen heeft laten slopen en de funderingen heeft laten verwijderen. De enkele omstandigheid dat de gemeente het perceel kort nadien aan A B.V. heeft verkocht en dat deze vennootschap voornemens is geweest het perceel te bebouwen, maakt nog niet aannemelijk dat de gemeente een en ander heeft laten verrichten met het oog op de bebouwing van de grond.

4.10. Ook het in 1982 door A B.V. opvullen van de kuil met zand vormt een bewerking als bedoeld in artikel 11, vierde lid, onderdeel a, van de Wet aan onbebouwde grond. Ook hiervoor geldt dat deze bewerking de grond eerst tot een bouwterrein in de zin van artikel 11, vierde lid, van de Wet maakt indien deze bewerking heeft plaatsgevonden met het oog op de bebouwing van de grond. Ook ten aanzien van het opvullen van de kuil heeft de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat dit is geschied met het oog op de bebouwing van de grond. Dát het opvullen van de kuil met dit oogmerk is geschied, is naar het oordeel van het Hof des te onwaarschijnlijker nu, naar de Inspecteur tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard, A B.V. de kuil heeft opgevuld nadat haar plannen om het perceel te bebouwen, waren vervallen en ook na het opvullen van de kuil gedurende geruime tijd aan het perceel geen (bouw)werkzaamheden hebben plaatsgevonden.

4.11. Uit hetgeen onder 4.9 en 4.10 is overwogen, vloeit voort dat de grond ten tijde van de onderhavige levering ook niet ingevolge het bepaalde in artikel 11, vierde lid, onderdeel a, van de Wet als bouwterrein kan worden aangemerkt.

4.12. Gelet op hetgeen onder 4.4, 4.7, 4.8 en 4.11 is overwogen, is de grond ten tijde van de onderhavige levering niet aan te merken als een bouwterrein in de zin van artikel 11, vierde lid, van de Wet. Mitsdien is deze levering ingevolge het bepaalde in artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet vrijgesteld van omzetbelasting.

4.13. Gelet op al het vorenstaande is het gelijk aan de zijde van belanghebbende. Voor dit geval is niet in geschil dat belanghebbende recht heeft op teruggaaf van het onder 2.9 vermelde bedrag van fl. 109.375,= (€ 49.632,21).

5. Proceskosten en griffierecht

5.1. Beide partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling verklaard geen aanspraak te maken op vergoeding van proceskosten.

5.2. De omstandigheid dat het beroep gegrond is, brengt, gelet op het bepaalde in artikel 8:74, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, met zich dat aan belanghebbende het door haar voor deze zaak betaalde griffierecht ad fl. 450,= (€ 204,20) dient te worden vergoed. Het Hof wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die dit bedrag dient te vergoeden.

6. Beslissing

Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als volgt:

Het Hof verklaart het beroep gegrond;

vernietigt de bestreden uitspraak;

verleent aan belanghebbende een teruggaaf ten bedrage van fl. 109.375,= (€ 49.632,21); en

gelast dat door de Staat der Nederlanden aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht ad fl. 450,= (€ 204,20) wordt vergoed.

Aldus gedaan door J.A. Meijer, voorzitter, P. Fortuin en M.E. van Hilten, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 13 december 2002

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 13 december 2002

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen

van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus

70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden

uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.