HR, 14-03-2003, nr. 38 253

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 maart 1998 tot en met 31 maart 1998 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 30.406, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende, ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), hield tot in 1998 de helft van de aandelen (hierna: de deelneming) in C B.V. Zij verrichtte managementdiensten ten behoeve van de deelneming en bracht daarvoor "management fees" in rekening. Zij heeft de deelneming in 1998 verkocht. De verkoop en de overdracht van de deelneming zijn begeleid door een bankinstelling die ter zake hiervan aan belanghebbende een vergoeding vermeerderd met een bedrag van ? 30.406,25 aan omzetbelasting in rekening heeft gebracht. Belanghebbende heeft dit bedrag op haar aangifte omzetbelasting in aftrek gebracht. Het is door de Inspecteur bij de onderwerpelijke aanslag nageheven.

Het tweede middel betoogt dat het Hof ten onrechte dan wel niet of althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat het antwoord op de vraag of de bankinstelling terecht omzetbelasting in rekening heeft gebracht in de onderwerpelijke procedure niet aan de orde kan komen nu het geschil enkel betreft de vraag of de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag terecht is opgelegd, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt. In het middel wordt naar voren gebracht dat het bepaalde in de Resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 23 april 1986, nr. 286-1389, V-N 1986, blz. 1125 (hierna: de Resolutie), meebrengt dat, zo geoordeeld zou moeten worden dat de omzetbelasting ten onrechte in rekening is gebracht, belanghebbende in elk geval recht op aftrek zou hebben, ongeacht of zij de diensten van de bankinstelling bezigde voor belaste dan wel voor vrijgestelde prestaties. Het middel gaat derhalve ervan uit dat voor een beoordeling van het geschil wel degelijk onderzocht dient te worden of de bankinstelling de omzetbelasting terecht in rekening heeft gebracht, zeker nu het Hof tot het oordeel is gekomen dat belanghebbende ingevolge artikel 15, lid 2, van de Wet geen recht op aftrek heeft.

De Resolutie betreft - in punt 2 van de Resolutie vermelde - gevallen waarin ten onrechte omzetbelasting in rekening is gebracht en bevat voorschriften hoe in dergelijke gevallen gehandeld moet worden om tot een juiste en evenwichtige heffing te komen. Daarbij gaat de Resolutie ervan uit dat degene aan wie de onjuiste factuur is uitgereikt het recht op aftrek van omzetbelasting toekomt met inachtneming van het bepaalde in artikel 15, lid 2, van de Wet. Niet wordt beoogd om te voorzien in recht op aftrek in gevallen waarin ten onrechte omzetbelasting in rekening wordt gebracht aan een persoon die ingevolge die bepaling geen recht op aftrek heeft.

Aangezien de naheffing uitsluitend is gegrond op de opvatting dat een zodanig geval zich hier voordoet, is de Resolutie voor het onderhavige geschil niet van belang. Het tweede middel faalt derhalve.

Het Hof heeft geoordeeld dat aangenomen moet worden dat de wetgever met het bepaalde in artikel 11, lid 1, aanhef en letter i, onder 2o, van de Wet dezelfde regeling heeft geschapen als is voorzien in artikel 13, onder B, letter d, onder 5, van de Zesde richtlijn en dat, gelet op de constante jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (vgl. o.m. HvJ EG 6 april 1995, C-4/94, Jur. 1995, I-983, V-N 1995, blz. 3030), in gevallen als het onderhavige geen recht bestaat op aftrek van omzetbelasting.

Het eerste en het derde middel zijn tegen deze oordelen gericht met het betoog dat - kort gezegd - het recht op aftrek van omzetbelasting niet is uitgesloten nu de diensten waarvoor omzetbelasting in rekening is gebracht betrekking hebben op de overdracht van een deelneming door een ondernemer.

Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen valt af te leiden dat het verwerven, het houden en het verkopen van een pakket aandelen als de deelneming in beginsel niet kunnen worden aangemerkt als economische activiteiten in de zin van de Zesde richtlijn (onder meer de arresten van 20 juni 1991, Polysar, nr. C-60/90, Jurispr. 1991, blz. I-3111, V-N 1991, blz. 2140, van 14 november 2000, Floridienne en Berginvest, nr. C-142/99, Jurispr. 2000, blz. I-9567, V-N 2000/53.17, en van 27 september 2001, Cibo Participation SA, Jurispr. 2001, blz. I-6663, V-N 2001/55.7). Dat is volgens deze jurisprudentie alleen dan anders, indien sprake is van handelingen verricht in het kader van een handelsactiviteit van een effectenmakelaar, dan wel van handelingen verricht in het kader van een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, onverminderd de rechten die de houder van de deelnemingen als aandeelhouder of vennoot heeft (zie vorenvermelde arresten, en ook het arrest van het Hof van Justitie van 20 juni 1996, Wellcome Trust Ltd, nr. C-155/94, Jurispr. 1996, blz. I-3013, in het bijzonder punten 33 en 35). In punt 19 van het aangehaalde arrest Floridienne en Berginvest overweegt het Hof van Justitie dat uit dit laatste volgt, dat een inmenging in het beheer van de dochterondernemingen, die gepaard gaat met handelingen die aan de BTW zijn onderworpen op grond van artikel 2 van de Zesde richtlijn, zoals het verrichten van administratieve, boekhoudkundige en informaticadiensten door de houder van de deelneming ten behoeve van zijn dochteronderneming(en), als een economische activiteit in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn moet worden beschouwd.

De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende de deelneming niet heeft verkocht in de hoedanigheid van effectenmakelaar. Voorts staat vast dat belanghebbende zich door middel van tegen betaling verrichte managementwerkzaamheden mengde in het beheer van de vennootschap waarin zij deelnam. De diensten, verricht door de hiervóór in 3.1 genoemde bankinstelling, hadden betrekking op de deelneming, te weten de verkoop ervan. Uit de vermelde jurisprudentie van het Hof van Justitie, in het bijzonder de punten 27 tot en met 35 van het arrest Cibo Participations SA, volgt dat de kosten van deze diensten deel uitmaken van de algemene kosten van belanghebbende en dat er in beginsel een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang is tussen deze diensten en de volledige bedrijfsactiviteiten van belanghebbende.

Of dan het volledige bedrag aan in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek kan worden gebracht, is afhankelijk van het antwoord op de vraag of belanghebbende tot aan de overdracht van de deelneming uitsluitend dan wel mede andere handelingen verrichtte dan waarvoor geen recht op aftrek bestaat. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat - naar redelijkerwijze niet voor twijfel vatbaar is - uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat de verkoopopbrengst van de deelneming evenmin als de in die jurisprudentie bedoelde, uit een deelneming verkregen, dividenden binnen het toepassingsgebied van de omzetbelasting valt, zodat deze buiten de in artikel 17, lid 5, van de Zesde richtlijn geregelde zogeheten pro rata blijft en mitsdien niet deel uitmaakt van de in artikel 11, lid 1, letter c, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 bedoelde vergoedingen.

Uit hetgeen hiervóór in 3.3.3 en 3.3.4 is overwogen volgt dat het eerste en het derde middel slagen en dat moet worden verwezen voor een onderzoek naar de aard van de prestaties van belanghebbende in het jaar waarin de deelneming is overgedragen (artikel 12, lid 3, van de vermelde Uitvoeringsbeschikking). Het derde middel behoeft in dit licht voor het overige geen behandeling.

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 327, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1288 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2003.